原题：判断公众人物名誉侵权成立的法律标准――就柳忠秧诉方方名誉侵权案说起
现在网上热议的柳向前(柳忠秧)诉汪芳(方方)名誉侵权案，在广东省广州市越秀区法院落下帷幕，方方一审败诉，人民法院认定方方名誉侵权成立，判决方方公开赔礼道歉并赔偿损失2000元。
判决下达后，方方表示，坐牢也不道歉并要上诉。据说很多网友站在方方一边并支持方方上诉，而有也有不少人认为方方确实违法了，连著名时评人鄢烈山也发表看法说方方的微博严重违规，说她“缺乏法治思维和常识，自我感觉太好，过于自负使她的智商极大的下降了”。
鄢先生的这一段话，倒使我来了兴趣，作为一名从业20多年的执业律师，大概是有一点法治思维和常识的，再加上本人颇好文学和诗歌，对于名誉侵权案多多少少有一些研究，于是真愿意从法律的角度，来探讨一下，方方是不是真的侵权了?对于柳忠䘧这样一个公众人物，要判断是否侵犯他的名誉权的法律标准是什么?
既然要有法律思维，我们首先要对柳忠䘧的身份来进行一个定义：柳宗䘧的自我定义大概要算著名诗人，我看起码也能定义为知名诗人，而这次事件的起因是柳忠秧要申请国家级的鲁迅文学奖，这也算是一个不可小视的公众事件。那么，我们可以完全把柳忠䘧定义为公众人物。那么，要判断对于公众人物的名誉侵权，在法律上应当适用什么标准?在对公众人物的名誉权的保护和大众对公众事件发表评论的自由权利的保护之间，法律应当作出怎样的取舍与均衡?
这要从美国的一个著名的案例说起，这个案例叫“《纽约时报》诉沙利文”案件。
1960年，美国南方反种族隔离运动风起云涌，一个叫做“保卫马丁·路德金和争取南方自由委员会”出资在《纽约时报》刊登一篇名叫《听听他们的呼声吧》的整版广告，称：南方正对黑人实行“史无前例的恐怖”，其中提到阿拉巴马州蒙特戈麦尔市警察当局对黑人非暴力示威的镇压行为。
谁知这篇广告惹恼了该市警察局局长沙利文，一气之下将《纽约时报》告上位于该市的美国联邦巡回法院，诉《纽约时报》诽谤，并要求赔偿50万美元。
联邦巡回法院根据阿拉巴马州《诽谤法》判《纽约时报》败诉并赔偿50万美元。《纽约时报》不服，又上诉到阿拉巴马州高等法院，结果州高等法院维持原判，《纽约时报》还是输了。但美国新闻界不是好惹的，他们把官司打到联邦最高法院。
1964年3月，联邦最高法院九名大法官作出了一致的判决。
大法官布伦南在他的判词中开宗明义地说：“由于本案，我们第一次需要确定《宪法》所规定的言论保护和新闻保护多大程度限制一个州的公职官员受到批评后提起诉讼可以给予多少赔偿”;法院认为：“人们应该不受限制、畅所欲言地讨论公众问题，这种讨论可以是辛辣、尖锐和令人不快的”，而且，对言论自由的保护不能以真实、正确、和受欢迎为前题，否则，言论自由就失去了“呼吸空间”，与事实有出入和官员名誉受损都不能成为压制言论自由的理由。如果以法规强迫官方行为的批评者保证其所述全部情况完全属实，否则即判犯有诽谤罪，并被处以赔偿金，而且要求被告举证，证明情况属实，那么，被禁止的不仅仅是不实之词，那么潜在的批评者将会担心无法在法庭上证实自己的言论属实或者担心付不起诉讼费用而对批评言论禁若寒蝉，“远离非法禁区”，这种规则将会降低公众公开辩论问题的力度和广度。
因此，最高法院在这里为新闻诽谤侵权的构成树起了一根高高的标杆，从此成了保护言论与新闻自由的屏障：“我们认为，按照宪法保障的要求，联邦法律不允许公职官员因公务行为受到无中生有的攻击而得到赔偿，除非他能证明，发表言论者确有恶意，即明知所述情况虚假或者根本不问事情是否属实。”
最高法院撤销了阿拉巴马州对《纽约时报》的判决，并顺便把该州的《诽谤法》也给撤销了。
这个判例确定了这样一个原则，认定对官员的名誉权侵权行为是否成立，并不以所陈述的事实是否属实为前题，而必须判断被诉人是否在实质上有恶意，即所谓“实质恶意”原则。这个原则所保护的是公众对公共事件发表言论和批评的自由，而作为官员，即使受到某种无中生有的攻击，但因他本来就有借助公众传播平台进行申辩的条件，因此，不能轻然易举的判定大众言论对官员名誉权的损害。
1971年，在“罗森布鲁诉大都会新闻有限公司案”的判决中，美国联邦最高法院又将这一原则扩大到批评公众官员以外的公众人物。
至此，美国联邦最高法院确定了判定构成公众人物名誉侵权的严格标准，使公众人物起诉名誉侵权案的胜诉极难，据统计，美国这种公众人物起讼媒体和记者名誉侵权案的胜诉率大概只有不到8%。
可能大家会认为，这不是美国最高法院判的案件么，这和在我国法庭上起诉的案件半毛钱的关系都没有!
这种说法看似有道理，其实不然，法律作为一门社会科学，它有自己的原理和构成。我国的现代法律制度，特别是一些基本原理，很大一部分都是泊来品，我们民法的基本原理和构架可以说是来自1600年前的古罗马法。就是最近，全国人大修改的《刑事诉讼法》确定的“非法证据排除原则”就来自于美国联邦最高法院的“毒树之果”判例，而我国现行的刑事诉讼程序中普遍采用的权利告知原则也来自于美国联邦最高法院的“米兰达判例”。
对于“纽约时报诉沙利文案”，美国人安东尼·刘易斯写了一本书叫做《批评官员的尺度》，详述了该案的发生过程及前因后果。2011年7月，北京大学出版社出版了我国最高人民法院法官何帆所译的中译本，在这本书的封底上，还引用了美国联邦最高法院三位大法官的话：
对公共事务的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开，它可能包含了对政府官员的激烈、刻薄、甚至尖锐的攻击。
公民履行批评官员的职责，如同官员恪守管理社会之责。
――小威廉·布论南大法官
社会秩序不能单靠惩处违法来维持，禁锢思想、希望和想象会招致更多危险，恐惧会滋生更多压迫;压迫会引发更多仇恨;仇恨必将危及政府的稳定。保障安全的万全之策，在于保证人们能够自由讨论各种困境及其解决方案。
――路易斯·布兰代斯大法官
如果没有关于政府官员和公共事务的讨论，我怀疑这个国家能否生活在自由中之中。
那些民选的政府官员凭什么受到一些批评，就认为名誉受损，还想对批评者施以惩罚?
――雨果·布莱克大法官。
何帆法官译的这本书出版后，在不到半年的时间内，就被再版了四次，这足以证明其受欢迎的程度，及在专业的法律人员中的影响。
当然，说到这里，有人会问，对于名誉侵权的构成，我国法律究竟是怎么规定的，上面讲的那些原则，在我们国家的法庭里适用吗?
这是个问题。
遗憾的是，我国法律中并没有名誉侵权的的具体规定。1993年8月，我国最高人民法院发布了《关于审理名誉侵权案件若干问题的解答》，首次对名誉权案件如何认定作出了一些具体规定，该解答第七条规定：“问：侵害名誉权责任应如何认定?答：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”，第八条规定：“问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权?答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”
这些规定，确定了一些基本原则，一是名誉侵权适用于过错责任原则，也就是认定名誉侵权的当事人必须在主观上存在过错。二是内容真实原则，就是说认定名誉侵权如果基本内容失实使他人名誉受到损害，应认定为侵害他人名誉权。不可否认的是，这个20多年前的解答并未区分普通公民的名誉侵权和公众人物的名誉侵权不同的处理标准，更未确立公众人物名誉侵权的特殊标准。
但是，没有确立不等于说公众人物的名誉侵权构成的严格标准在我国法律上就不能适用，即使引用最高人民法院的这个解答，但在对这个解答的构成要件的判定上，也要取决于法官如何对现代法律意识的运用，取决于法官如何在公众人物名誉权的保护和大众对公众事件的批评和评论权的保护的利益取舍。如何判定具有“主观过错”?何为“名誉受到损害”?何为“基本内容失实”?并没有一个量化的标准，这取决于法官的主观判断，取决于法官是如何认识和掌握相应的判断标准。
在这种情况下，我国法院先后有相应判例，明确或者隐秘的引用了公众人物名誉侵权的判断标准这一法理，作出了十分有意义探索。
2002年，上海市静安区人民法院对著名球星范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案作出判决，判决驳回范志毅的诉讼请求。其在本院认为中明确表述：“即使原告认为争议报道点名道姓的称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当的舆论监督的过程中可能造成的轻微损害应当予以容忍和谅解”。而在著名作家余秋雨诉《北京文学》和夏林案中，人民法院严格适用“损害结果”判决标准，认为并未对余秋雨的名誉权构成实质损害，而判决驳回了余秋雨的诉讼请求。
这说明，人民法院的法官在名誉侵权案件中，也不是一个机械的读卡器，法律本身就是社会矛盾的平衡器和疏通器，法官在社会的发展和进步中有巨大作用和影响力。为此，法官必须要备现代的法律意识，与时俱进，在公众人物名誉侵权案件中，要更加重视保护公众对公众人物和公众事件自由发表看法、进行批评的权利，从而保护褒扬社会正气，保障正常的民众舆论监督，而不是通过自己的判决来扼杀公众的言论，特别是对公众事件和公众人物行为发表看法和批评的言论，从而万马皆黯，那并不是维护了法律的尊严，而会象布兰代斯大法官说的一样，反而会危及政府的稳定。
具体到方方这个案子，事实上，也有很多值得我们去分析的地方，有很多的空间值得我们去探索，人们到法院的目的不是要法官把白色判定为白色，黑色判定为黑色，而是要在灰色的天空中划一条线，认定那一块归属于白天，那一块归属于黑夜，这一条线就有赖于我们的意识了。
首先我们要搞清楚的第一件事情，方方公开表达了一个什么样陈述导致柳忠䘧社会评价降低，名誉受损?这个陈述是否能证实真是虚假?
判定方方侵权的是这样一条微博：
听同事说，我省一诗人在鲁迅文学奖由省作协向中国作协参评推荐时，以全票通过。我很生气。此人诗写得差，推荐前就到处活动。这样的人理应抵制。作协方面态度明朗。但他却把所有评委搞定。评委多是高校教授。教授们重人情而轻文学。无奈。我相信此人现正在北京评委中四处活动。我们拭目以待。”
对于这条微博，柳忠秧认为“到处活动”，“把所有评委搞定”这两个事实是虚假。而方方引用公开的报道证明柳忠秧参评前数次召开研讨会中有后来的大部分评委参加的事实和相关证人证明证实柳有请他本人和其它作协领导说情的内容。
很显然，只要柳忠秧在鲁奖评选期间有数次在不同地方和不同方式有私下请托话动，就构成了“到处话动”这一描述。但是，方方的证据是否能证明其“把所有评委搞定”是基本属实呢?
首先，“把所有评委搞定”“搞”字，是通俗的民间词汇，它的涵意十分丰富，它没有区分时间段，也就是，鲁奖评选前、评选中都应含在内;也没有方式的限制，请吃也好，请托也好，拉熟人关系也好，打电话也好，都可以在“搞定”的范围内，方方的引用的公开报道证明柳忠䘧数次召开的研讨会有此次鲁奖初评的大部分评委在内，搞定所有评委和搞定大部分评委是否应当符合最高院解答的“基本真实”这个概念?所谓“基本”是和“完全”相对应的概念，既然最高院的标准是“基本”，那么，方方理所当然只要举出柳曾经事前接触过大部分评委也就够了。
更重要的是，这涉及到鲁奖评选在程序上是否公正问题。所谓公正，就是让每一个参评的人享有同等的待遇，如果评委在事先就参加过柳个人举办的作品的研讨会，这种研讨会大家也知道就是一种摆好会，那么，再作为评委来参评柳的作品就有失公正了，作为评委本人，要么回避做评委，要么回避对柳的作品的评价，否则，就有失公正。对这种有失公正的批评，为什么不能发声?发声就构成侵权吗?
第二，这个陈述是否使柳忠秧的社会评价降低，导致了损害结果的发生?这个损害结果和行为之间有什么联系?
美国对于名誉侵权案件，对损害结果，有一个严格要求，就是实际损害原则，就是造成身心伤害和物质损失。也就是说，是一种有形损害原则。但根据我国最高院的解答，并没有这样的要求，但是，没有这样的要求，不等于说判断的方法就不存在。首先，这个所谓“社会评价降低”并不是“把所有评委搞定”这句话造成的，其实，你只要搞定了一个评委，而且这个搞定的方法是不正当的，不公正的，你的社会评价当然就会降低，这只和你自己的行为有关，和别人的评价无关。其实我认为，方方的第二条微博更加致命，因为她有选择性地引用了柳忠秧的诗句，这些诗句水平和见识都极差，大家看了这几句诗，对于柳忠秧作为诗人的社会评价无疑是降低了，可惜的是，这也不能怪方方，因为这是你自己公开发表的诗。
而且，对于公众人物，每个人都会对其有某一种评价，评价或高或低，除非是完全极端的毁灭性的虚假事实导致其名誉损害的不可恢复，他人低的评价包括引述的某种事实，并不必然就是一种“损害后果”。
第三，主观过错。
对于名誉侵权，最高院解释规定了一个要件，叫主观过错，这最符合公众人物名誉侵权的“实质恶意”原则。对于“实质恶意”，我认为这几乎可以等同于私人恩怨，而且这种怨恨的基础是非法的和不道德的。当然，“主观过错”在法律上并不这么解释，是指的主观上的故意和过失，但其实质含意仍然可以靠近实质恶意。但从本案来，方方对柳忠秧的批评在主观上恰恰是没有过错，而是出于她本人疾恶如仇的性格和公心，她作为作家协会主席，并没有调动公权力来干预这次初评，而是直接在自己的微博上表达了对柳忠秧跑奖这种做法的不满和批评，在目前这种事不关己、高高挂起，我们社会的各种公共空间只有有人侵蚀、无人打理的大环境下，实是一种难能可贵的品质，这完全不是一种过错!
综上分析，我认为，即使按照现行的法律规定，也可以不认定为方方侵权。
我们现在一直强调，要以法治国，建立法治社会，要公平公正。但建成法治社会法律人特别是法官应当负有更重要的责任，就是通过判决引领人们向着现代社会文明正确的一方行走，而不是迟滞现代文明的步伐。判决不仅仅是机械引用法条，很多时候是一种价值观的体现。
来源:共识网