中国研究院第18次研讨会：高瑜被判刑，政治新冤案（1）
著名中国独立女记者高瑜自2014年4月“失踪”、随后被当局证实拘捕以来，其命运引起海内外高度关注。整整一年之后，2015年4月17日，北京第三中级人民法院在高度警戒下，一审宣判，以“为境外非法提供国家秘密罪”，对高瑜重判7年有期徒刑。高当庭表示不服判决要上诉。
5月5日，中国研究院举行2015年第二次研讨会，来自美国、中国和澳大利亚的多位律师、学者，讨论高瑜案件判决的法律缺失及蕴涵的多重含义。这是中国研究院第二次讨论高瑜一案，此前于2014年9月8日曾进行过专题讨论。
《明镜月刊》记者根据发言录音整理，并发给各位讨论者审订。除个别发言者外，多数发言者发回了认真修订的文稿。现全文刊载如下。
著名中国独立女记者高瑜。（《明镜月刊》记者高伐林摄）
当局拒不采纳不利的证据
李进进（纽约律师）：
高瑜所委托的律师事务所做了很好的工作，坚持为她做无罪辩护，而且把这些内容都公布出来。从审判的过程来看，我感到，中国律师有了很大的进步，而且国际上各国政府和社会团体的反应也都很强烈，让我很振奋！
就其案子本身来看，作为一个律师，我觉得在证据方面，莫少平律师和他的助手已经做得很好了，对几方面问题进行了质疑：
首先，高瑜的所谓“口供”，是否能作为证据？按照美国的法律来讲，当然是不可以。美国有“米兰达规则”，即要获得任何一个人的口供时，警察要事先告知当事人，你有权保持沈默。当然，这个案子既然是中国的，就要按照中国的法律而不是按照美国的规则来评价。但是高瑜本人前后有三次口供：抓她的时候，是第一次口供，她否认罪名；第二次，是当局把她儿子抓了，她在受到威胁的情况下，“认罪”了；第三次，她在法庭上全面否认被指控的罪名。那么，当局面对三次口供，为什么选择性地只用一个？这一点，莫少平律师已经指出来了，讲得很清楚。
第二，当局称，从高瑜的电脑里查获的所谓“9号文件”打字输入的内容，和《明镜月刊》杂志上刊登出来的“9号文件”，有几处文字错误是一致的，当局据此而做出“二者就是同一个东西”的判断。但从证据学的角度来看，高瑜电脑文件和《明镜月刊》杂志文章这二者中间，还差一个连接：这个错误和那个错误是否必然地联系在一起？两者中间可能会有多种可能性，例如，只是偶然相同的错误，或是在不同的时间来自另外一个第三者。
这个证据学上的缺陷，不论是从中国的法律还是按美国的法律规则来看，法院的认定都很武断。
还有一点，涉及我帮明镜总裁何频提供的证据。
明镜总裁何频作为当事人之一，提供了一份证词，由我作为律师出面，通过美国纽约州皇后县法院公证，然后到纽约州政府做了公证认定。按照规定，我们再呈交到中国驻纽约总领事馆。
前面两步，我们都完成了，但是中国驻纽约总领事馆拿到我们的材料，一看是一份何频出具的经过公证的证词，当即就推出来了——拒绝接受！
我们只好将州政府公证的证词挂号寄给了北京的莫少平律师。这是去年10月份的事。何频证词大体内容就是说：我是明镜的总裁，从来没有从高瑜那里收到过所谓的“9号文件”。这应该是很有说服力的一份证词。北京市中级人民法院的判决书上对这个证词，只是简单地提了一句：“检察机关公诉人认为，证词没有完成它的法律程序”，所以“不予采纳”。但他们却没有做出分析，我们“没有完成”哪些法律程序，以及在什么情况下可以接受我们提供的证据。在我们看来，这种拒绝是非常武断的：“不予采纳”——就是这么一句话！
不讲道理是不行的。你应该讲清道理：接受和不接受，其依据是什么？
显然，北京市中级人民法院在高瑜案的判决上，证据的取舍有高度选择性。它几乎完全采纳控方的观点，完全驳斥辩护人的意见和提供的证据，这就缺失了公平。
高瑜毫无社会危害性
我今天想重点说的是另外两个法律问题，判决书是没有涉及的。
第一，假定它所讲的高瑜这些行为都是事实：听说了这份文件呀，打印到自己电脑上呀，通过某种方式传递到了明镜呀……我们姑且假定这些事实确实都存在。但是，这算构成了泄露、提供机密罪，还是作为新闻职业人员，履行其基本职业功能的正常工作？——作为一个新闻工作者，听到一则新闻，将之打印出来，交给某家新闻媒体，这是“泄露国家机密”吗？难道她不是做新闻？
对于这一点，在判决书和外界的媒体上都没有涉及。我认为，对这个案子的最基本判断，当局究竟是在进行政治迫害，还是依法办事、惩治泄露国家机密的犯罪行为，其最重要的判定依据就在这里。既然你标榜“新闻自由”，你就得让记者报道所有不是非法得到的线索、材料！——当然，如果她是从保险柜里偷出来的，那可能涉及违法；但她只是听到别人讲述，将之报道出来，那么，这是正常的新闻作业，怎么能作为犯罪来起诉？
对这个问题，要从理论上进一步廓清。
第二，在高瑜案件中，被认定为“机密”的“9号文件”到底存不存在？如果不存在，或者已经将其中某一部分拿出来报道、披露过了，或者，在惩罚她已经没有意义的时候，惩罚她干什么？
在高瑜之前，“9号文件”内容早已经泄露给海外媒体了，很多人说，早就知道了。那么，再去惩罚高瑜，有何意义？退一步讲，即便是她的行为是违法的，但是按照中国的法律，从犯罪构成上来看，一个行为要造成对社会的危害，才予以惩罚。中国法学院学生在学刑法的时候，第一个要学的刑法要义就是，一个行为要受到处罚，是因为它对社会造成了危害。那么，高瑜这个行为对社会没有造成任何危害，为什么要去处罚她？
1971年，与“《纽约时报》公司诉美国”（New York Times Co.v.United States（1971）案相连的一个案子是，美国诉丹尼尔·艾尔斯伯格（Daniel Ellsberg）的刑事案。美国政府指控他泄露了列为最高机密的五角大楼文件“关于越南政策的决策历史”（History of U.S. Decision-Making Process on Vietnam Policy），文件洋洋洒洒7000余页。在《纽约时报》公司诉美国一案中，《纽约时报》获胜，那是因为美国宪法关于言论自由的规定不允许政府的事先审查。而美国诉丹尼尔·艾尔斯伯格一案纯属于刑事案件。如果在证据上不出问题，丹尼尔·艾尔斯伯格肯定会被定罪。但是，此案拖延了一年多后，联邦法官找到检控方的证据缺陷，取消了此案。丹尼尔·艾尔斯伯格也就脱罪了。此人现在很活跃，一直坚持为言论自由而战斗，并为斯诺登强力呼吁。
现在回想，当时联邦法官为什么放走丹尼尔·艾尔斯伯格？这就是法官的政治选择，这个政治选择基于正义的考量，在法律上，它表现为入罪与非罪的标准，就是依据“社会危害性”程度而定。今天我们可以对此案和高瑜案进行比较分析：高瑜案有没有社会危害性？显然没有。泄露一个有关控制意识形态的政党文件，何以危害社会了？我们的法官有没有这个最基本的正义观念？他们应当扪心自问了。
“国家机密”谁来认定？
在证据的考量上，我还想问一个问题：什么是国家机密？由谁来判定什么东西是否属于国家机密？
北京市中级法院把这个责任交给了北京市保密局，让它来出具文件，认定“9号文件”是国家机密。这让我产生两个方面的疑问：
第一，北京市保密局是如何判定这一文件为国家机密的？这个过程目前无人质疑。从美国律师的角度看来，这是很大的失误——当然中国当局是不允许你挑战保密局的权威性的，我这里并不是责难莫少平律师，说他们没做到这一点。（何频：他们提出来了，要求重新鉴定是否属于“国家机密”。）莫律师提出来了？那很好。但是我觉得，应该并不是要国家保密局“重新鉴定”，而是应该要他们到证人席上来告诉法庭，它是根据什么来判定这个文件为国家机密的？——如果证人不到场，那不能作为“证据”，只能是“听说”（hearsay）——这是从理论上说，当然有例外。
如果是在美国的法庭上，当保密局只是提出一个文件说“这是保密文件”，辩护律师就会立即说：反对；法官问：为什么？辩护律师说：“听说”不能作为证据。法官就会问检方：你为什么不能叫保密局长或者他们的鉴定人到堂？——我们要挑战它！
第二，与此相关的一个法律问题是，对于保密局的认定，是否有权评价并且做出法律的分析和判定？证人和证词，都要受到当事人和辩护人的挑战，被告要问保密局的官员，要把他问得体无完肤：你这个根据是从哪里来的？什么时候收到的？能不能让我们看看你所根据的文件的全文？既然对高瑜是闭门审判，而不是公开审判，就不存在所谓“保密”的问题，所谓的“九号文件”完全是可以在法庭上公开的。我们不能允许你保密局说是“国家机密”，我们就得无保留地相信是“国家机密”。在我们看来，保密局的任何决定都是可质疑的。
还有一个很重要的法律问题是，即便北京市保密局认定“九号文件”为保密文件，法官能否依据相关法律来判定保密局的决定是否应被采纳？法官的基本功能就是解释法律。法官有权对保密局的有关文件机密的认定是否合法、是否符合事实，其中全部或者某几点解释不能接受……等等，做出独立的判断。法官有独立的裁判权。即便保密局认定其为保密文件，法官或者陪审团也可以根据自己对保密法和其他相关法规的理解，予以拒绝。美国很多案子之所以做不下去，要么检察官撤诉，要么达成和解，原因就在于此。
最后我要重申：保密局对某个文件密级的判定，在一个刑事案件中只是一个证据，而不是法律的判定。当事方或被告有权对其进行质疑，法官有权决定是否采纳。
高瑜的被定罪让我我感到伤心和悲哀，也使得我为我们这一代学法律、在中国法院任职的人感到羞辱。我是中国改革开放之后最早的法律院系的学生（我比77级晚半年，算第二批吧）。三十多年过去了，中国的法律制度还是如此的武断、落后。作为走过来的人，我感到非常难过。我们没有完成建立健全中国法治的任务。我们要为此继续奋斗。（未完待续。 选自明镜出版社 《中国再入险境》）
文章来源：明镜新闻