第五章：宪政
一、什么是宪法？它是干什么用的？
——象其他法律一样，宪法也是一种法律。宪法与其他法律的区别在于：宪法是一个国家的根本大法，是其他一切法律之母，是制定其他一切法律的依据；宪法是人类智慧那远见卓识和高瞻远瞩的产物，它是对人类社会发展过程中的普遍而永恒原理的体现；它是决定一个国家命运的制度规则（就象一部机床的工作原理一样）。在一个国家，宪法之外的所有法律都是对宪法的内容及其精神的规范化、具体化，是为了把宪法落实为具有可操作性的法律规范之实施宪法的努力。
宪法的使命：宪法是为一个国家或一个民族设计一种命运的制度安排，这种制度安排包括两大主要内容：第一，设计一个国家的政权组织，即规定这一政权组织的指导原则、政权组织的性质、结构形式、产生方法及政权组织的权能规范；第二，保障人权，把神圣而不可侵犯的、被文明世界所公认的人权的普遍原则、具体内容转化为具有最高法律效力的宪法规范，从而使人权无论在任何情况下都不至于成为权力践踏的对象。
二、为什么在人类社会的政治生活中会出现宪法这种现象？
——宪法这种东西并非历来就有，它是随着近代西方民主政治的出现才产生的。可以这么说，宪法是近代西方民主政治的产物，没有民主政治的实践，就不会、也不需要宪法这种东西。那为什么只有民主政治才会产生宪法、才会需要宪法呢？
民主政治和专制政治的最大区别在于：在专制政治下，整个社会的命运被独裁专制者个人掌握和决定，普通大众都是他的奴仆，专制者可以不受任何限制地恣意妄为，法律对独裁者来说形同虚设，甚至独裁者个人的好恶、言词都成了法律。独裁者的行为具有无规则性和不可预测性。独裁者一死，整个政权体系大乱，为了争夺对政权的控制，往往伴随着流血冲突或战争，政权根本没法和平、有序地进行转移。在这种情形下，根本就不需要旨在限制掌权者、保障政权和平转移、捍卫人权的宪法了。
民主政治意味着每个人自己掌握自己的命运，意味着保障每个人的权利和自由。为了实现这些目标，就必须以一套明确而恒久的规范来设计一个民主的政权组织形式，防止权力的滥用，防止权力侵害人权，并把神圣而不可侵犯的人权转化为具体的法律规范，这些人权法律规范就象一把利剑悬挂在掌权者的头上，使之成为掌权者无论在任何情况下都不能侵害的对象，否则，将遭到惩罚。此外，民主政治下掌权者的任期是有限的，掌权者必须定期更换，为了避免因掌权者的更迭而导致政权和社会的动荡，也需要一套明确的规范来设计一个使权力能和平、安全地转移的程序。民主政治的这些宗旨、原则和要求需要一套特殊的规则来把它们系统化、规范化，并把它们上升为具有最高法律效力的规范系统，这种特殊的法律规范系统就是宪法。
因此，是民主政治催生了宪法，也只有民主政治才需要宪法。而宪法一旦确立以后，民主实践又把宪法内化为人们的坚定信念，使宪法成为捍卫和维护民主政治的坚固屏障和堡垒。
三、如何判断一个国家是否存在着真正的宪法？
——本来，宪法作为捍卫民主政治的制度安排，是只有在真正实行民主政治的社会里才会名副其实地存在，甚至可以这么说，宪法是民主政治的专利。但是，二十世纪以降，在全球民主大潮的冲击下，世界上许多专制国家的独裁者们为了逃脱迅速灭亡的厄运，这些野蛮的力量也不得不开始为自己的卑劣统治制造某些道义上的支持来粉饰冠冕。这时，宪法这种东西就成了独裁者用来欺骗、愚弄和麻痹人民、消解人民反抗独裁专制统治的最好麻醉药和遮羞布，在这种情形下，宪法非但不是捍卫人权的屏障，反而成了维护独裁专制的工具。宪法的神圣性遭到践踏和破坏。二十世纪在全球兴起的许多专制政权，哪一个不是打着宪法的遮羞布在进行着邪恶的统治呢？法西斯政权、共产主义政权以及其他形态的独裁政权都是在挂羊头卖狗肉——打着宪法这一象征着民主政治的旗号，实际上却进行着与宪法的精神完全不相容的罪恶的专制统治。这种情形，容易使人们对宪法产生误解，破坏人们对宪法的信心和信任，因此，有必要让人们牢记判断一个国家是否存在真正的宪法的标准。
1789年法国的《人权宣言》所宣布的判断一个国家是否存在宪法的标准至今仍未过时：凡权力不分立和人权无保障的社会就没有宪法。因为权力的分立才能防止权力被独裁者垄断，才能以权力制约权力，才能保障自由；而保障人权的目标只有在民主政治下才能实现。因此，只要权力分立和人权有保障的地方，就说明这个国家必定在实行着民主政治，而在民主政治下，则必然存在著名副其实的宪法。相反，凡是权力不分立（无论是三权分立还是五权分立）和人权无保障的社会，无论这个国家字面意义上的宪法是多么漂亮和完美，那这个国家在实际生活中也是不存在宪法的。
真正的宪法不是停留在纸面上的文字，而是活在人们心中的信念，是体现在现实生活中的活生生的政府行为和人民的生活方式。爱因斯坦说得好：真正的宪法是活在人们心中的神圣信念，宪法的生命和力量源于每个公民要捍卫它的决心和勇气。只有当每个公民都意识到他有义务为保卫宪法作出自己的贡献时，宪法上的权利才有保障，宪法才会存在。
四、什么是参与型民主和立宪主义的民主（即宪政民主）？
——自从地球上出现民主的实践活动以来，人类大致经历了原始民主、古代民主（古希腊、罗马的民主）和近现代民主。从性质上讲，原始民主和古代民主属于参与型民主，近现代民主属于立宪主义的民主（或宪政民主）。
古代的原始部落和古希腊、罗马的城邦国家都是一些面积狭小的共同体，古代人生活的主要内容是公共生活，他们几乎把自己的全部精力和时间都投入到军事和公共服务之中，这种投入的回报是他们在共同体的政治活动中具有很大的重要性。这种重要性的表现就是他们享有能积极地、直接地参与公共事务的辩论与决策的权利。因此，在古代民主下，分享主权并不是一个抽象的概念，而是现实的制度。行使公民权力，直接参与社会团体事务几乎是古代人的唯一职业，也是他们生活中全部乐趣的渊源。这就是参与型民主的特征。
现代人与古代人过着一种截然不同的生活，追求截然不同的政治制度。由于商业的发展，疆域的扩大，现代人的生活比古代人更丰富、更复杂。在古代，政治是人们生活的中心，而在现代，政治在人们生活中的地位下降了。人们必须从事生产与交换，人们愈来愈从私人生活中获得个人价值的实现，人们在政治事务中的影响由于疆域的扩大而相对缩小。这样，在现代生活中，就出现了与古代人生活完全不同的两种情形：第一，现代人愈来愈注重个人的生活领域，特别珍惜维持一个不受政治权力干预的私人空间，强调个人权利的不可侵犯性。“个人的独立和自由是现代人的第一需求：因此，任何人决不能要求现代人作出任何牺牲，以实现政治自由。”第二，现代人愈来愈难以直接参与政治事务的讨论与决策，因而愈来愈诉诸代议制作为既保障个人对政治的影响力，又维护个人其他生活方面的手段。为了实现这两个目的，人们求助于立宪主义的手段，即设计一套具有最高法律效力的制度规范来建构一个民主的代议制政权，重点是制约政治权力，为政治权力划定限度，规定权力行使的方法和程序，防止权力滥用，从而保障人们的权利和自由。以这种方式建构的民主就是立宪主义的民主。
参与型民主和立宪主义的民主都是为了追求自由，但这两种类型的民主所追求的自由却是不一样的，按照法国思想家贡斯当的说法，参与型民主所追求的是古代人的自由，立宪主义的民主追求的是现代人的自由。古代人所理解的自由主要是一种公民资格，在古代人那里没有一个明确界定的私人领域，没有任何个人权利。古代人认为对共同体权威的完全服从是和追求自由并行不悖的。
“今天我们视为弥足珍贵的个人选择自己宗教信仰的自由，在古代人看来简直是犯罪和亵渎。社会的权威机构干预那些在我们看来最为有益的领域，阻碍个人的意志。……而且，公共权威还干预大多数家庭的内部关系。年轻的斯巴达人不能自由地看望他的新娘。在罗马，监察官密切地监视着家庭生活。法律管制习俗，而由于习俗涉及所有事物，因此，几乎没有哪一个领域不受法律的管制。”
“在古代人那里，个人在公共事务中几乎永远是主权者，但在所有私人关系中却是奴隶。作为公民，他可以决定战争与和平；作为个人，他的所有行动都受到限制、监视和压制；作为集体组织的成员，他可以对执政官或上司进行审判、解职、谴责、剥夺财产、流放或处以死刑……”
与此相反，在现代人中，个人在其私生活中是独立的，即使在最自由的国家中，他也仅仅是表面上的主权者。他的主权是有限的，而且几乎常常被中止。对现代人来说，自由首先意味着：
“凡是法律没有禁止的，人们都可以随心所欲地去做，不受任何限制，这就是自由。自由是只受法律制约、而不因某个人的行为或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利；它是每个人表达意见、选择并从事某一职业、支配甚至滥用自己的财产的权利；是不必经过许可、不必说明动机或理由而迁徙的权利；它是每个人与其他个人结社的权利，结社的目的或许是讨论他们的利益，或许是信奉他们以及结社者所偏爱的宗教，甚至或许仅仅是以一种适合他们本性的方式或幻想的方式消磨几天或几小时；最后，自由是每个人通过选举全部或部分官员，或通过当权者或多或少不得不留意的代议制、申诉、要求等方式，对政府的行政施加某些影响的权利。”
现代人的这种自由就是立宪主义的民主所要实现的价值，也是产生立宪主义民主的原因所在。
五、为什么只有立宪主义的民主才能够尽可能地消除民主的弊端？
——通过考察参与型民主和立宪主义的民主这两种民主的区别，我们可以发现：参与型民主并不一定能保障言论自由、信仰自由，也不一定能够做到公正地对待少数派。例如，古希腊的苏格拉底就是因为坚持言论自由而被自封为代表主权的多数派以维护正义的名义进行处死的；在参与型民主下，少数派的权利往往得不到保障，多数派可以共同意志、主权、公共利益、公共安全等的名义任意剥夺少数派的权利和自由；在参与型民主下，多数派的统治往往容易演化为多数的暴政，这点，托克维尔在《美国的民主》一书中早就论述过了。在人类文明发展的初始阶段，参与型民主的存在是与当时的文明水平相适应的。
但是，当社会的发展和文明的进步到了必须以保障个人的权利和自由作为前提条件的时候，或者说，当个人的权利和自由成了社会发展和文明进步的惟一动力的时候，那么，保障个人的权利和自由就成了整个社会生活中至高无上的法则，这一法则就成为了任何社会力量无论以任何名义都不能损害和践踏的对象。把这一原则落实到政治生活中，那就必然要求对政治权力加以限制。历史和现实告诉我们：政治权力在任何情况下都是一种必要的恶，即使通过民主方式来保证主权的绝对权力不侵害个人利益，也只能是一种幻想。抽象的权力也许可能是高尚的、公正的、无私的，而现世的权力必然是偏私的、压迫性的，或者说是罪恶的。从这个意义上讲，任何由人行使的权力都不应该是绝对的，“任何现世的权力都不应该是无限的，无论这种权力属于人民、属于人民代表、属于任何名义的人，还是属于法律。即使是人民的同意也不能使非正义变成正义、使不合法的事情变成合法的。”只有把权力置于正义的限度内，我们才不会害怕什么，人权才得以安然无恙。
对政治权力进行有效限制的措施来自这几方面：第一，来自宪法的限制。“宪法本身就是一种对权力不信任的行为：它为权威设定了限制。如果我们相信政府具有永远正确的禀赋且永远不会走极端，宪法便没有必要设定这些限制了。”第二，在政治权力内部设置分权与制衡的机制，实行以权力制约权力、以野心对抗野心的策略。第三，对政府权力实行明确的外部限制，那就是明确划定政府权限的范围以及个人在社会中不可侵犯的权利。对权力最根本的限制就是人民的独立的权利。“不管在任何地方，如果个人毫无价值，全体人民也就毫无价值。”“公民拥有个人权利，这种权利不依赖于任何社会与政治权威。任何权威若是侵犯这些权利都是不合法的。公民的权利包括个人自由、宗教自由、意见自由（包括公开表达的自由）、享受财产的自由，以及不受任何专断权力控制的保障。任何权力都不能质疑这些权利，否则，它就会摧毁自己的信誉。”（贡斯当语）
把上述对权力的限制和对人权的保障转换成一套明确的政治游戏规则，那就是宪法。以宪法来指导并以宪法为依归的民主实践，就是立宪主义的民主。历史和现实证明：只有立宪主义的民主才能尽可能地消除民主的弊端。在人类历史上，第一个开创立宪主义民主的国家是美国。1783年付诸实施的《美利坚合众国宪法》是人类宪政民主史上的开山之作。200多年来，美国的民主实践证明了立宪主义民主所具有的伟大价值。
六、什么是宪法法院？它的职责是什么？
——在参与型民主时代，是不存在宪法法院这一机构的。宪法法院是随着宪政民主时代的到来才出现，是宪政民主的实践所催生出来的产物。当然，也有些国家不叫宪法法院，而是称为宪法委员会，如法国。此外，即使在有些实行宪政民主的国家，也不一定就会设立这种专门的法院，例如，美国、日本、英国、加拿大等国家，就没有设立这一机构，而是把这一机构的职能由该国最高法院去行使。
宪法法院或宪法委员会的职能一般是：对该国各级立法机关制定的法律、对各级行政机关制定的政策及其行政行为是否符合宪法的内容和精神进行司法审查并作出裁决；对行政机关与立法机关之间的宪政冲突作出裁定；对有争议的选举的合法性作出裁决，等等。被宪法法院、宪法委员会或最高法院宣布为违反宪法的法律、政策、行政行为或选举结果立即失效，不再具有约束力。宪法法院或最高法院的这种职能被称为司法审查或违宪审查，它是捍卫宪法的卫士，也是捍卫人权的机构，更是维护宪政民主健康存在的保障机制。
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