一、 中国人的言论自由概念
言论自由是西方概念，中国传统中并无严格对应的政治或哲学表述。但我们也有相近的思想观念，比如古人所谓“畅所欲言”、“言者无罪”。《左传》记载，子产不毁乡校（“乡校”是郑国人自由聚集“以议执政之善否”的场所）。子产说：“（乡校）其所善者，吾则行之；其所恶者，吾则改之。是吾师也，若之何毁之？”孔子闻知此语，欣然评论道：“人谓子产不仁，吾不信也。”这表明了先圣孔子对言论权、议政权的支持态度。
不过，孔子也说过：“天下有道，则庶人不议。”又说，“非礼勿言”。此二语常被认为是反对言论自由的，这是误解或曲解。“天下有道，则庶人不议”中的“不议”，不是不准议，而是不必议。此处“议”的涵义也并非现代汉语之“议论”，更接近今“批评”之意。这句话的意思是说：如果天下有道，老百姓就不会批评你（用不着批评你）。孔子之世是无道之世，孔子之后亦是无道之世（“天下有道”是人间罕见的理想世界），天下无道，则庶人有议，孔子本人大半生也是无职无位的庶人身份。到孟子之世，“圣王不作，诸侯放恣，处士横议”，说明天下浑浊，已至无道之极，孟子周游列国，指点江山，议论时政，教训诸侯。简言之，孔子所谓“庶人不议”，并不是说人民没有发言的权利和资格，反而是说：庶人议与不议，恰可以反映天下有道与否、政治清明与否。至于“非礼勿言”一语，见于孔子对“克己复礼，天下归仁”的解释，这是对“仁人”所设立的高尚道德标准，或者说是对仁人君子、“有志之士”的言论规导（约翰?罗尔斯（John Rawls）说过，对言论的规导与对言论自由的扼制必须严格区分），绝非为惩治一般人的过失言论提供礼法依据。
事实上，先秦及秦汉，无论孔孟，无论儒墨道法诸家先贤，无论居无定所的游士或是君侯礼贤的“稷下先生”，均是当世的政治异议领袖、言论自由先锋。其所身体力行者，正是论道议政、褒贬时局、说是言非。可贵的是，这一传统一直贯穿于中国政治文化历史之中。即使是在黑暗年代，汉朝的太学生、明朝的东林党、清朝的公车上书、当代的宪章运动，仍然保留下这一以言为责、以道自任的中国知识分子传统。在这一传统中，就有言论自由的灵魂与精义在。
然而，实事求是地说，时至今日，中国人还没有关于言论自由的公认的、通行的、成熟的、确切的概念化表述。人们对言论自由的涵义与界限莫衷一是、充满争议。据笔者所知，胡平的《论言论自由》（似乎）是这一领域唯一的原创性中文专著（在笔者看来，此文可与约翰?密尔的《论自由》相映证、相媲美），但它已经被中国官方列为禁书禁止出版。中国人大至今拒绝就新闻、出版、广播、学术研究等事项立法，故意使这些领域的言论自由问题模糊化、人治化。当局宁愿采用“打招呼”、“发通知”、开列禁忌词和禁书清单、国保监控、政治审判等随心所欲的人治方式对它认为超过尺度的言论进行非法管制。虽然现行宪法第35条载列了言论自由的规定，但这一法律条文一向形同虚设，并没有为当代中国的异议者、批评者们带来任何有保障的安全感。
关于言论自由，在当代中国，至少有以下一些理解（笔者大致按对言论的宽容度作降序排列）：
1、说自己想说的话的自由；
2、说法律或社会道德规范未予明确禁止的话的自由；
3、说真话的自由；
4、说无损于他人、社会或国家利益的话的自由；
5、说有利于他人、社会或国家利益的话的自由；
6、说与政治敏感、官方禁忌议题无关的话的自由；
7、说不触犯当局、符合“马列毛邓三、科学发展观”的话的自由；
8、说与本届党中央自觉保持高度一致的话的自由；
8、说歌颂当朝、取悦权贵、溜须上司的话的自由；
10、说有关部门、有关领导允许说才能说的话的自由；
上述1—4项虽标准不同，但如《正义论》的作者、著名政治哲学家约翰?罗尔斯所言，这些不同的标准已经为言论自由确立了一个不受侵犯的“中心应用范围”，尽管此一范围区间有大有小。可以认为， 1—4项均是对言论自由的较适当的理解，而5—10项则并无确切范围可言，言论的尺度只能取决于党、意识形态机关、中宣部及其他有关领导的意志，取决于其随意与即时的判断。于此，已无所谓言论自由可言。
当今中国所奉行的言论标准，正是上述第5—10项，而且还标准不一，在不同的言论领域、不同的场合、不同的政治局势下对不同的人分别适用5—10项中的某一项标准。在中国，言论界有一些怪现象，畅销杂志上可以公开发表“95%的老访民都是精神病”而不必负言责，网络上可以破口大骂“茅于轼这条老不死的疯狗”而不会被删贴，中国人的言论似乎自由得有些过头了，批评维权无门的“访民”、批评德望甚高的良知学者，已可以达到肆意诽谤和谩骂的程度，但是，若换一个批评对象，谁敢公开批评“党和政府”、指名道姓地谴责“党和国家领导人”（甚至县委主要领导）、挑剔非议党中央全会的正式文件？谁敢在境内媒体上自由谈论“六四”和“法轮功”？这是绝不允许的，甚至可能要大祸临头。
二、言论自由的人权法典表述
的确，言论自由并不是一个不言自明的概念。在西方，对它的理解也并不一致，可宽可窄。因为言论的内容、方式与传播手段可能会与他人、社会或政府的利益相冲突，比如，美化战争、鼓吹族群歧视和阶级仇恨的言论，散布隐私、捏造事实故意侮辱诽谤他人的言论，信口开河、造谣惑众、引发严重社会后果的言论，通常被认为不属言论自由之列。约翰?密尔曾举例，阐述与宣传资本家是剥削阶级的理论，诚然属于言论自由，但若对一群包围了玉米商人住宅的愤怒饥民进行这样的宣传，就有可能引发群众暴力，则不属于言论自由范围。霍尔姆斯（Oliver Holmes）也曾举例，“一个人在剧场谎称失火引起骚动”，这样的言论不受宪法保护（克林顿总统在北大演讲时曾援引过此例）。
为了厘清这一概念，在此，让我们对著名的人权法典中关于“言论自由”（包括言说、表达、讨论、出版、传播的自由）的规定略作梳理：
1、作为一项公认的政治与宪法原则，言论自由最初起源于1689年英国《权利法案》第9条：“国会内之演说自由、辩论或议事之自由，不应在国会以外的任何法庭或任何地方，遭到弹劾或讯问。”这是对国会议员履行公职所施行的一种特别保护，并不惠及于普通公民。在这里，议员在国会内的言论自由几乎是一项绝对自由，除了国会自己，其他任何人、任何机构——主要是指国王——均无权对议员发言中的失礼、冒犯性言论或错误、不道德言论甚至侮辱、亵渎、煽动性言论加以处罚。
2、此后，言论自由在英国及其北美殖民地制度化地进入民间社会。1776年《弗吉尼亚权利宣言》第12条宣布：“出版自由是自由的重要保障之一。任何政府，除非是暴虐的政府，决不应加以约束。”此处，“出版自由”的涵义是：免于书报审查，排除事前限制。若事后发现出版物涉嫌诽谤或淫秽，则可依普通法提起民事或刑事诉讼。
3、1789年法国《人权宣言》第10条、第11条规定：“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见、哪怕是信教的意见而遭受干涉”，“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任。”在这里，对言论自由的高调保护在实际效果上仍然颇为可疑，因为它允许言论自由被立法机关所克减，在发生冲突的场合，言论自由须臣服于“公共秩序”。
4、1791年美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立宗教或禁止信仰自由；剥夺人民言论或出版自由；剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利。”这是相当高、相当严苛的言论保护标准。这意味着，美国宪法禁止联邦政府以任何借口干预言论和出版。但各州仍可依普通法、州成文法惩罚被其视为超过适当尺度的言论和作品。1868年宪法第14修正案确认联邦《人权法案》也适用于各州，此后，对第一修正案的解释和适用成了摆在联邦最高法院面前的一大难题。
5、1948年联合国《世界人权宣言》第19条说：“人人有主张及发表自由之权；此项权利包括保持主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播消息意见之自由。”1966年联大通过的《公民权利和政治权利国际公约》第19条第1、2两款基本上以同样的语言重复了《世界人权宣言》第19条，第3款则规定：“（言论自由之行使）得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限：（a）尊重他人权利或名誉；（b）保障国家安全或公共秩序、或公共卫生、或风化。”（注：中国《刑法》将“反革命罪”改为“危害国家安全罪”，显然是为了在名目上投机取巧，以便与《公民权利和政治权利国际公约》“接轨”。）该《公约》第20条则要求各国将鼓吹战争、煽动仇恨和歧视的言论打入另册，予以立法禁止。可见，《公约》对言论自由的保护是有明确限制的。
三、言论自由的政治哲学表述
对哲学家来说，人的诸种自由、诸项权利虽然相互冲突、不可互替，但并非并驾齐驱、等量齐观。其中，有一些自由处于更重要、更优先的地位，通常它们被称之为“基本自由”。言论自由即在此列。在一些宪政学者〔比如美国最高法院第12任首席大法官哈伦?斯通（Harlan Stone）〕看来，言论自由是无可置疑的“优先自由”， 甚至也有人称其为“第一自由”（我国胡平先生亦有此论）。因为：第一，言论自由不仅是任何有尊严、有价值的文明生活方式所不可或缺，也是个人实现其任何或高或低的人生理想所不可或缺的；第二，在古今中外的人类历史中，言论自由一直为人们所共同追求、共同珍视，反之钳制言论、堵塞言路的行为则几乎在一切时代、为一切阶级的仁人志士所愤恨和谴责；第三，虽然有言论自由未必就有其他的自由，但若丧失了言论自由，其他的自由也就失去了最重要的辩护、证明与保障的手段，必将摇摇欲坠、趋于湮灭。言论自由既然如此重要，那么理所当然，言论自由的有无及多寡，正是我们度量一个社会之开明与否、一种制度之正当与否的关键性指标。
洛克的《论宗教宽容》、弥尔顿的《论出版自由》、约翰?密尔的《论自由》等著作是西方大哲学家关于言论自由问题的不朽经典。在密尔的名著《论自由》中，他用了三分之一的篇幅论述“思想自由和讨论自由”。他为“意见自由和发表意见自由”提出了四点论据：第一，被迫缄默的意见有可能是正确的，除非压制意见者的意见永远正确且绝对正确（而这是不可能的）；第二，即使被迫缄默的意见是错误的，也有可能含有部分真理，而得势的意见需要借敌对意见的冲突才能补足其所遗漏的真理；第三，即使得势的意见全是真理且已经穷尽了全部的真理，它也需要在与错误意见的理性争议中使人领会或感受其真理性；第四，如果没有言论自由的反复激活，僵化的教义将徒具形式，逐渐失去其致善的效力。胡平先生在“民主墙”时期所写的《论言论自由》以简明、清晰的中国式表述，作出了与密尔大致相仿的理论论证。
密尔对言论自由的论证最终诉诸“功利”。即：言论自由之必要性在于它有利于发现未知的真理、有利于加强和传播已知的真理、还有利于真理一如既往地发挥致善的效力。是故，言论自由的最终后果，便是增进了全社会的公共福祉，因而它是个值得维护的好东西。但尽管如此，密尔并不认为言论自由是一项绝对自由，他指出，个人自由的行使若与他人的利害无关，则社会无权干涉，若滥用自由而有害于他人利益，“个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚”。后来，美国最高法院大法官霍尔姆斯所提出的“明显和现存的危险”的言论限制标准，及其“思想市场”（思想在自由的交流中竞争取优）的著名比喻，显然吸取了密尔的思想精髓。密尔的意思很明白，对言论进行限制或惩罚虽非绝对不可以，但绝不能因其错误、“反动”或荒谬，更不能因其与多数的、主流的、“得势”的意见相左，而仅仅因其产生了损害他人利益的不良后果。
对那些以自然法、自然权利或社会契约论为立论基础的哲学家来说，密尔对言论自由的功利主义论述是不能令人满意的。因为他在确立言论自由价值的同时，也为剥夺这一自由预留了空间。在非功利论者看来，言论自由、以及其他的基本自由和权利，并非政府或社会基于良好后果而给予公民的恩赐，乃是自然的、天赋的个人权利，与生俱来、不可剥夺。人的基本自由先于政治社会而存在，在价值上高于其他政治的、社会的价值，人们之所以缔结契约、组成社会、设立政府，正是为了保障这些基本自由（美国《独立宣言》对这一思想有一段脍炙人口的著名表述）。若一味为了社会的目的或多数的利益而牺牲个人基本自由，实无异于削足适履。罗纳德?德沃金（Ronald Dworkin）是非功利论言论自由理论的代表人物，他认为言论自由的性质和根据，是人之为人的尊严和权利，它与“功利”无关，与是否促进公共利益无关，而是政府必须承认的道德要求、是每个人都应该得到的平等尊重。功利论者的错误是只关注听者的利益，却忽视了言者的权利。
确实，在某些特定情况下，言论自由并不一定有益于公共福祉、符合大多数人的利益，它也有可能产生若干负面的后果，且不排除有人会恶意滥用这项自由以人为造成负面效果，但这些，不成其为剥夺言论自由的正当理由。我们中国人所熟悉的那句毛语录“让人说话，天不会塌下来”，若按德沃金的理论，应该改成：哪怕天要塌下来，你也无权不让人说话。有些时候，有些言论确实会有变天的力量，但这不是言论自由的过错。如果言论自由的扩展注定会产生某些不尽如人意的后果，正如在马路上散步也会有遭遇车祸的危险一样，除了凭更成熟的经验去适应它、以更完善的规则去调整它，我们其实没有别的办法。我们不可能因为马路上有致命的危险而从此足不出户，也不可能因为有人说了错话、坏话、混帐话乃至伤天害理的话而从此取消言论自由。
四、言论自由的法律限制
自由与责任不可分、与法律不可分。孟德斯鸠说，真正的自由，乃是法律之下的自由。卢梭说：“没有法律的地方，就没有自由。”哈耶克说：“坚信个人自由的时代，亦是诚信个人责任的时代。”
所谓言论自由，当然不是说每个公民都可以完全不负责任地想说什么就说什么。象谩骂、诽谤、侮辱、污陷、造谣、教唆、诲淫诲盗，以及鼓吹种族歧视、阶级仇恨的言论，在大多数社会都是不受欢迎的，因为其明显与公序良俗相悖，亦有可能触犯既定法律。通常，社会公德、宗教信仰、主流文化对个人言论形成一种“软约束”，而法律（主要是民事法律）则对个人言论构成一种硬约束。任何公开的言论，如果它与其他人利害相关，就应该接受其他人和整个社会的赞扬、批评、辩论或谴责，如果它损害了他人或公众的利益，则理应承担相应的法律责任。这是言论自由题中应有之义。因言论而引起公民、法人之间的权益冲突，应由传统习俗、社会惯例或法律予以调整：不当言论者以道歉、赔偿等方式承担言责，政治人物因言论过失以辞职担责，这是各国通行的作法，并无太多争议。
在当今世界，真正有争议的问题，是公共言论、政治言论、尤其是批评抨击政客、执政党、政府或现行政策法律的言论应否设置法律底线、应否予以惩治以及如何惩治的问题。这是关乎言论自由之有无与多寡的核心议题。
1919年，美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯提出了“明显和现存的危险”（clear and present danger）的言论标准，以解释和适用宪法第一修正案。意即：如果针对美国政府的煽动性诽谤言论对国家或公众利益造成了显而易见的、迫在眉睫的危险，对其依法治罪，并不违反第一修正案对言论自由的保护。这是对言论自由的第一份宪法解释，对美国与世界均影响深远。这一解释所引发的争议至今未熄。有人认为它提供了一个可操作的、严格的司法标准，除非能够证明言论与罪行之间的联系紧密到了“明显且现存的危险”的程度，否则虽有危险但危险尚不明确，或虽有危险但危险并不紧急、尚有时间通过理性辩论将危险予以排除，言论者便不应该受到任何惩罚。但更多的人认为，这一解释是不恰当的、不成功的。这不仅是因为这一司法解释未能阻止（甚至助长了）战争时期、麦卡锡主义盛行时期以“危险言论”名义对社会党人、共产党人、反战人士进行政治迫害，也因为这一司法解释其实并不符合美国立国先贤们的立宪原意。美国的国父们并非不知道言论权的行使有可能带来某些明显的现实危险，但第一修正案已经表明，先贤们确凿相信，一个自由民主的共和国应该有信心、有气度、有能力从容应对这些个言论危险，而不必向专制独裁政府学习，动辄诉诸政府暴力，动辄以言治罪。美国宪法之父麦迪逊曾说过，既然不能制定法律事先阻止出版物的出版，却又能制定法律对已出版的出版物加以惩罚，岂非咄咄怪事？可见，第一修正案的设计者并不同意为惩治危险言论大开方便之门。霍尔姆斯本人事后也对“明显且现存的危险”标准感到有些遗憾，他暗示，这一标准主要适用于战争、动乱等“非常时期”（他极希望一战结束后总统能全部赦免那些触犯《反间谍法》的罪犯），而在平时，过激言论的危险除了“明显且现存”，还应达到重大、刻不容缓的程度才能施以制裁。
1948年，米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）出版了他的小册子《表达自由的法律限制》，这本书使他成为思想史上最重要的言论自由理论家之一。他严厉批驳了“明显且现存的危险”原则。他认为，言论可分为两种：公言论（public speech）和私言论(private speech)，所谓“公言论”就是与政治事务有关、人民借之以参与自治过程的言论；其他的言论则是“私言论”。对这两种言论，美国宪法的保护标准是不一样的，前者受第一修正案的绝对保护，后者则受第五修正案的相对保护。米克尔约翰以美国乡镇会议制度为例，他指出，人们在乡镇会议上讨论公共事务，除了在程序上受议事规则的约束，在讨论内容上，只要与议题相关，不管是否正确，则不受任何制约。只有这样畅所欲言，民主自治的人们才有可能对所讨论的议题作出最明智的抉择。米克尔约翰的观点似乎源于英国《权利法案》对议员辩论自由的绝对保护。既然立宪国家的议员在国会内的言论自由不受限制，那么在民主共和国家，享有主权的人民对公共事务的发言权亦不应该受到任何限制。批评政府是人民的崇高权利，公开讨论政治议题是国家对人民的庄严承诺，这正是根源于民主国家的立国契约。
米克尔约翰的理论在法学界、司法界产生了震动。在1964年沙利文（Sullivan）诉《纽约时报》民事诽谤案中，最高法院大法官布伦南（Williams Brennan）执笔撰写的裁定推翻了原判决，并一举改变了适用了几百年的有关名誉侵权的普通法规则。沙利文是阿拉巴马州蒙哥马利市主管警务的市政专员，《纽约时报》一则声援黑人民权运动的付费广告对该市警察的行为进行了严厉抨击，且直呼警察为“不法之徒”。因其中部分内容夸大不实而被控诽谤，州法院判决《纽约时报》支付50万美元的一般损害赔偿。但最高法院的裁定认为，针对公共官员的官方行为的诽谤与一般诽谤案的性质不同，除非能够证明存在“实际恶意”，即被告明知其叙述不实、或全然不顾叙述是否属实，否则公共官员就不应从诽谤性不实叙述中获得任何赔偿。此一裁决表明，政治言论所享有的自由理应多于一般言论，失实与否、对公共官员造成伤害与否不是关键问题，“实际恶意”才是关键。于此，米克尔约翰所阐述的法理进入了司法领域。此后，西方各国的司法实践在处理针对政府、公共官员、公众人物的诽谤案时，通常会适用更加严格的证据准则和更加宽松的“公言论”保护标准。
五、结语
言论自由是优先自由，在自由与权利的完整体系中，言论自由处于基础地位——即是说，当言论自由与其他的自由与权利（比如所谓“民族权利”或“积极自由”）发生冲突时，应享有无可争议的优先性。但言论自由仍是有限自由，既受文化、道德、社会的软约束，亦受到明文法律的强限制。不过，总的来说，人类的文明发展、政治法律制度的进展不断拓展了言论自由的道德与法律边界。其中，最重要的拓展就是，对于公共言论、政治言论的保护力度超乎一般言论之上，“言者无罪”的中国理想已率先在西方政治领域局部得以实现。应该说，言论自由的精髓之所在，不是对于说谎、造谣、侮辱、诽谤、淫秽的绝对宽容（虽然一定程度上的宽容也是十分必要的），而是为了达成更加和谐美好的公共生活和更加公平正义的自治政体。而在这方面，公共言论、政治言论上面的自由缺失，正是当代中国政治与法律的致命伤。
2010-1-9
