小片一:2009年3月13号,北京人民大会堂。中国大陆第十一届全国人大二次会议对最高人民法院工作报告进行了表决。其中,赞成两千一百七十二票,反对五百一十九票,弃权一百九十二票,否定性投票占总票数的25%,相对于2008年增加了3个百分点。这已经是连续第七年,高等法院的工作报告遭到高比例否定性投票。以1978年12月中国共产党的十一届三中全会召开为标志,中国大陆司法改革同经济改革一同起步,上个世纪末推行的司法职业化改革更是将改革引向深入。中国大陆建立起了统一的司法考试制度,法官也穿起了法袍,敲起了法槌,种种新的气象燃起了公众对司法公正的希望。然而,如今,司法职业化改革却面对着前所未有的批评和质疑。
主持人:三十年前的时候,我们曾经有一个争论,当时争论人治还是法治问题,那么三十年后的时候,好像争论的主题变了,是这个职业化和这个民主化的问题。
贺卫方:对。
主持人:为什么会在这个当口上,会出现这样的一个争论?
贺卫方:我考虑的背景也是不少人觉得,现在我们的司法制度,整个的表现还是让人很不满意。
司法公正在百姓心中的不确定性
老百姓在打官司的时候,仍然还是在心里边不大相信司法是公正的,这也是为什么他们必须要想方设法去,比方说跟法官,按照四川人说法叫勾兑,要去勾兑法官,要去找那样的律师,有些律师说,我给你包打官司,如何,他去找这样的律师,而不是说,一个案件到了法院,没关系,我们相信法官肯定是公正的,现在我远远做不到这一步,一些相关的对民意的调查都表明,民众对司法的评价,似乎这些年,并没有很好的提高,尽管我们一直在强调司法的改革。
小片二:这是评剧电影《刘巧儿》的片段。片中这位马专员在办案过程中,深入群众搞调查研究,依靠群众解决了巧儿的婚姻大事。这里我觉得还是电影画面与解说一起出来比较好,如果先出一段画面会显突兀,时间上也不够。所以留了第一句话。(画面:插入群众办案的情节)马专员的原型就是上个世纪三四十年代,在中国共产党陕甘宁边区被称为“马青天”的马锡五。这个在解放后担任过最高人民法院副院长的马锡五,为了达到使群众在审判活动中得到教育的目的,简化了诉讼手续,深入到农民的田间地头审案、判案。他所创造的这种审判方式被后人称为“马锡五审判方式”。这种审判方式,随着70年代末期司法职业化改革逐步深化,慢慢淡出了人们的视野。但是,在2009年3月,这个销声匿迹几十年的审判方式又在中国大陆新任最高法院院长王胜俊的工作报告中被重新提倡,一时间,“马锡五审判方式”又重新活跃起来。
主持人:更多的去到民众当中去,走群众路线,这是不是也是针对你刚才说的,目前大家不满意,想出的一种举措。
贺卫方:对对,好像有点病急乱求医,说不鼓励的,甚至说要抛弃掉的一些东西,现在又,又被捡了回来。
贺卫方:群众路线,马锡五审判方式,河南省高院发文在全省范围,各级法院都要推行马锡五审判方式,然后直接的民众的参与,有一些学者说,过去十多年的司法改革,被少数学者引导到了一个专业化的邪路上去,所以现在就要纠正,就要纠正,但我看现在真的这种做法,我自己不看好。
主持人:但是在这些做法的背后,可能也是有一种考虑,就是当我们单凭司法界自己往前,这种单兵突进,不足以解决一些问题的时候,甚至可能是说,越改感觉是大家的满意度在不断上升(下降)的时候,那么如果说引入了人民这样的一个监督群体,民意得到一个更好的一个尊重。这是不是让司法改革,能够比如说我们建立一个公正的,高效的廉洁的这样一个司法体系,一个很好的一个方向,一个帮助。
贺卫方:我自己觉得,我觉得这条路可能不大容易走得通。
主持人:为什么?
贺卫方:我想司法,我们国家是一个共和国,共和国当然的要尊重民主,但是实际上,有一些问题,比方说民主在一个国家里边,要体现在法律这个领域中间,我觉得首先体现在立法层面上。
法律民主应首先体现在立法上
贺卫方:那就是说要,需要在立法的过程中间,真正让民意进入到制订的立法的过程,让立法真正地显示民意,(画面:中国人民代表大会,纪录片《复兴之路》)那接下来,如果是立法能够完整地显示民意的话,我们要求法官严格地依照法律来去判决案件,那就是法官依照民意来判决案件,这个民意不是一个任意性的民意,它是一种,它是一种经过提炼的,经过非常严谨的表达出来的民意。那如果是说,为了尊重民意,让司法的过程中间,可以抛开立法所做出来的这些个决策,这种真正体现民意的决策,而让一个法官在每一个案件中间去说,人民群众的感觉是怎样的,在这个案件中间,人民的民意是什么,让法官们去对这个民意进行判断,那这样的一个判断的过程,就会跟那个整体的民意,就会存在相当大的距离。或许说,也会使得同样一个案件,可能这个法官认为民意在这儿,那个法官认为民意是那样的,那这个判决怎么,你可以想象,有这么混乱的司法制度吗?所以我自己,有一点担忧的是,我们在立法这个过程中间,现在看起来比较,比较严重的问题是说,其实我们的立法代表,他们其实是不大受到人民意志的制约的,政治层面上的民主,可以说现在选举这样的一种制度,刚刚是在村级开展,连乡镇这一级都没有开展得了
贺卫方:我们不是去推动这样的一个领域的民主,我们相反说,司法界这一块,你必须要让老百姓进入,要打破什么法官的垄断,我觉得这可能是有相当严重的问题的,另外我们的司法界整体地来说,它的素质情况。
陪审制度适用于法律职业化高发展时
你知道在许多国家,之所以陪审制度非常重要,要让那些个外行的人进入到司法的过程之中,是因为法律,法律职业,职业化程度过高了,我曾经到日本去考察他们的司法制度,他们老百姓对司法的批评就是说,这法官吧,他们公正也都是挺公正的,他们也都挺廉洁的,很少听说司法的腐败,但是他们最大的问题是,他们远离人民,他们离群索居,他们天天生活在他们法律职业所构造的那个,那样的一个小小的圈子中间,在那里边打转,跟人民群众的感情距离遥远了,所以这个时候,需要有一定程度的让人民能够影响司法的一个途径,陪审制度是这样的一个途径。我们这法官,无论是从他们的教育,整体的教育背景,还是从他们的生活,日常生活模式,你都可以说是他们的问题,不是在于太专业化,而是在于专业化太低,他们简直可以说是,比方说绝大多数的法官,并没有,并不是科班出身的,没有受过完整的大学教育,先吃饭后打铃,先上车后买票,到了法院以后,才慢慢地获得一个学历,过去说五大生,电大、业大、函大什么这些,这种教育也很难完全地实现专门化的法律教育所追求的那样的一种培养的标准。
贺卫方:其实我们现在的问题,可能司法的不公正,更多的是,更多的是源于专业化程度的低下,而不是源于过分地专业化。
司法不公正源于专业化程度低下
如果说人民陪审员制度是把外行人引入进去,让外行人的知识能够进入司法的话,那我可以说,我们的法官中间,相当大的一部分,其实他们就是人民陪审员,只不过他们是拿着国家工资的人民陪审员而已,所以我总觉得现在有点,有一些人的主张,可以说是头痛医脚,或者说是眼睛,眼睛斜了的人到医院去,结果医生说,把你的脖子整个给砍下来,叫杀头医治斜眼,(把)中国司法实现公正,最重要的一种,一种途径,给堵塞,给停止,而又倒回去,又走回头路,又使得我们的司法,不断地在这样的一个过程中间,循环往复。
声音1:如果说人民陪审员制度是让外行人的知识能够进入司法的话,那我可以说,我们法官相当大的一部分,其实就是人民陪审员,只不过他们是拿着国家工资的人民陪审员而已。
主持人:那么按照您的理解的话,目前是职业化不够的问题。
贺卫方:对,职业化不够,独立性不够,比方说法院的判决书,你看到有些判决书写的,简直可以说是,错别字里边都不少,职业化程度其实并不仅仅是说,指的是一种司法判决本身的说理的严谨,同时它也,它也要求其实一种职业内部的相互监督,一个法官作出判决,你必须能够有效地说服律师,说服检察官,这本身也是职业化的一个指标,职业化还包括。
司法职业化包括良好的司法职业伦理
我们必须要建立一种良好的司法职业伦理,法官这一行,律师这一行,检察官这一行,大家必须要有哪些行规,比方说,法官不可以单方面地接触当事人,你这个是行业禁忌,你说跟一方当事人在一块又吃又喝的,你即使是说,工作性的接触,也是不容许的,因为你会让对方当事人满怀狐疑,他不知道你们俩在一块说什么,这是瓜田李下的问题,你必须要避免,你这个时候你必须要让老百姓对你有信心,相信你是公正的,这个时候,你尊重对双方的那样的一种等距离,一种对自己的专业知识的一种娴熟的把握,所能够体现出来,洋溢在眉宇之间的那样一种自信心。
贺卫方:像一个慈父一样的,让人民相信你是一个真正的公正的人,这样的一种努力,都是非常非常重要的,还有到时候。
司法职业化还在于有效的纠偏机制
如果出现了个别违规的现象的时候,这个职业共同体,会做出很快的一种反应,能够使得相关的人,得到应有的处罚,这也是职业化程度的一个非常重要的要求。
所以我们说职业化,它并不是一些很空泛的,或者说一味地强调精英主义的,让他们高高在上,不是的,实际上是实实在在的,活生生地体现在我们的这种职业的一些个细枝末节之中,每一个行为的一个环节之中,所以我想,我们需要更全面地去理解职业化,同时,也更重要的是,需要我们非常严格地,非常准确地去诊断,我们这个司法的病因到底在哪儿,不要搞错了。
贺卫方:另外就是说,大众当然他们的观念中间,我可以说,其实我们前面讲说,其实老百姓的观念有些在发生变化,有些人其实可能是故意地在搅混水,在被一些个,你比方说迎合大众,去说一些讨好大众的话,你看我判不判死刑,我要听听老百姓的看法,让老百姓来去判决,谁应该不应该判死刑的时候,这个国家是最可怕的时候,这是对于谁,你想文革期间。
大家开群众批判大会,最后高喊不忘阶级苦,牢记血泪仇,打死他,打死了,拖出去就打死了,老百姓有时候,你会发现他有许多的专制的权力,是利用所谓的民意。
贺卫方:对,让老百姓起来,但实际上老百姓最后做的事情,你可以发现,损害的最大的,还是他们本身的利益。
学者要有社会担当
我觉得现在作为学者,有一个非常重要的责任,就是你绝对不能够为了获得一种廉价的掌声喝彩,而去专门捡那个老百姓不假思索的,就会喝彩的话,你需要去慎重地思考,哪怕你的观点,在某种,某一个时段,可能是跟民意相违反的,你要坚持不断地把道理讲得更清楚,这样才能够使得我们的制度建设,可以获得一种合理的一种理论的资源。我觉得现在是我们需要去做这样的努力的时候,所以司法的专业化,听起来是特别的那种似乎跟人民距离很遥远。
专业化的司法制度才能真正保障人民权利
其实一个最能够保障人民权力的司法制度,往往是老百姓不大能够充分理解的司法制度。
贺卫方:那你可以发现,正是这样一套老百姓没有办法充分理解的一种语言,一套知识,有效地保障了他们的权利,而如果在某些国家,也可以说有不少这样的一种历史的例证,证明那种过分地追求法律的通俗化的和司法行为的通俗化的这种做法,往往是人民权利受到最严重摧残的一个时代。
小片三:我看见巴萨、克莱、德伐日、复仇女神、陪审员、法官,一长串新的压迫者从被这个惩罚工具所摧毁的老压迫者们身上升起,又在这个惩罚工具还没有停止使用前被消灭。我看见一座美丽的城市和一个灿烂的民族从这个深渊中升起。在他们争取真正的自由的奋斗中,在他们的胜利与失败之中,在未来的漫长岁月中,我看见这一时代的邪恶和前一时代的邪恶(后者是前者的自然结果)逐渐赎去自己的罪孽,并逐渐消失。
——《双城记》狄更斯
解说:这是一段对法国大革命时期司法改革的生动描绘,当时的革命者废除了所有的法律学校,引入了英国的陪审制,意在让共和国的公民获得审判的权利。不幸的是,那时由平民组成的陪审团实际上沦为了暴力政治的刽子手和帮凶。
我们发现纳粹时期,也是在追求法律的通俗化,凡是专制的时代,都有一种法律通俗化的追求,而在那些个很,能够良好地保障民权的地方,往往法律从来不去过分地追求这样的一种通俗化,这是值得我们反思的一个历史现象。
声音2:学者有一个非常重要的责任,就是你绝对不能够为了获得一种廉价的掌声喝彩,而去专门捡那个老百姓不假思索就会喝彩的话。你需要去慎重地思考,哪怕你的观点在某一个时段,可能是跟民意相违反的。你要坚持不断地把道理讲得更清楚,这样才能够使得我们的制度建设,获得一种合理的理论资源。
主持人:我们也注意到在中国大陆,最近采取了一些特殊的一些做法,比如说像这种退伍的军人,那么他们经过一个法律学习之后,通过司法考试,然后他们就会被充实到这个中西部的基层,去从事这个司法工作,那么我理解可能这里边,会有一个现实背景,就是目前在西部,能够在大陆的西部,能够通过这司法考试的人,是非常少的,这个人才是非常稀缺的,那么像这种情况下,在这样的一个现实面前,我们怎么来保证您说的这种职业化的问题?
贺卫方:这种方案在我看来,也缺少一种,一种必要的论证,严肃的讨论,就是说究竟怎么去解决西部的这种法律人才的一种断档,青黄不接这样的一种情况,现在大家都有一点焦虑,所以采取了这样的一种新一轮的这叫复员军人进法院,间接地进去,通过这种所谓法律教育,这里边也有一些风险,比方说本身是否做到这样的一种大家公平的一种竞争,你不能因为你在部队待了几年,你就获得了这样的一种,可以不经过考试,就进入到大学,就进入到法学院,进入到法律职业,这个涉及到一个平等的问题。
贺卫方:我觉得可能形成一个比较麻烦的,或者一个令人不安的反差的情况是,现在法律系的,法律院校的毕业生的就业,存在着严重的困难。
主持人:我看在大陆的排名是,就业率是倒数第一。
贺卫方:我想我们需要可能考虑。
要提高中西部司法职业的吸引力
比方说你是否可以说,一个县医院,因为人才不足,就可以让没有受过医学训练的人去当医生,我们从来没有过,而且好像医学院的毕业生,到县医院工作都很正常,为什么法律院校的毕业生,不愿意到那些西部的那些偏远地区去,这里边可能有,比方说待遇的问题,法官的收入,存在着相当不平衡的一种情况,这是我们国家整个治理方面的一个很严重的缺陷,你如何能够让一个法官说,在东部沿海地区,他的收入,可能月收入是一万块钱,但是到了西部,我知道四川的一个偏远的地方,那县法院院长说,一个月他才收入,副院长,一个月就能拿到个六七百块钱,六七百块钱,而且还有时候经常不能够按时发放,如果要是我们的所有的这个法官的收入,都是一样的,东西部收入都是一万块钱,在贵州,在青海,如果一个月收入一万块钱的话,那简直可以说是当地的一个小富豪,很有吸引力,他买房子很便宜,他的其他的所有的消费都很低
贺卫方:这样的话,是不是可能鼓励更多的人,愿意到西部去,我想我们需要采取更加合理的有效的方式去,去让西部的法律人才,能够不至于断档,那就是要提高这个职位的吸引力。
主持人:而不是补充,未必是合格的人才。
贺卫方:对,那我觉得,又是一种饮鸩止渴,西部的人民并不因为他们生活的贫穷,而只能享受那个很差的法律服务,他们也有权利获得标准的正义,符合标准的正义,所以我们必须要警惕这样的一种做法,所可能带来的一种长时间的一种负面的一种后果。
声音3:西部的人民并不能因为他们生活的贫穷,而只能享受差的法律服务。他们也有权利获得符合标准的正义。
主持人:其实听完刚才您的讲述之后,我就在想,可能您的想法是不是目前其实是职业化的进程当中,是有很多的困难的,包括现在面临着很多现实性的一些问题,但是可能解决问题的方向,还是职业化。
主持人:那您觉得,怎么来实现一个好的一个职业化?
贺卫方:法律的资格必须是严格的,这个入行的资格必须要经过严格的法律训练,我们可以考虑在基层司法的标准方面,和高层司法标准,司法官员选人标准方面,有一定的差异,
引入差异性的司法制度
其实基层法院所面临的问题,往往是家长里短,田头地角,一些很琐碎的一些冲突,解决这种冲突,也许需要的那种很专业化的知识,并不是特别多,可能对社会经验,阅历要求更高,或者说他本身能够让当事人心悦诚服地接受你的判决,我经常说婚姻纠纷,如果我面对着一个过于年轻的法官的话,我遇到婚姻纠纷,我就不大容易信赖这个法官,因为你太年轻了,你没有社会经验,所以你怎么能够理解,夫妻感情是否真的破裂了,如何去理解这种家庭中间,非常麻烦的一些事情。所以我们也可以考虑,比方说基层司法制度的建构,引进某种新的模式,这种模式是让民间自己形成的一种具有权威的人物,能够承担一定程度的司法的职能,就像照现在英国还有好几万的治安法官,
小片四:在中国香港,有一个被称为“太平绅士”的群体,他们通常是社会上富裕而有威望的人士,并且负有维持社区安宁、防止非法刑罚及处理一些较简单的法律程序的职责。在这种制度的起源地英国,他们被叫做“治安法官”。治安法官所在的治安法院是基层刑事管辖法院,负责审理绝大部分的刑事案件。其职权主要为进行简易审判和起诉预审。有的治安法院也兼理某些轻微的民事案件,如有关婚姻、收养或扶养费的纠纷。治安法院还专设少年法庭,处理青少年犯罪案件和有关照管少年的争议。
贺卫方:比方说,才二十英镑的这个纠纷,就不要再去惊动国家的司法制度,那这批人其实他们也不拿国家的工资,就是你一定要有钱,所以国家也不给你一分钱的工资,因为他们不拿工资,所以被称为伟大的无薪者,因为没有受过法律训练,被称为伟大的无知者,这个是解决社会纠纷,甚至包括实现社会自治的一个,一个途径。
贺卫方:那我们在正式的司法制度方面,我觉得需要我们去努力地去把它这样的一种,让他层次很高,让他比方说,当然我们在说一个,最高法院的法官,一个省高级法院的法官的时候,我们一定要在我们面前树立一个形象,是一种就像一种教育背景也非常好,然后职业素养也非常高,然后公正程度是毋庸置疑的,他们组成了一个群体,在法庭之上,他们能够公正地处理每一个案件,这是,这是我自己想象的那一种,一个良好的法律职业化的一个状态。
声音4:什么权力都归国家所有,什么事情都是国家垄断,国家的触角伸到了社会的每一个角落,这绝对不是一个好的制度设计。社会本身的自治是民主的一个重要前提。
贺卫方:这个国家有两千年的专制的历史,有两千年的,没有专业化司法的历史。
改变几千年的司法传统需要我们不断的努力
我们这悠久的历史恰巧成为了一个沉重的包袱,需要去缓慢地加以改变,所以你在做这样的一个巨大的事业的时候,就不可以想象,能够把收获和播种同时进行,你需要去做一种渐进的,逐渐地努力。
小片五:这是清朝末年(公元20世纪初)大理院的建筑模型。它是中国最早的职业化法院。辛亥革命后,北洋政府继承了大理院这一机构,作为最高审判机关,1927年,中华民国国民政府将大理院改为最高法院。这里曾经汇集了近七十位从日本、英国、美国大学法律专业毕业的官员,使中国在司法现代化的道路上得以前行。但是,北洋军阀的动乱、中华民国的腐败不堪,中国大陆的司法职业化道路终究没有走完。上世纪末,中国大陆又重举司法职业化的大旗,但从清末到一百年后的今天,中国大陆的司法改革却仍在这个十字路口徘徊着……