施用勤 译
一、什么是群众激进化？
现在在共产国际中，群众“激进化”不是对过程的鉴定，而是赤裸裸的信念符号。《人道报》教导说，真正的共产党应该承认党的领导作用和群众的激进化。这样提出问题是毫无意义的。对每个党员来说，党的领导作用是不可
王晓渔：从“王语嫣”到“韦小宝”———文学批评家的身份转型
这年头做一个文学批评家，是一件非常不幸的事！他有可能消化不良，因为整天都在咀嚼垃圾食品；他有可能精神分裂，不知道自己是批评家还是表扬家；他还会身心憔悴，像华威先生一样奔走于各种社交场合。但是，这年头做一个文学批评家，又是一件非常“幸福”的事！
他和文学女青年眉来眼去，谁也搞不清究竟是精神恋爱还是肉体恋爱；他跟作家称兄道弟，把四溅的口水编成高深的对话录；他还可以充当公众的导师，大声感慨精神家园变成了精神沙漠。
批评家的门槛
吊诡的是，当文学批评家感慨精神沙化的时候，他却没有注意到，自己很有可能正是精神沙化的原因之一。在今天，成为一个批评家的门槛几乎为零，只要不是文盲就可足够了。“批评家速成班”的初级班教程是三个“完美统一”：第一，感性和理性的完美统一；第二，形式和内容的完美统一；第三，思想性和艺术性的完美统一；中级班教程是两个“内在冲突”：第一，现实和想像的内在冲突；第二，美学和历史的内在冲突；高级班教程稍微难点，要多记一些关键词，比如内心、关怀、感动等等需要仰视才见的词语。只要把这些公式背好，哪怕你是文盲，跑到作品研讨会上侃侃而谈，依然会赢得许多掌声。
不过，批评家绝非浪得虚名之辈，他们的特技是“无米之炊”和“点石成金”。说得简单一点，就是“无中生有”和“化腐朽为神奇”。我们不妨开出下面一个问卷，请批评家回答：你参加作品研讨会之前，是否会拜读那些自己即将高谈阔论的大作？你的评论，有多少是应作家朋友的邀请而写？你会为一个没有知名度也没有打过任何交道的作家写评论吗？据我所知，对作品说“不”、对作家（当然是成名作家）说“是”，已经成为绝大多数批评家的普遍态度。对作品说“不”有两种情况：第一种指批评家根本不会去认真阅读作品，但巧夫擅做“无米之炊”，没有阅读过作品，一点也不妨碍批评家们煞有介事地阐发其中的“微言大义”；第二种指批评家读过作品，并且颇有非议，但他们会在作家面前掩饰自己的不满，将作品夸得天花乱坠。
批评家究竟需要有哪些品质呢？有人说是正义和良知，有人说是胆量和勇气。事实上，批评家不是见义勇为的英雄，正如见义勇为的英雄大都不是批评家。
还有人说是写作才能，当批评家对某部作品稍微表示不满时，经常遭到作家的反唇相讥：你也写一部让我们服气的作品看看啊！我同意批评家需要有写作经验的说法，但并不因此认定批评家一定要在写作上超过作家，才能发言。金庸小说《天龙八部》里的王语嫣，堪称批评家的模范。她本人手无缚鸡之力，却对各种江湖门派了如指掌。虽然她的朋友个个都比她武艺高强，在对阵的时候却经常靠她的点拨才能出奇制胜。哪怕是已经在江湖消失多年的武林中人，王语嫣也可以凭借招数判断出他们的门派。
这种“慧眼”恐怕如今的批评家难以想像，如果遮去作者姓氏，他们对同一部作品的评价很有可能迥然不同。
被“包养”的批评家
当下中国的文学批评家不可望王语嫣项背，却高度疑似韦小宝。小说里的韦小宝被七个美眉围绕，现实中的批评家则至少被七种力量支配。
首先，批评家被作家“包养”。一个批评家有自己感兴趣的作家，这在情理之中，但如果他不加辨别地称赞该作家的每一部作品，就有些匪夷所思了。然而这种情况并不少见，我们几乎可以列出一份当代文学的人物关系表，一部作品在出版之前就猜得出哪些“代理人”将为之摇旗呐喊。其次，批评家还被学院“包养”。如果盘点批评家的名片，多半写着博士、教授或者博士生导师之类的头衔。事实上，学者和批评家的身份并不统一，一个毕生研究某位作家生平年月或某个文学事件前后过程的学者，很有可能是文学的外行。再次，批评家还被读者“包养”。
在发行量高于一切的今天，批评家可以放弃所有底线，在圈内“臭名昭著”在圈外“众星捧月”，然后又利用圈外的影响力在圈内获得承认（文学圈本来就是势利眼）。
批评界是个江湖
除了被作家、学院和读者“包养”，批评家还“寄生”在社交之中，部分权威几乎常年出现在新书发布会、作品研讨会、颁奖典礼上，扮演着“文学司仪”的角色。其次，批评家也“寄生”在门派之中，文学江湖的错综复杂并不亚于武侠江湖，“吾爱真理，吾更爱吾师”的门徒比比皆是。文学向来需要流派，但流派主要是观念共同体，而门派则主要是利益共同体。
再次，批评家还“寄生”在出版之中，有些干脆兼具书商的角色。只是他们往往隐藏商人的身份，露出文化的面孔。最后，也是最为值得注意的是批评家“寄生”在批评家之中。也就是说，批评家不仅形成了各自的门派，而且整个批评家群体成为庞大的利益共同体，他们平时有可能“兄弟阋于墙”，但面临批评时却共同“外御其侮”。
在《鹿鼎记》里，韦小宝是一个强大的“主体”，七个美眉都成了等待宠幸的客体。如今的文学批评家则是被任意支配的“客体”，等待着作家、学院、读者、社交、门派、出版、批评家的宠幸。
不过，批评家不能把这种境遇归咎于别人，正是他们自己营造了这种环境，又如何“骑驴找驴”地指责别人呢？
□王晓渔（青年学者，供职于同济大学文化批评研究所）
波兰“索拉利斯星”陨落
电影《飞向太空》小说原作者、波兰科幻小说家斯坦尼斯拉夫·莱姆（Stanislaw Lem）于当地时间3月27日在波兰克拉科夫市去世，享年84岁。
莱姆可谓是近几十年来最流行的非英语系科幻小说家。截至今天，他的小说已经被翻译成了41国的文字，销量过2700万册。他最著名的小说《索拉利斯星》（Solaris）曾两度被拍成电影《飞向太空》：1972年，前苏联杰出导演安德列·塔可夫斯基首次将该小说搬上银幕；2002年，好莱坞当红导演斯蒂芬·索德伯格又再度执导了同名影片，男主角是乔治·克鲁尼。该小说在中国也有译本，2003年9月四川科技出版社出版“世界科幻大师丛书”收入该书。
莱姆性格倔强，曾就学医学院却拒绝参加毕业考核，因为看不上美国科幻小说而和美国科幻小说家协会严重交恶。甚至就连塔可夫斯基为他的小说所拍的著名电影，也被其贬为“太空里的《罪与罚》”。
莱姆的博学和睿思远远不止于科幻领域，他不仅是科幻小说家，也是优秀的哲学家和讽刺作家。哲学家霍夫斯塔特和丹尼特曾在他们的经典著作《心灵的我》中三处摘录过莱姆的小说。
有人说过，如果科幻小说家能获诺贝尔文学奖的话，那么肯定是非莱姆莫属。
郜元宝:“中国文学批评”之被剿灭的纯文学
我们活在当代，凡有发言，当然须以当代生活的感动为燃料，为素材，但之所以在投诉电话、“人大”提案、“记录片”、“三农研究”、“国企改革对策”、“环保倡议”之外，还需要文学，是因为文学能够将这一切上升为人类普遍的情感，表达出来，期望超越个体生存的局限，被不同处境中的读者普遍地感到，懂得，于是有心灵的沟通，共鸣，于是不同时代、不同地域、不同语言、不同文化的人，也可以在文学中得到某种共同的维系，于是而有“文学性”、“纯文学”、“艺术自律”种种未必高明然而也绝对有所实指的说法。
文学历史癖与考证癖
文学，向下固然可以被研究者、考证家们还原为若干的“本事”，并且可以参与实际的社会生活的改造，可以“为人生”。但文学还不止于此，因为向上，文学可以一面将“人生”的一切实际问题包含着，一面却将诸般的信息转化为心灵语言，从而“改变精神”。“改变精神”的成绩，往往看不到，也无法为一些注重实证的研究者、考据家所重视。
从研究和批评的角度来看，要想充分显明文学的内在精神性的一面，确实需要“知人论世”，将文学的语言深入到、还原为原初的出发点，使读者也能感同身受。但，如果将这种还原性的工作定于一尊，断言一切或高或低的文学的意义，均可以、而且均只能还原为、“换算”为实际的历史政治的过程，这种新的“历史癖和考证癖”的“特种学者”，大概也只能是鲁迅当年所说的只能看到“物质的闪光”的“诗歌之敌”的借尸还魂，他们的貌似高深的研究文学的学术工作，目的只有一个，就是将渴望飞翔的精神的翅膀折断，大家一起滚入物质的污泥里去，才肯罢休。
这些本来浅近的道理，之所以到了二十一世纪的今天，反而变得异常暧昧，我觉得是有许多人故意要造成这种暧昧。
关于“纯文学”，李陀先生因为看到了上世纪八十年代的美学口号、艺术口号背后的原动力，于是大声疾呼，叫大家不要上当，其情可感。但这也并非李陀先生的发明，因为早在上世纪九十年代初，我记得当文坛反思“新时期文学”为何“盛极而衰”时，就已经有许多批评家们指出了这一点，即“新时期文学”的发动机。不过那时候，大家都还留意到问题的两面性，即还没有“一言以蔽之”，将整个“新时期文学”的“文学性”和与之关联的“纯文学”的理想完全归为。现在，李陀先生简化两面为一面，似乎一语惊醒梦中人，大家都恍然大悟了。
这一次关于“纯文学”的讨论，我看先是李陀没有想好就说了一大通，后是许多人没有听清楚，跟着闹了一大通。
把在上世纪八十年代、九十年代本来已经明白了的道理重新又变得不明白，变得高深无比，我看这是故意的，因为非这样，就显示不出二十一世纪的中国批评的气概、水平了。
孟繁华的“文学第三世界论”
如果说关于“纯文学”的讨论，因为“学术话语”和“学院批评”的参与，而让学院以外的普通读者望而却步，自认低能，那么，看看稍微诚实一点的孟繁华兄的不断进步的一套理论，就多少可以明白一点其中的奥妙了———虽然那原文，就发表在《文艺争鸣》2005/3上面，但因为对于我们理解当前的围绕“纯文学”的“争论”实在有帮助，所以还是值得整段引用：“包括工人、农民在内的底层生活经验应该是社会经验重要的组成部分，但在中国，反映工人等底层生存状态的写作历来薄弱。在现代中国这一写作内容几为真空。当代中国的工人群体的写作虽然不成熟，但却引领过风潮。胡万春、蒋子龙、陈建功等工人作家的小说，李学鳌、戚积广、王方武等工人的诗歌，以及反映工人群体生活的文学艺术作品，都在当代中国产生了积极和重要的影响，并成为当代文学经验的一部分———现在，我们有机会重新提及包括工人在内的底层生活的写作，是缘于‘文学第三世界’的重新崛起。在上世纪90年代中期，也就是中国中产阶层刚刚萌发的时代，是一群热血青年以观念的方式，表达了他们对中产阶层的极大警觉和对底层生活的同情和重视。倡导对底层生活和民众的关注。
但这一不合时宜的思想观念之命运是可以想的，他们不仅被嘲笑被讥讽，更重要的是他们被媒体和‘精英阶层’无情地剿灭了。事过多年之后，我们发现，当年青年们倡导的文学观念已经被部分作家所实践。
王安忆的《富萍》，林白的《说吧，房间》、《妇女闲聊录》，刘庆邦的《平原上的歌谣》，摩罗的《六道悲伤》，曹征路的《那儿》以及内蒙古平庄矿区工人作家群《太阳城》丛书的出版等，集中表达了‘文学第三世界’的再次复兴。“
“精英阶层”剿灭了谁
妙。但话要说清楚：“在现代中国这一写作内容几为真空”。
真的吗？“五四”时期，不是已经由“文学研究会”提倡“为人生”了吗？稍后的创造社的“热血青年们”，不是早已经断言，像鲁迅那样的“老作家”，如果不获得“第四阶级”的“意识”，就写不出东西来了吗？北京、上海两地的学者，现在不都在纷纷研究“50-70年代的中国文学”，努力从中寻找“经典”吗？薛毅先生不是一再宣布，他所找到的“经典”，就是《子夜》、《红岩》“甚至”《红灯记》吗？怎么能够说是“几为真空”？
“他们不仅被嘲笑被讥讽，更重要的是他们被媒体和‘精英阶层’无情地剿灭了。”现在信息这么发达，我竟然不晓得还有这等“无情地剿灭了”的惨剧。真是麻木得可以。
但繁华兄尽可以不必悲观，至少据我所知，“媒体和‘精英阶层’”早就行动起来，一起来宣传、来论证、来保卫“第三世界文学”了。那辉煌的第一战役，就是为繁华兄复仇，越过时间的隧道，先行“剿灭了”八十年代的“纯文学”。
现在惟一的遗憾，就是“胡万春、蒋子龙、陈建功等工人作家的小说，李学鳌、戚积广、王方武等工人的诗歌，以及反映工人群体生活的文学艺术作品”还“不成熟”。
然而，等到“王安忆的《富萍》，林白的《说吧，房间》、《妇女闲聊录》，刘庆邦的《平原上的歌谣》，摩罗的《六道悲伤》，曹征路的《那儿》以及内蒙古平庄矿区工人作家群《太阳城》丛书的出版等”不再“不成熟”时，一切“底层文学”和“第三世界文学”之外的“纯文学”，就不仅要“被嘲笑被讥讽”，恐怕将来的词典里连“文学”一词也要删去，一律换上“第三世界文学”。
我也想模仿繁华兄的基本句法，来上这么一段：在现、当代中国，“纯文学”历来薄弱，几为真空，因为“道德标准”永远高于并且随时可以取消“艺术标准”或“艺术自律”，所以很自然地，它受尽了“媒体和‘精英阶层’的嘲弄和讥讽”，等到李陀先生从“新时期文学”的旧营垒里杀将出来，反身一击，笑眯眯地来到上海“漫谈‘纯文学’”时，等到被繁华兄发现的新的文学传统日益成熟之后，区区“纯文学”，确实几乎要被“剿灭了”。
从单行道无限延伸
作者:(德)瓦尔特.本雅明
定价: 17.00元
出版社:苏人民出版社2006年3月
《单行道》一书是本雅明的名作之一，一部意象集。这些意象都是他所生活的时代中的真实事物，比如邮票、加油站、早餐室、中国古董、手套、时钟，建筑工地、海报、啤酒馆等等，当然还有梦境。本雅明对这些事物的处理不是找一堆概念来辅佐，而是直接从事物本身深挖下去，找出文化深处与人的感性、理性深处的暗流。本雅明所观注的这些事物已随着时间而逝，但是本雅明的思想却仍然新鲜，对当今世界的学术、思想界依然产生着巨大的影响。
选录片段如下:
I．书籍和妓女都能被带上床。
II．书籍和妓女使时间交叠在一起。她（它）们将夜晚当作白天，将白天当作夜晚。
III．没有人会看到时间的分分秒秒对书籍和妓女来说都极为宝贵。但与她（它）们的近距离接触就会发现，她（它）们是多么怜惜时间地对待我们的。在我们深入到她（它）们体内去时，她（它）们却在暗自数点着分分秒秒流过的时间。
IV．书籍和妓女之间总具有着一种对对方的不幸爱恋。
V．书籍和妓女都有各自的男人，这些男人以她们为生，同时也骚扰她们。就书籍而言，这样的男人是批评家。
VI．书籍和妓女都是对公众开放的，都是由学生去研读的。
VII．书籍和妓女：占有过她（它）们的人很少目睹过她（它）们的结局。她（它）们往往努力在凋零之前自行消失。
VIII．书籍和妓女都如此喜欢编造性地去讲述她（它）们是如何变成现在这个样子的。对此，她（它）们自己实际上往往并没有什么察觉。“出于爱”人们会数年之久地到处追随她们，有朝一日，她们那肥胖的身体会站在马路上兜客，而人们只为“研究生命”才在她们那里逗留。
IX．书籍和妓女都喜欢在展示的时候转过身去。
X．书籍和妓女都有无数后代。
XI．书籍和妓女——“老伪君子和年轻娼妇。”多少以前曾经是声名狼藉的书籍如今却让年青人去学习。
XII．书籍和妓女都当众争吵。
XIII．书籍和妓女——书籍中的脚注在妓女那里便是袜子中的钞票。
作者简介：
本雅明（1892—1940），犹太人。他是20世纪罕见的天才，真正的天才，是“欧洲最后一位知识分子”。本雅明的一生是一部颠沛流离的戏剧，他的卡夫卡式的细腻、敏感、脆弱不是让他安静地躲在一个固定的夜晚，而是驱使他流落整个欧洲去体验震惊；本雅明的孤独是喧哗和运动背景下的孤独，这种孤独令人绝望，又催发希望，本雅明的写作就永远徘徊在绝望与希望之间，大众和神学之间，这种写作因此就获得了某种暧昧的伦理学态度。暧昧正是本雅明的特性之一，他的身份，他的职业，他的主题，他的著述，他的信仰，他的空间，他的只言片语，都是不确定的，都是难以分类的。真正确定的，只有一点，那就是他的博学、才华和敏锐的辩证融会，正是这种融会，留给了20世纪一个巨大背影和一个思考空间。
1940年，本雅明在西班牙边境小镇自杀，这个小镇也是三年前，英国作家乔治·奥威尔在经历了西班牙内战后，历尽艰险，从此处脱身去法国的地点。
凤阳县1958 —1962年灾难实录
林来梵：宪法不能没牙在英语世界里，如果一部法律没有相应配套的罚则，或没有什么实效性，就会被称之为”没有牙齿的”（Non-teeth）法。如果借用这样的说辞反观我国，那么可以说，我国的现行宪法正是一部典型的没有牙齿的宪法。 且说那外国宪法，在早期大多也是没牙的。盖民法配有民事诉讼法，刑法配有刑事诉讼法，而且这些法典本身就设有罚则，惟独皇皇宪法没有。但众所周知，美国自1803年马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）一案之后，就被认为确立了违宪审查制度，到了现代，世界上大部分的立宪国家都纷纷以各自的形式确立了这个制度，甚至引入了宪法诉讼机制。这就等于给宪法补上了牙。 我国当下学界的一种有力说认为，我国现行宪法上其实也有违宪审查制度，因为其中的第62条第(2) 项以及第67条第(1) 项规定全国人大及其常委会有权”监督宪法的实施”，而且其他许多条文都规定，全国人大有权”改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，而全国人大常委会也有权解释宪法、撤销同宪法或法律相抵触的行政法规、行政决定和行政命令以及地方性法规或决议。目前，这个说法已经有关机关所接受。但饶有趣味的是，根据过去主流的说法，上述制度其实是一种”宪法实施监督制度”，其任务在于保证宪法的贯彻执行。但长期的实践证明，这个制度一向处于怠滞状态，因为监督主体对违宪审查活动基本上保持消极不作为的立场。而新说之所以将它界定为一种”违宪审查制度”，是为了先将它套上外国的”违宪审查制度”这一名分，然后再根据外国的经验推动它发展成为与世界各国的违宪审查制度具有同样功能的制度而已。学术界的这种良苦用心，很像是现在海外的一些中国留学生给国内的娇妻办理法律上的归化手续：先是给她弄到了一个外国的国籍，然后再教她学外语、吃西餐。 其实，动真格的制度构想也早已有之。在1982年现行宪法制定时期，一批老一辈宪法学家就曾开始倡说要设立宪法委员会，此后包括”宪法司法化”在内，各种模式的设想更是花样翻新、层出不穷，但凡此种种，均不见得在可预测的未来将被确立为一种稳定的制度，并付诸实行。笔者曾说过，这在终极意义上，可归因于我国的宪政实践尚未彻底完成近代立宪主义的历史课题。之所以如是说，那是因为近代立宪主义的一个标志性的体现就是议会中心主义，其精神特质与我国现行的人民代表大会制定具有一致性，而除了美国之外，现代西方各国基本上正是在议会中心主义趋于式微之后才有可能确立违宪审查制度的，否则，就会遭遇各种困扰，包括观念上的迷雾，我国目前就正处于这一境况之中。 当然，近年也已经出现了局部的转机。2000年出台的《立法法》第90条规定，除国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省人大及其常委会以外，其它国家机关和社会团体、企事业组织以及普通公民，如认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，也可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。这里值得注意的是，由于这个制度规定了普通公民也可以成为提议违宪审查的主体，所以很可能发展为人权救济的一个途径，这就有点类似现代德国的宪法诉愿制度了。 但此后该制度的运作并没有引人注目的绩效，直至2003年中，轰动全国的”孙志刚事件”发生，才一度打破了闷局。大家都记得，该案的受害人孙志刚，时为一位被收容人员，在收容所里被殴致死，由于死者个人身世较为特殊等原因，事件发生后，举国舆论鼎沸，三位被媒体强调拥有博士学位的普通公民依据《立法法》第90条，直接”上书”全国人大常委会，建议审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪，力图启动违宪审查的机制，但这个程序没有在受理机关那里得到完成，据说，受理机关甚至连一纸简单的邮件收取复函也没回复给那三位血气方刚的博士。而在石沉大海一个多月之后，国务院则主动宣布废止20多年前所制定的该《办法》。这个结局当然受值得欢迎，但从法理上说，如果当时的全国人大常委会能及时受理审查建议，主动开启审查程序，作出违宪判断，之后再由国务院宣布接受这一判断，宣布废止该法，那么，这将作为中国现行违宪审查制度的第一次实践，而被载入新中国法治的煌煌史册，其意义和正当性也还可能超过了2001年由最高人民法院在一份批复中所处理的所谓”宪法第一案”。 孙志刚案件其实应该引起我们对程序问题的深度反思。比如，到底公民应该如何才能开启《立法法》第90条的违宪审查机制？又如，与这个问题相关联的是，如果此案在当时果真是按照上述的程序进展完成的话，普通公民的违宪审查建议是否将像潮水般一样淹没国家最高权力机关的案头？ 对此，的确有必要在认真研究的基础上，尽早完成配套的立法。而设计出一套可行性的程序，其实在宪法学上并不困难。 但迄今为止，国家最高权力机关方面则似乎另有的思路，即直接考虑如何提高应对各种审查提议和建议的能力。据报，2004年，在全国人大常委会法工委的麾下，一个冠名为”法规审查备案室”的专门机构被设立。由于其工作的任务和规程等等均没有得到公布，迄今又保持低调的风格，人们很难对其有深入的了解，但根据报道，其工作包括接受各种违宪审查的提议或建议，初步审查所定的各种法规的合宪性。然而，在一个急剧突入转型时代、公民的人权意识又已开始普遍苏醒的泱泱大国， 区区一个法规审查备案室如何接应得了广大公民急切的权利救济诉求，这自然为众多的有识之士所深忧。 这说到底，我国宪法基本上还是没牙，至少没见过它咬过什么。但我们因此就对宪法的这种苦情听之任之，甚至等闲视之，认为宪法本来就是”闲法”，那就根本违背了法治的精神，而且也不符合人家新康德主义曾经揭示过的不能从实存中直接推断出当为规范命题的那个说法。 总之，宪法是根本大法，不能全然没牙！ 任东来：改变美国宪政历史的一个脚注在《凭什么独立的法官比民选政客更有权威？》（《读书》2003年第10期），我试图接着美国宪法学教授麦德福的话题，谈论了法官的智慧和经验的重要性。麦教授在面对中国法学新锐强世功博士”反多数难题”的诘问时称，”法官们的法律训练和他们作为法官对自身角色的适应使他们尤其具有智慧。智慧并不在于获得真理。智慧是一种知识。智慧意味着作出审慎的判断”。对此，我补充说，这样的智慧当然是一种知识，但却是一种来自经验，而不仅仅是书本的知识。”没有比美国人二百多年的经验更使他们相信，久经考验的最高法院、绝非一帆风顺的宪政实践比政治的逻辑更能保证其基本的自由和权利。而那些以维护宪法为己任的大法官们，正是在总结前人丰富的法治经验上，获得了灵感和智慧。” 这一表述虽然不错，但却过于空洞，有些华而不实。在本文中，我力图从美国最高法院一份判决书的一个脚注来说明我的观点。这个注释不仅充分展示了大法官基于经验的智慧，而且它在一定程度上甚至改变了美国宪政的历史。一个小小的脚注，能够改变一个国家的宪政史，不论是对撰写判决书时从来不需要脚注的中国法官来说，还是对撰写学术论文时很少注意引文规范的中国法律学者来说，简直是个天方夜谭。这个天方夜谭就是1938年美国联邦最高法院对”美国诉卡罗琳产品公司案”（United States v. Carolene Products Company）判决书的《脚注四》 （Footnote Four）。 该案涉及到一项联邦立法，它限制一种混合奶的跨州销售。卡罗琳公司认为这一法律违背了宪法第14条修正案中”正当法律程序”条款，剥夺了公司的商业自由权。如果此案发生在1937年之前，美国联邦政府必败无疑。因为那时的最高法院，是保守派的天下，并以司法能动主义的姿态，保护自由放任的市场行为，抵制罗斯福新政对经济的干预和调节。可是现在，在经历罗斯福扩大最高法院计划的威胁和一位保守派大法官（罗伯茨）的及时转向之后，最高法院发生了根本性的转向。主要表现在，彻底放弃并全面否定美国镀金时代形成的司法观念：政府的经济立法必须受制于宪法的严格检验。因此，在卡罗琳案的判决书中，最高法院的斯通大法官（Harlan Stone, 1925-1946, 其中1941-1946年任首席大法官）在法院的多数意见中指出，判决与州际商业相关的案件时，最高法院应该认可，立法者制定规制商业活动的法律时所依赖的 “知识和经验” ；如果不缺乏这样的”理性基础” ，就不应该宣布这些立法违宪。这一表达的内在逻辑是：既然法院里的法官们高高在上，不受民意制约，与现实的社会经济保持距离，因此，他们不大可能会比议会中的民意代表更多地了解社会经济的现实运作，也就没有资格指责各级立法缺乏”理性基础”。因此，结论自然是，在对经济或社会立法进行司法审查时，最高法院应当遵循司法克制的原则，应当尊重立法部门的立法目的和基本判断。如果仅仅是这样的判决，这个案件可能早已被人遗忘，因为，在有”1937年司法革命”之称的几个重大判决中，最高法院已经在司法实践中提出了这一原则。 这一判决之所以成为经典，完全是因为斯通在上面的陈述之后，加了一个看似不起眼的脚注，它是在整个意见书中的第四个注释，故名。就是这个未雨绸缪的注释，不仅使这一判决成为法律智慧的经典，产生了巨大的影响，而且也激发出众多的法学研究成果。这个注释试图说明，司法克制的假定并非是一成不变的僵硬原则，它有三个例外情况。对这三个例外，司法非但不应当克制，恰恰相反，还需要更积极和严格的司法审查。这个注释并不长，但是很拗口。原文如下： There may be narrower scope for operation of the presumption of constitutionality when legislation appears on its face to be within a specific prohibition of the Constitution, such as those of the first ten Amendments, which are deemed equally specific when held to be embraced within the 14th. […] It is unnecessary to consider now whether legislation which restricts those political processes which can ordinarily be expected to bring about repeal of undesirable legislation, is to be subjected to more exacting judicial scrutiny under the general prohibitions of the 14th Amendments than are most other types of legislation… Nor need we enquire whether similar considerations enter into the review of statutes directed at particular religious…or nationaL…or racial minorities; [or] whether prejudice against discrete and insular minorities may be a special condition, which tends seriously to curtail the operation of those political processes ordinarily to be relied upon to protect minorities, and which may call for a correspondingly more searching judicial inquiry… 目前所见的两个翻译（《宪法决策的过程：案例与材料》，上册，中国政法大学出版社，2002年版，第411页；《我们人民：宪法的根基》，法律出版社，2004年版，第86，91页）非常晦涩，词不达意，很难看懂。我试着重译一遍。为了能看得懂，我斗胆添加了一些字，并用方括号标识: ”当立法从表面看受到宪法所特别禁止，诸如为前十项修正案所禁止时，推断其合宪性的范围可能更为狭小；当这样的立法也在第14条修正案的[禁止]之列时，它同样也被认定是特别的[禁止对象][随后给出2个先前的判例]}。 现在没有必要考虑，那些限制政治进程的立法——这一进程通常被期望能够取消令人讨厌的法律，在第14条修正案一般性禁止的情况下，是否要比其他绝大多数类型的立法受到更为严格的司法审查[随后就限制表决权、限制信息传播、限制政治组织、限制和平集会等四个问题，给出了10个先例][言外之意是，应当受到更为严格的审查]。 我们也不必去探究，同样的考虑是否要纳入到针对特定宗教的[给出1个先例]、或者涉及来源国籍的[给出3个先例]、或者种族上的少数族群[给出2个先例]制定法的审查；不必去探究歧视分散的和孤立的少数群体是否是一种特殊情形，[因为]这些立法往往严重地削弱了那些通常用以保护少数的政治进程，[因此]它们可能相应地要求更为透彻的司法追究。（a corresponding more searching judicial inquiry）”[给出2个先例]{言外之意，必须考虑}。” 在当时特定的背景下，这个注释可谓不同凡响。因为那时最高法院刚刚摇身一变，放弃保护雇主经济权利的司法能动主义，转而对国会和各州立法机关调控经济的立法采取司法克制态度。因此，在坚持司法克制的同时，斯通提出司法可以对某些立法进行严格审查的观点，就有点逆历史潮流而动的味道了。或许正因为如此，斯通自己也感到底气不足。从上面拗口的表达中可以看出，他所用的语气上与其说是不容置疑，毋宁说是小心翼翼。他似乎只是在暗示，在特定情形下，可能仍然需要严厉的司法审查。即使是采取了这样的口吻，也只有四位大法官赞同这一看法，尽管六位大法官的多数意见做出了有利于政府管理州际贸易的判决。其中巴特勒大法官发表了自己支持这一判决的不同理由（也称附议，concurring opinions）,著名的自由派大法官布莱克则对包括《脚注四》在内的法院意见书的第三部分持保留意见。） 如果用通俗的语言来解释斯通的注释，那就是司法克制有以下三个例外：其一，明显违反《权利法案》和第14条修正案的立法；其二，那些限制更多人参与政治进程的立法；其三，那些歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法。对这三类立法，最高法院要进行严格的司法审查。 这无疑是一种全新的表述。其重要意义在于，它提出了对于不同类型的立法需要适用于不同程度的司法审查。通常说来，同样情况必须得到同样的对待是法治的一个基本原则。可是，斯通的注释却明确提出，产生于同样程序的立法，因为其涉及的内容不同，司法部门应当采取不同的对待方式。具体说来，法院对国会的经济调控（主要是州际商业）立法，遵从立法机构的判断；对待非经济立法，则应加以严格审查。这种区别对待立法的司法审查态度后来逐渐发展成为了美国宪政史上著名的”双重标准”（double standard）原则。 显然，这种双重标准破坏了传统意义上司法克制的内在统一性。因此，在1950-60年代沃伦法院掀起一场权利革命风暴之前，斯通的这一看法并没有受到广泛的重视。当时的主流司法观念是司法克制。其旗手就是著名法律家、哈佛大学法律教授法兰克福特。在此案发生后半年，法兰克福特被罗斯福任命为最高法院大法官。这位学院派法律人认定，既然司法不应该推翻立法对社会和经济事务的干预（在这一点上，他继承了他的恩师布兰代斯大法官和他的偶像霍姆斯大法官的司法自由主义传统），那么，同样道理，司法也不能推翻限制言论自由和结社自由的立法，不能推翻维护对弱势群体实质性歧视的立法，除非立法部门的做法从程序到内容都是完全不合情理的。因为法律的内在一致性要求司法对立法的遵从是普遍性的，而非有所区别的。这就是为什么这个政治上的自由派，美国最著名的民权团体”美国公众自由联盟”（American Civil Liberty Union, ACLU） 的创始人，在其23年的大法官生涯中，顽固地坚守司法克制的立场，并在1940-50年代一系列涉及国家安全与个人自由、爱国主义与个人信仰等案件中，无一例外地支持立法机构的压迫性立法，默认了麦卡锡主义的歇斯底里的破坏基本人权的行为。 法兰克福特的司法克制观，反应了19世纪末到20世纪最初几十年里美国社会中知识分子倡导的进步主义思潮。这些自由派知识分子认定，当司法否决被立法部门大多数人认可的法律时，司法审查违背了民主的观念。这也就是所谓的”反多数难题”。但是，斯通的《脚注四》，通过引入双重标准，在一定程度上化解了”反多数难题”， 使之成为一个只有理论意义而没有多少现实意义的命题。因为在斯通等大法官看来，《权利法案》是《独立宣言》中三项天赋人权（生命、自由和追求幸福）的具体化和宪法化，这些权利超越了多数人用选票决定的范围，也就是后来的杰克逊大法官在国旗致敬案（West Virginia State Board of Education v. Barnette, 1943）中所表达的思想：”个人的对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。” 显然，在涉及到《权利法案》的司法审查问题上，根本无所谓”反多数难题”。但是，《脚注四》中，后两种例外的情形也需要严格司法审查的观点，在相当长的时间里，没有被大法官接受，因为这里的的确确存在一个反多数的难题。在接受了1930年代保守派司法能动主义不得人心的教训之后，美国的大部分大法官接受了这样的观念预设：由法院来审查立法（多数人意志的体现）的愿望明智与否，既不必要也不恰当。虽然可能会有恶法存在，但应该通过政治程序来取消恶法。但是，斯通的脚注却在暗示，当恶法本身就是用来限制甚至斩断一些受害的个人或团体有效进入政治程序时，如何能够指望恶法会被取消呢？这样一来，原来的观念预设便失去了存在的理由。 可以用沃伦法院时代最有名的两个案例来进一步说明这个问题。在涉及州议会选区划分不公的贝克案(Baker v. Carr, 1962)中，最高法院认定：田纳西州议会下院的每个议员，其所代表的选民在人数上必须基本相等；议员的选举必须遵守一人一票的原则，否则便违反了宪法第14修正案的平等保护条款。对各州不公平地划分议会选区的做法（乡村地区议员所代表的选民数远远低于城市地区议员所代表的选民数，或者说，乡村地区选民的选票含金量远远高于城市选民），最高法院第一次行使了司法审查权。其理论基础便是斯通《脚注四》的第二段。显然，在贝克案中，你不能指望得益于选区划分不公的乡村议员会主动取消给他们带来无限政治利益的《选区划分法》（恶法），而饱受恶法损害的城市选民因为被剥夺了公平的投票权，自然也不可能拥有足够数量的、能够代表他们利益的议员来帮助他们取消恶法。 即使没有投票权方面的限制，并假定政治参与的途径是畅通无阻的，社会上的”分散和孤立的少数人群体”也无法通过正常的政治进程来保护自己的利益。因为社会上针对宗教上、民族来源（这是美国移民社会特有的问题）以及种族上少数群体的偏见，可能会歪曲政治进程。作为这些根深蒂固偏见的牺牲者，少数群体没有能力使用政治进程来保护他们自己。因此，这些少数和弱势的群体需要特别的司法保护，也就是《脚注四》的第三段所指出的，对那些充满偏见的立法，需要”更为透彻的司法追究”。这就为沃伦法院的司法救济提供了一个理论基础，并据此发展出了旨在保护无权无势的少数群体的司法能动主义。在著名的布朗案(Brown v. Board of Education of Topeka)中，最高法院推翻美国南方各州在教育领域普遍实施的种族隔离的法律。显然，如果最高法院奉行司法克制，遵从南方白人种族主义者制定的歧视黑人的立法，黑人将永无出头之日。 那么，这些自由派的大法官是用什么样的宪法武器来实现自己”反多数”的神圣使命哪呢？在这里，后来那些阐释和发挥《脚注四》的大法官，采取了旧瓶装新酒的战术，用镀金时代保守派大法官发明的保护雇主经济权利（诸如契约自由）的”实体性正当程序”（substantive due process）来保护弱势群体权利。本来，美国最高法院的责任主要是审查立法的程序是否正当合理，而不涉及立法的内容。但是，在美国资本主义的镀金时代，为了少数雇主的利益，限制和推翻各州议会在进步主义运动压力下通过的监管经济和社会关系的法律，保守派大法官发明了”实体性正当程序”原则，据此推导出来宪法的实体性正当程序权利（substantive due process rights）。他们论证说，鉴于程序合理的立法也会产生出事实上不合理和不正当的法律，比如，限制最低工时的法律实际上剥夺了雇主和雇员的契约自由这一宪法经济权利，因此，法院有必要对立法的内容进行审查。抛开该原则最初的保护对象不论，就其形式本身而言，的确是对司法审查理论的一大创新，使得后来沃伦法院的自由派大法官，能够暗渡陈仓，巧妙地更换了审查对象，从原来保护雇主的经济权利变为保护弱势群体的政治、社会和经济权利，审查和推翻社会多数或强势团体用民主的形式通过的歧视少数或弱势团体的立法。 虽然”实体性正当程序” 原则从形式上克服了最高法院”反多数”的宪法障碍，但是，它依然面临着这样一个难题：反多数是否就是反民主？如果民主仅仅意味着符合正当程序的多数人统治的话，那么，就必须承认，不论是保守派大法官对有关社会经济立法的否定也好，还是自由派大法官推翻限制政治进程或种族隔离的立法也好，这种司法审查本质上是反民主的。但是，在一个脱胎于中世纪专制社会的现代社会中，太多的人对民主寄予了太多的希望，同时也赋予了民主太多的美德，民主女神可谓是”集三千宠爱于一身”。于是，自由派学者不能不设法论证，自由派大法官为保护少数和弱势群体权利的司法审查，在本质上不是限制民主，而是完善和促进民主。民主不仅应该有程序的价值，更应该有实体的价值。而所谓实体性的价值，就是少数或弱势群体充分的政治参与也是民主的有机部分，代议制的本质是保障所有人的尊严和权利，正义和公正是民主的基本目标。因此，那些限制公民基本权利（如选举权）的法律，制造和强化种族隔离的法律，歧视非主流、处于社会边缘的少数群体的法律，与民主的真谛水火不容。 就这样，斯通的小小脚注经过后来大法官的归纳演绎，最终成为美国司法审查的一个全新的标准，到沃伦法院时，甚至重新定义了民主的含义。为此，美国宪法学界有人不无夸张地讲，1937年以后的历史就是斯通《脚注四》的阐释史。不过，仔细研读《脚注四》就会发现，斯通的贡献只是在最高法院的司法钟摆偏向司法克制的时候，敏锐地指出了司法克制的限度，并从最高法院的近期判决中找出孤立、分散似乎并没有内在联系的16个先例，将其分成三种类型加以说明。在这里，斯通的确表现出少有的远见卓识。要知道，终其一生，斯通所信奉的也是司法克制哲学。在1936年六位保守派大法官把罗斯福所钟爱的《农业调整法》打入冷宫时，就是这位斯通写下成为传世之言的异议：”对我们自己行使权力的惟一约束就是我们的自我约束感，•••法院不是必须被认定为拥有管理能力的惟一政府部门。”这一信念一直延续到其生命的最后一刻。1946年4月22日，他在法庭上重申：”漠视国会行使其宪法权力的意志，绝不是本法院的职能。”（《法官与总统》，p. 194。商务印书馆1990年中译本第180页上对这两句话的翻译均有问题。）话毕，斯通脑血栓倒下，再也没有起来。很难想象，如果不是经验以及由此产生的智慧，斯通这位坚定的司法克制论者会想到要添加这个注释；同样，如果不是经验和智慧，后来的自由派大法官会努力把《脚注四》演绎成为双重标准，并用保守派的实体性正当程序原则对双重标准予以有力的宪法保障。写到这里，我联想到一个传闻：老清华的一个历史学家常对他的学生说，一个历史学者应该做一个”footnote”（脚注）而不是headline（标题）。至少从《脚注四》看来，这一道理对法律学者或许也说得通。 （Henry J. Abraham, Justices and Presidents: A Political History of Appointment to the Supreme Court, 2nd., New York: Oxford University Press, 1985; 莫顿•霍维茨著，信春鹰、张志铭译：《沃伦法院对正义的追求》（美国法律文库），北京，中国政法大学出版社，2003。） 作者题注：辽宁大学法学院青年教师、南京大学-霍普金斯大学中美文化研究中心2004-5级学员刘大伟，南京大学历史系博士研究生胡晓进对本文的初稿提出了很好的修改意见，特此致谢。 朱健国：徐友渔的一个细节眼下正在流行“细节决定成功”营销新修炼。吾辈远离商场，无从判断这一经济管理策略的正误。但举一反三，由此悟到，“人品来自细节”。近日思索了中国社科院研究员、著名文革史研究专家徐友渔的一个细节后，更坚信不移。 这一细节是这样的——3月28日早晨，邮递员送来3月15日出版的《收获》2006年第2期。随手翻开目录，“亲历历史”中赫然有徐友渔的文革回忆录《我的大串连》。顿然一震，脱口而出：徐友渔何其鲠直正义！ 尚未细读徐友渔之《我的大串连》，这感慨是来自徐友渔近三个月对“《收获》借巴金名义发行虚假广告”事件的多次直言批评。 《收获》乃单月15日出版的双月刊，以双月刊的约稿发稿惯例，徐友渔这篇并非急稿的约稿时间至少在三四个月之前。而此后这段时间，徐友渔一再“论时事不留面子”地批评《收获》—— 一个学者厉声批评刚刚向自己约稿示谊的权威杂志，这需要何等勇气与良知！—— 2005年 12月 18 日，我在《世纪学堂》论坛贴出《<收获>杂志宣布：巴金继续主编２００６年<收获>》，批评《收获》盗巴金名义打虚假广告欺诈读者，虽然众多网友支持，但体制内的知名学者大都暂时沉默。 2005年 12月 24日上午，我与从未谋面的徐友渔通了电话，本以为与《收获》常有联系，且素有“谦谦君子”之誉的徐友渔，至多只会给我说几句“中庸之道”，或者世故地说些“今天天气哈哈哈”。不料，徐友渔高声动感情地说—— “近几天来，我每天关注着‘《收获》的虚假广告’事件，这是一个让《收获》非常难堪的丑闻，是一个非常荒唐的事！本来《收获》（２００５年６期）的‘悼念巴金专号’又是‘巴金主编’，这就够荒唐！然后又来一个‘巴金继续主编２００６年《收获》’的虚假广告，这就太荒唐！太有戏剧性！这事是对广大读者的一个侮辱！《收获》不道歉，说明了《收获》的品位问题。这样的事由官僚机构来做都说不过去，《收获》却比官僚机构还做得差。比方说，一个市长昨天就死了，你今天还报道他在主持工作，这不是太可笑了？！《收获》太愚蠢了，这是叫全国人民都哈哈大笑的蠢事！” 事后，我将徐友渔这番凌厉的批评公开引用到文章中，网上广泛传播。徐友渔不仅毫无顾忌，而且在2006年2月13日接受央视记者摄像采访时，再次一针见血地批评《收获》对虚假广告事件拒不认错（央视法制频道《大家看法》制作成18分钟的《较真》专题节目于2006年2月20日20时和次日12：30分播出）—— “一个主编编了一期杂志，这一期杂志的内容是悼念自己的逝世，这件事在逻辑上简直是荒唐得，我觉得是太滑稽了，是一个大笑话！这一点哪怕他们是无意的，哪怕他们这么做是可以理解的。……” “一个文艺杂志、文艺家的本职就是监督社会，批评就是你的责任之一，他们本来就应该站在这种立场上，就是对一些错误，或者对不良的东西进行批评的。现在他们怎么能够比官老爷还要官气十足？别人批评他的时候，我觉得他们的反应是太官气十足了，那种居高临下的，那种傲慢的态度，我觉得这些都是说不过去的。……” 更为难得的，2006年 3月 24日，徐友渔已经知道《收获》2006年第2期发表了他的《我的大串连》，但下午2时，电话中徐友渔告知我：昨天《新京报》（ 3月 23日）发表江子骏评论《崇敬巴金先生至少要尊重事实》，说得很到位。徐友渔用这番话，再次表明了他认为《收获》坚持说“虚假广告”是为了纪念巴金的“刻意为之”，是“比官老爷还要官气十足”的虚伪！ 俗话说，“吃了人的嘴软，拿了人的手软”，徐友渔却如此“吃了你的饭也还是要批评你”，坚持真理，“威武不能屈”，让人想起法国著名作家左拉晚年挺身而出，痛揭专制虚伪大案为大众伸张正义。 由此可见，虽然巴金向往的“说真话”精神已遭《收获》文学杂志社负责人势利抛弃，但是像徐友渔这样不为私情私谊私利而左右，无所畏惧地担当社会公理良心的知识分子，在今日中国还是“砥柱中流障怒涛，折冲千里独贤券”（元•侯克中《艮斋诗集》）！ 对比徐友渔，一些为打倒今天揭了自己疮疤的民主自由批评者而不惜“统战”自己一向反对的专制者之“相逢一笑”者，一些因“领奖”而谀颂颁奖大人的“著名焦大”，因与“虚假广告”者有礼尚往来之“利益共同体”的“著名卖笑者”，因有世交、同学、乡党之情而沉默的“正人君子”、或指鹿为马之“著名法学专家”，是否会暗暗脸红、忏悔一秒钟？ 与受到“特殊保护”拥有政治特权和文化霸权的《收获》相比，我只是一介无权无财无拳的体制外之弱书生。徐友渔不畏强权，不受利诱，一不袒护《收获》，二不装聋作哑，勇敢亮剑支持我这弱者的正当诉求，何尝不是一曲“惊天地、泣鬼神”的“反伪现代化”之歌！ 这“反伪现代化”之歌是徐友渔高风亮节的一个细节，亦是许多中国真正的自由知识分子、“今日中国人脊梁”的一个细节。 2006年 3 月 28 日于深圳“早叫庐” 胡平:台湾行及其他这次我和军涛、王丹的台湾之行，主要是参加《两岸知识分子论坛主 除了这场讨论会，我们还和澄社成员举行了座谈会。澄社希望通过建 我们还在东吴大学国际演讲厅对东吴大学学生举行联合讲演会，讨论 我们先后上了中央广播电台和华视的节目。中广主要对大陆广播，对 在台期间，见到很多老朋友新朋友。吾尔开希安排了一场聚会，在座 原青年团结会会长赵弘章和海外民运人士接触较多，得知我们来台， 在军涛来台前，导师黎安友特别写信给所有在台湾的哥大政治系毕业 我们四人在龙应台家作客，在座的还有几位台湾的知识界人士，谈大 我们在国民党党部会见了马英九（王丹和我每次去台湾都见到马英 前新党立院招集人、政治学教授周阳山也计划宴请我们，但是因为日 这次，我和王丹专程拜访了台湾民主基金会，感谢民主基金会对《北 记得2003年那次访台，我和同道一起拜访了国民党、民进党、亲民 在台期间，我们除了开会见朋友，就是逛书店。台北的书店令人流连 回来后听到一些议论，有朋友对王丹在立法院的讲话提出批评。王丹 有网友写文章，说我在两岸问题上的观点是随着岛内蓝营掌权还是绿 【附录】 １、中国统一之我见（《中国之春》1988年4月号） （2006-03-28） |