所谓法制，就是“用法统治”（rule by law）；所谓法治，就是“由法统治”（rule of law）。这样的一字之差，实在太容易混淆，不过，对二者的混淆，会对一些很重要的概念带来理解上的失误，比如说“民主”。
所谓法制，是把法当成统治的工具。有人说，传统中国缺乏法制，我认为这种说法简直不值得一驳。编织法网最后却作茧自缚的商鞅，成为秦帝国法制的范本，而正如毛泽东所说，“百代皆行秦政制”，中国历代都不缺乏法制。
法律作为统治的手段，不是唯一的定海神针，所以，秦帝国的统治者辅之以“术”和“势”。秦帝国的大起大落，又让后代的统治认识到，法制不能太过于刚性，于是就有了“外儒内法”，“名为孔孟实为申韩”。
在传统中国的确有“尚简”的法制观念，不过，至少在《大清律例》出现后，传统中国的法律，就其严密性和系统性而言，完全是独立完整且自成一体的法系。
传统中国当然有法制，并且是维持皇权专制的重要手段。当然，在枪杆子和笔杆子足够强硬的时候，也可以“无法无天”，不过这还是少数时候。
法制把法看成工具，法在这里欠缺神圣之维。
专制的法制如此，民主的法制也是如此，欠缺神圣之维，欠缺让人信仰的力量。
民主的法制，在历史上很少见，把法当作实现多数人意愿的统治工具，可能只有在古希腊的雅典，才有典型的表现。
不过这样的民主，希腊最有才智的人，像赫拉克利特、柏拉图、亚里士多德、修昔底德、希罗多德等人，都不约而同地表现出了不屑。而苏格拉底，则被这样的民主的法制处死。
雅典城邦短晢的辉煌，展示了民主的二重属性。
雅典的民主实践，在人类历史上第一次防止了专制强权对民众的欺凌，所谓“暴力最强者说了算”的政治游戏规则在这里失效了。民众不再是强权的奴隶，更不是牛马和绵羊。希腊人第一次发现了个性（individual），希腊的灿烂文明，源于健康人格能够成长的社会政治环境。
在希腊，法制是民主的工具和手段，几乎没有能够制约多数人意愿的力量。从修昔底德和希罗多德对当时社会状况的描述和评述来看，雅典成功地避免了专制、独裁和极权的危害，可是多数人的意愿以法制的力量，把社会引到了短视、盲从和对未来欠缺责任感的境地。
雅典民主的缺陷，在同斯巴达的希腊内战中得到了充分暴露。短暂的辉煌后是长期的一蹶不振，希腊哲人对他们民主的法制在当时就作了深刻的反思。柏拉图在《理想国》中告诉我们，最重要的不是民主的法制，而是美德和正义；斯多噶学派认为，民主的法制不能保障个人的自由，自由存在于对个人欲望的克制中；亚里士多德更认为，法律不是多数人的意愿，服从法律不是奴役，真正的法律才是自由的保障。
对于西方法治的源头，我以为源于希伯莱而不是希腊，虽然希腊有比希伯莱严密完整得多的法律。
希伯莱走出充满奴役的埃及地，不是靠的摩西，而是靠“十诫”，没有上帝亲手所书的“十诫”，就是到了“流淌着奶和蜜的地方”，也是和埃及地一样充满了奴役的地方。
“十诫”高于尘世一切的政治权力。法律就是国王，这是希伯莱的传统。在中国，虽然有“王子犯法与庶民同罪”的说法，不过皇帝却不存在犯法的事，因为皇帝就是法律。
法律是国王与皇帝是法律的区别，就是法治与法制的区别。
法治一定要维护法律的神圣之维。“法律若不被信仰，就形同虚设。”伯尔曼这一广为流传的名言，就是针对法治这一特性说的。
维护法律的神圣，在摩西时代当然是把法律与宗教合二为一。
随着社会的发展，彼岸的精神生活和此岸的尘世生活必须分离，上帝的事情上帝管，凯撒的事情凯撒管，法律的事情当然也是法律管。宗教、政治和法律应该保持独立性，彼此间要保持尽量少的干预。
法治不能靠宗教的力量来保障的时候，就有了“自然法”（natural law），关于自然法这一概念，在西方法治史上各个时期其内涵和外延都不一样。
不过自然法的基本思想我们可以从古罗马的西塞罗那里得到清晰的说明。西塞罗认为，法律不是制定出来的，法律要靠我们的发现。换句话说，法律就如同自然科学的规律一样，其真实性不依赖于人的主观意志。
正如理性是启蒙时代哲学家们的天城，自然法差不多也在同一时期呵护着法治的神圣。
当产生了“风能进，雨能进，国王不能进”这样的法谚时，法治的神圣性，就依靠法律保障个人权利的有效性和有力性能不能得到体现。
所以，在当代，对于一个法治国家，宁愿丢掉对上帝的信仰，也不会丢掉对法律的信仰。宁愿放跑罪犯也要警察念“米兰达警告”，就如同摩西一定要站在西奈山上念“十诫”。
法治的法律，许多时候并不是多数人的意愿。就拿“米兰达警告”来说，大多数美国人就很不喜欢。
不过，只有把民主置于法制之下，才能有效地防止民主成为多数人的暴政。多数人的意愿是要把你的房子充公，没有对个人权利作出严格保护的法律，你的房子很可能就会在民主的旗帜下充了公。多数人的意愿决定了公共领域中权力如何运用，不过，这要由法律作出严格的界定，换句话说，没有置于法治之下的民主不是真正的现代民主。
伟大的霍姆斯大法官有句名言：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”这的确说出了一个法官，尤其是大法官工作的实质。可是对于什么是“经验”，我想很多人存在着不恰当的误解。
霍姆斯有这样一段话，可以帮助我们理解他所说的“经验”：“法律就是魔镜，反映的不仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活，每当我想到这一宏伟的主题，我都难以自制。”实际上，霍姆斯为了防止舆论干扰他的“法律眼光”，据说在有重大的审判时，从不看报。
由此，我以为，大法官所要求拥有的“经验”，并不是指与现实社会密切接触获得的感知，而是一种洞察力。对于个人与社会的纽带、过去与未来的连结、法律的中心和文化的边缘，都因为有了这种洞察力，大法官们获得了深入其中的精微体认和居高临下的洞若观火。
总之，法治的法律不是迎合民意，而是对民意的引领，伟大的大法官们就是现代的摩西。没有置于法制下的民主，即使有完备的民主机制，也不能走出奴役的埃及地，就算走出了，也只能在荒漠中流浪。
现在可以回答民主是不是普世价值这一问题了，没有置于法治下的民主，希腊人也只能创造短暂的辉煌，我们根本没有理由相信，我们会比希腊人更幸运或者更有才智，从这个意义上说，民主不是普世价值。
现代的法治社会，法律不至于成为金钱和权力的傀儡，的确除了司法独立之外，最需要的就是民主机制。没有民主机制，法律即使不变成金钱和权力的替身，也会成为最坏的偶象崇拜。
没有摩西，民众到不了自由之地；没有民主机制，现代摩西成不了先知。从维护法治的角度来说，民主又的确是普世价值。
民主的法制和法治的民主，弄清二者的区别是很重要的。