自由主义的与中国宪政

————-哈耶克《通向奴役之路》

上个世纪的90年代，汪晖先生的一篇《当代中国的思想状况与现代性问题》，掀起了自由主义与新左派之争，二者在学术上的话语权的争夺，反映出对政治走向不同的认识，最终自觉不自觉的映射到中国的宪政建设之上。然而，中国的诸多学者（辟如，北师大的韩震教授、北大的苏力先生）认为，在现代社会的语境中占主导地位的仍是自由主义。但，于此同时，不可否认新左派的贡献，对现实政治现实问题的不同认识，可以使自由主义在不断反思中成长，其对自由主义构成一定程度的智识挑战。本文着重于遵循自由主义的思想进路，探寻中国的宪政建设的方向。

自由主义思想虽然对中国民从犹如陌路之人，但在西方，这一思想形态却为众人所悉。卢梭、洛克、贡斯当、伯林、托克维尔都曾对自由作过精辟的阐释。辟如，卢梭曾言道：人生而是自由的，却无往不在枷锁之中。他主张政治上参与的自由。贡斯当区别了古代自由与现代自由，他说，古代人的自由在于以集体的方式直接行使完整主权的若干部分，诸如“在广场协商战争与和平问题，投票表决法律并作出判决……他们承认个人社会权威的完全服从是和集体性自由相容的……所有私人行动都受到严密监视”，在贡斯当看来，现代人的自由却意味着个离开国家而独立，法国的托克维尔，揭示了在现代民主社会中，乡镇与社群对于维护自由的重要意义。当代政治哲学家、思想史家伊赛亚·伯林，是自由主义和多元主义的坚定鼓吹者，他认真区分了积极自由与消极自由，如他所述，积极自由是“谁有权强制别人去做在他、而不是在当事者本人看来是正确的事”，消极自由是“在何种范围之内，一个人可以而且应当被容许按照他自己的愿望行事而不受别人的干涉”，如果混淆积极自由与消极自由这两种概念，或者以积极自由替代消极自由，将极易造成极权主义从而导专门断。

“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛。”这首诗，众人皆知，其反映了自由之于人存在的重要性，不禁人们会问起：自由呀，我们为何千万里去追寻你？自由为何在人生诸多价值中占有如此重要位置？各个具体社群、国家的社会语境不同，自由对于人类具有普世性吗？对于这些问题，F·A·哈耶克对此有深刻的解读。首先，他认为自由与自生自发秩序是相容的并且是它的规定性之所在，在人的自由尝试和努力过程中，认识到其价值本身的重要性，这主要因为稳定的人类秩序，能够从个人自由的行动过程中产生；其次，哈耶克从反面论证自由重要性，他说，通过干涉自由而力图重新构建社会秩序和设计社会分配模式的做法，极易导致理性不及自由力量的丢失；最后，他认为，自由是人获取幸福的必要条件，是人拥有、把握默会能力或知识的前提条件，顺着哈耶克的视角望去，在人类追寻的“某些终极价值”中的核心价值便是自由。

谈及自由，让人自然想到其劲敌“极权主义”。对此，中国民众更是甚为知悉，奴隶及封建王朝，哪位君主实行的不是极权统治，那样的政治制度下，人们的自由是如此的微不足道，路人相遇只能侧目而视，不敢畅言，更谈不上言论自由、政治自由、经济自由等。那么，在现代的所谓民主社会中，是否与极权主义就绝缘了吗？现代民主的主要形式是代议制民主，虽然比直接民主适时性更强，但其本身也隐藏着异化的根苗。首先，因为这种国家形式存在非理性的危险，民众很难使用自己的批判理性，相反，由于受到大众传媒的控制，被导入盲目的服从，其次，通过多数人意志形成的权力，会使个人的权利处于危险之中，通过多数的专制，民主会导致它的反面。德国的马克斯·霍克海默认为，对人的统治不仅存在于极权主义之中，而且以不同方式在不同程度上存在于群众性民主和集体主义中，现代社会中，个人面临的最大危险就是在集体意识形式、消费主义神话、工业文化、技术、缺乏独立精神等多重因素的作用融合于社会的整体，从而作为批判精神的主体的人不复存在。依霍克海默的观点，我们从中得出，反对极权主义的唯一堤坝是个体独立的批判精神，它是对当代社会进行批判的积极价值。当代著名的政治思想家汉娜·阿伦特，也对极权主义作了深刻的阐解。她说，极权主义四处渗透的意识形态的效果实际上就是一种无思想、无判断，这一意识形态是种极端的思想体系，在这时里，意识形态概念具有一种对于现实世界的不宽容、极权主义的价值，在这种过度膨胀的意识形态过程中，历史的整个复杂性被强制性的纳入到某一公式中。她认为，极权主义现象是当代社会的一种实际而具体的潜在可能性，现今的民主制度也可能堕入其中。

上海大学历史系教授、自由主义知识分子朱学勤曾说：“自由主义不是用来理论的，它是用来走路的—贴着地面步行。”我们在宪政建设之中，如何使其在此之路上走的更稳健、顺畅呢？如何更好将化理想为现实呢？这是很值得探讨的问题。自由主义明确无疑的指向是自由，其在社会意识领域的主导，使得这一政治哲学价值观反映到对宪政的理想向往之上。以自由主义视角来看，若要免于他人的强制，则取决于一个私人自治的空间的制度，这种意义下的自由不是一种自然状态，而是由“法治”加以创设和保护的。在哈耶克看来，“法治”是一个“元法律”原则，或者说是一种政治理想。根据此原则，得出法律要具有一般性、确定性和平等性，这三要素是保护自由的关键。在当代市场经济发展中，日趋完善中国的宪政建、实现法治设显得尤为重要。

刘军宁在《自由主义宪政追求的再次登场》中，说道：“宪政区别于其他政体的根本特点在于它为冲突各方提供了得到共同认可的，几乎可以化解、调和一切冲突的游戏规则……这种共同认可的游戏规则的核心便是宪政制度。”在宪政建设之中，首要谈及的便是宪法，因为作为根本大法，它明晰了公民基本权利与自由限度，限制着政府的权力运作范围和方式。在宪法的制定与修改之中，应让公民自身参与其中，让公民的个人意志最大程度的得到反映，从而产生对宪法的认同感，以此而自觉的遵守、关切宪法。宪法的内容所体现的价值应以个人的自由、权利为依归，宪法的政体框架设计应符合控权原则，能够使各种权力之间、公民权利与国家权力之间保持制衡。

宪政制度包括立法制度、行政制度、司法制度、权利制度、监督制度、选举制度等。对这些已经粗略建构的制度框，应以自由主义的视角去重新审视，促进系列制度的合理化，实现自由主义价值观。不容回避的是，在我国学术的日常语境中，论及民主的颇多，然而将民主与自由结合起来相论者甚少，对个体自由的关注程度远远不够，辟如新闻自由，到目前为止，这一方面的法律仍未出台，使得媒介在报道涉关党政要人要事时，如履薄冰、欲言又止。新闻自由对于促进个人自由起到极其重要的作用，可以表达人民的心声，使个体的批判理性得以彰现，从而有效的实现对政府的监督和对自我权利的更好关注与保护。在宪政制度的改革和完善的进程中，应注重国家与社会、国家与个人之间的平衡性，将部分国家权力社会化（也即将国家应保持中立的事物还归社会），在市场经济建设之中，充分发挥个体的自主性，尽量减少国家对其进行的干涉和管理。根据哈耶克的知识论，每个人的知识有机构成都是不同的中，其他任何人都无法比自己更清楚自己的选择，他人对自己选择的干涉就是专断，在这一过程中，个人的自由也就消失了，所以，在市场中，让个体自由的选择，是实现自由主义所倡言的自由重要方式。为了防止政府对个人权利、自由的侵犯，国家各机构的制衡制度、人民的舆论监督制度、违宪审查制度、司法审查制度也不容忽视。只有各机构的相互合理的牵制，才能使各机构不致于妄行，每做出一个行为都要三思而行之。人民舆论可以有效的监督国家机构及其职员的日常行为，使其时刻处于在自我克制之中。如今，我国的违宪查制度极不健全，有点形同虚设之感，有必要借鉴外国相关制度（如德国的宪法法院），切实对立法和行政、司法各环节实施强有力的督察。违宪审查制度之所以如此重要，乃是因为宪法规定的内容所致，宪法规定的都是关于人民的自由、权利的内容，有对政府权力限制的内容，如某一行为违宪，极可能侵犯公民个体基本的权利和自由。目前而言，从实质上讲，人大常委会制定的法律，即使违宪，也不会得到审查。如果法律条款本身对个体的自由、权利设置不合理，可想而知，在执行中，那将造成多么严重的自由和权利的丧失。当然，民众的自由主义意识也是极其重要的，它与中国的宪政构建互动的，唯有自由主义的肥沃土壤的存在，自由主义才能茁壮成长，自由主义的宪政才能真正实现。

作者单位：张心全 上海大学知识产权学院　研究生方向为宪政学