日前和朋友闲聊的时候,顺便谈到了包括周业中(谐音“奏夜钟”名字很有意思,按照我们四川人的说法就是“半夜撞夜钟,球莫名堂”)案件在内的几起广受关注的维权案件的代理,对这些案件的败诉代理人的代理行为我和朋友是十分的尊敬,但是对他们的代理技巧却是颇有一些站着说话不腰疼似的不以为然,因为他们的代理技巧基本上是脱离了法律在进行法律代理活动,过分的突出政治而过分的忽视法律,将一个法律行为以政治化的方式进行实在是一种失败――就像周星驰《食神》中那个妖气的女评判毫不犹豫地让那个将厨具翻飞得像是杂技道具的厨师出局一样――这是比厨艺不是比杂技。同样地,案件代理既然是一种法律行为,大家就得讲法律,哪怕是恶法你作为代理人也得遵守,因为游戏规则就是这么定的,政治当然也可以讲,但是如果将政治超过了讲法律,无疑是一种自娱自乐的场合错误,另外过分的将维权案件政治化,无形中抬高了维权案件的门槛使得其他很多律师不愿意介入维权案件,再有就是,这种方式使得法官很为难,到底是在政治上站在你这边,还是和你伐清界限是法官不得不考虑的一个问题,这样往往可能适得其反。
当然以上的扯得远了,这只是这个文章的由头―――政治的大而化之,于法律的具体而微。如上面所说,那些令人尊敬的维权律师在技术上过分地讲政治,是一种不合国情的态度,因为我们的法律虽然是第一讲政治,但是不要忘了――既作婊子更要立牌坊这是政治的根本原则,基于这一点政治第一的法律在实践中是绝对不能体现政治的。
这一点表现在法律实践中就是宪法司法化的绝对避免。在我们国家宪法又称为“闲法”,因为除了在少不更事的学生时代需要死记硬背一些根政治有关的宪法段落然后进入迅速思想的回收站之外,成年过后除了每次根据政治形势的需要进行修宪的时候之外,宪法跟我们的生活实在没多大关系,如果在成年人的生活中,哪个人一天拉宪法来说事,这个人不是政治家清谈家就是弱势群体。在中国宪法是看得摸不得,说得写不得,想得用不得。就像贞节牌坊一样,虽然是个好东西,但在活着的时候是用不上的。
宪法成为闲法,其最初的法律依据来源于两个最高法院的批复,第一个批复是1955年最高人民法院在给新疆维吾尔族自治区(当时为新疆省)高级人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》,其中指出:“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法,也是一切法律的‘母法’。……对刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,……在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。”第二个批复是1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定:“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时,对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,国务院制定的行政法规,均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规,民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例,人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时,也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章,凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等,应当贯彻执行,但也不宜直接引用。”
这两个批复基本上是法律界公认的禁止宪法司法化的根源,第一个批复不说了,因为是刑事案件审理罪刑法定是原则,“罪刑法定”中的法本来就是指的刑法,第二个批复将宪法故意遗忘在法院制作法律文书引用法律规范性文件之外,实际上也就明确了宪法条文不能成为判决法律依据。既然宪法条文法院都不能够成为判决依据当然也就不能成为提起诉讼依据了。所以说宪法就是成了看得摸不得说得写不得(法庭上可以说、诉状上不可以写,判决书上更加不能够写)
实际上,在实践中还有一条法律原则是绝对的限制了宪法司法化――人民法院不得对法律法规的合法性进行审查,对法律冲突发生的时候,只能选择性适应。这一点实际上就是没有赋予法院违宪审查权,遇到法律违宪的时候,法院不得对恶法说三道四,只能够绕着走选择法院认为正确的法律法规适用,也就是说恶狗当道的时候只能绕着走,绕过去了是好汉,绕不过去就把当事人推上去当作牺牲品。即或这次绕过去了,下一次在别的地方恶狗咬人概所不问。
宪法拒绝司法化,也就是拒绝违宪审查,拒绝了对公民宪法权利的保护。没有了这两点实际上说白了,就是宪法权利看得用不得,近年来层出不穷的维权案件和层出不穷的法律怪现象,基本上就被这一瓶颈所扼断和制造。
作为政治基本权利言论自由、游行示威、平等权等等,离开了宪法基本上是找不到法律保护依据的,关于言论自由因为有出版条例实际上就已经封死了言论的自由,游行示威法实际上就是不让你有游行示威的机会,平等权因为户籍制度和各种林林总总的招工条件、用人条件均因为一些莫须有的前提条件将人分成三六九等,使得平等权利消亡殆尽,以致于几十年来中国人根本就没有平等权的概念,大家在户籍制度下,安然地忍受。以至于各种部门规章各种乱七八糟的条条框框大行其道,以至于在中国最后迫不得已了不得不出台一部〈立法法〉而这部法律一经诞生就成了最受践踏的法律。
一切原因均在于中国没有违宪审查,没有违宪审查实际上就是没有平等和公正。
当法规规章违宪的时候,法院没有审查权,所以当权者可以任意以法律的形式鱼肉百姓,因为宪法条文不能够成为诉讼依据,所以宪法权利早受侵害的时候没有救济途径,,没有救济实际上上就是没有权利(民法权利保证不了宪法权利)。
近年来,这也不是铁板一块,著名的齐玉苓教育权案件从某种程度上打破了宪法禁止司法化的铁板,但是仅仅是一个案例而已,在中国的不重判例的法律原则下,齐玉苓案件的宪法意义也就是仅仅停留在学界的文章中而已。
话又说回来,当局自有当局的打算,在一个以人制为主的土地上,肯定是不能够有违宪审查的,有违宪审查就成了危险,老百姓天天就可以天天可以通过法律诉讼的途径天天对政府进行说三道四,那么言论自由、平等权、等等等等不想给你的权利你都可以天天问到要,那违宪审查真的成了危险审查了,那和万恶的资本主义还有什么区别。法院仅仅是政府的一个部门而已,你还想进行违宪审查,岂不乱套了,要知道依法治国仅仅是一个政治口号。
最后,小时候写文章老师教育要有呼应,还是回到文章的开头,基于中间的原因,我们对那些维权律师的技术批评表示检讨,因为纯粹是站着说话不腰疼,对他们的敬意是真诚的,以为他们走在我们的前面,明知不可为而为之的人是永远值得尊重的,这个社会缺的就是这种精神。