贺卫方：现任北京大学法学院教授，博士生导师，北大司法研究中心主任，《中外法学》主编，中国法学会比较法学研究会副会长。研究领域为：西方法律史、法律理论、比较法、司法制度。
媒体监督司法是一把双刃剑
南都：许霆案由无期改判为五年，辩护律师杨振平把此结果归为”民意的胜利”.您如何理解和评价这种说法？
贺卫方：我不同意这种说法。我们其实很难说一审就是错判，只能说中国现行法律体制中间存在一些缺陷，而这些缺陷对法官的判决有一定影响。媒体报道引起的广泛批评，也引发了司法界来研究做出何种判决比较合理。民意固然显示了它一定的力量，但说不上这是民意对司法的胜利。只能说，公众对于公平正义的感觉对司法判决发生了相当大的作用。
南都：许霆案自始至终都处于全国民众的目光之中。近年来民意对司法的关注程度，可以说越来越高。
贺卫方：许霆在拿着他的卡取钱时，万万没有想到他的行为为中国的法律界出了如此一道巨大的难题。当许霆案一审判决刚刚下达时，全国为之一震：17.5万元判处无期徒刑，这位年轻的小伙子要为一念之差付出一辈子丧失自由的代价！这让全国群众都感到一种困惑，大家的法律感觉一下子都被激活了。每个人都会想一想自己面临这样情况的时候会怎样处理，因为许霆这样的事有可能发生在我们每个人身上。怎么判？判多重？老百姓有自己的一种感觉。网络上发表意见的网友并不见得是受到过专业法律知识训练，但他们对案件的事实有一个基本把握和比较判断。他们会说，有些贪官一下子贪污了几千万块钱才判了无期徒刑，而许霆在取款机上不是偷钱，也不是所谓抢劫，为什么判了无期？上层的人犯了法有时不会受到处罚反而还会提升，小老百姓（许霆）就受到这么严厉的处罚，天理何在？
南都：我们今天耳熟能详的”孙志刚案”、”刘涌案”、”钉子户事件”等，都是发生在1995年之后。那么，改革开放30年来，人民心中的法律意识（民意）第一次被激活，您认为是什么时候，因为什么事件？
贺卫方：”文革”刚刚结束的1979年，有一个”蒋爱珍案件”，那时我还在大学读法律。蒋爱珍当时在新疆建设兵团，由于别人捏造一些她个人生活作风上的问题，不断流传，让她感觉到简直没有办法活下去，最后一怒之下拿枪打死了作恶多端、对她伤害最重的几个人。这在全国引发了很大的轰动，《人民日报》也报道了这个案件。蒋被判死刑，一位法学教授当时写了一篇文章发表在《人民日报》上，名为”假如我为蒋爱珍辩护”.全国一关注，蒋爱珍后来就改判为无期徒刑，到后来就释放了。当时正值民主法制建设深入人心，虽然当时媒体比较少，但这个案件的报道引发了大家同情，一下子就引发了人们关注。这是我们现在建立法治社会需要考虑的。
南都：改革开放以后民意日益高涨，其实伴随着法律体系的不断完善。
贺卫方：社会越复杂，人的能动性就越来越大，对于规范的需求也越来越强烈。1979年，《刑法》的颁布，次年生效，从那以后判定一个人到底犯罪与否、怎样处罚这种犯罪就有法可依，而不是一味地喊口号。1989年的《行政诉讼法》颁布，我们从此就迈入法治社会的门槛。比方说，现在依照法律的规定做出了判决，就有可能会触动大家心中的法律感觉，认为这个审判是不公平的，哪怕它是符合法律的，大家都来进行讨论，如何去通过民主的力量或者其他方面的努力，使这个法律在严格和灵活之间取得更加好的平衡。
南都：这种”心中的法律感觉”终归要通过媒体来传达，而网络兴起，使得这种传达更为直接。您曾说，”网络是时代给中国人的礼物”，在司法层面我们该如何理解这句话？
贺卫方：在”前网络时代”，舆论比较容易管理和控制。网络出现后，相对比较自由的网络空间给中国现在的司法制度带来了很大冲击和影响。比如”孙志刚案”通过网络牵动了多少人的视线，”一个公民的非正常死亡”带给全国乃至全世界的知晓。在这样的舆论压力下，政府废除了1982年就起开始实施的《城市流浪乞讨人员收容管理办法》，我们获得了一种自由。
南都：在”孙志刚案”中，我们看到的是媒体和民意的正面作用。但对于”张金柱案”、”刘涌案”，您一直认为媒体扮演的角色并不光彩。
贺卫方：”刘涌案”二审时，辽宁省高院判处其死刑缓期两年执行，但随即有媒体报道，标题特别吓人：”黑社会老大竟然逃脱法律制裁”.网络上太疯狂了，几十万人这么一吼啊，最后最高人民法院在巨大的压力下对刘涌进行特别提审，原因就在于媒体的压力。但是，这不是说新闻媒介对法院形成压力，而是媒介通过上层领导对法院形成压力——《焦点访谈》一报道，领导就要批示。媒体的报道可能使一个案件有不公正的结局，也有可能是公正的结局，媒体具有双刃剑功能。
南都：这似乎是一个难以调和的矛盾。
贺卫方：对于调和这个矛盾，我还是比较乐观的。其实很难用司法制度这样一种客观中立的标准来要求媒体，法官永远应当是不偏不倚的，但是媒体完全可以有自己的一种观念。问题的关键还是在于司法应该不受这些东西的干扰，司法本身要有独立意识，不受其他任何权力的控制。在实际操作时，在体制方面对人事、财政进行真正独立，执行宪法规定的”独立行使审判权”，这一点才是最重要的。
南都：那怎样才是媒体监督司法的理想状态？
贺卫方：司法界有”防火防盗防记者”，不喜欢记者报道案件。我可以非常明确地说，新闻自由与司法公正有唇齿相依、唇亡齿寒的关系：一方面新闻自由需要有良好的司法制度去保障；另一方面，如果没有直率的新闻对司法进行批评和监督，也很难有独立公正的司法。
媒介从业人员的素质很是关键，这一点是我们新闻界最缺乏的。我们不能再像从前那样”黑白分明、对敌斗争清晰”，没有哪边就一定是邪恶，哪边一定是正义的。所以媒体在做报道时应当平衡，不要先入为主。这样的话，法院面临的压力就可最小化。不同媒体的之间应该存在不同的立场，这样媒体之间又可以取得另外一种平衡。同时，亟须建立一个案件判决书公开的制度。一个公开透明的司法体制，必须要让全社会能够看到法官手中到底是一个什么样的判决书，这是司法公开的一个基本性的要求。
中国很难走向判例法
南都：在许霆案之后，各地又接连爆出一些类似案件，例如”云南许霆案”.许霆案的改判不仅令当事人看到希望，甚至改变了一些原审法官的态度。对于”云南许霆案”的主角何鹏，现已上诉请求改判。你认为应该改判吗？
贺卫方：我希望所有的”许霆”都能改判、轻判，他们没必要承担那么重的刑罚，判个五六年我还是可以接受的。中国现在的量刑还是从重原则，这个观念一定要改。
但这又涉及另一个问题，我国是用成文法，而不是判例法。大陆法系最主要的特征就是成文法典，但现在最大的问题就是，能否通过司法的努力，通过法院尤其是上诉法院的努力，对法律的具体条文给出一个对法官有强大约束力的司法解释。这是中国法学研究和司法工作目前面临的一个很大的问题。如果一个国家仅仅是法律条文全国适用统一，但各地对法律条文的解释却差异很大，那么各地最终的判决结果肯定是不一样的，这就会伤害司法的统一性。
南都：能否这样认为，许霆案会成为类似案件的一个”判例”而存在？
贺卫方：我认为许霆案的判决很难成为司法的先例，也很难真正影响立法，因为它缺乏内在的推理。难道是只要再对ATM机犯罪都判5年？但事实问题总会不同，可能很难处理。最高法院一直力求建立某种准判例法的机制，比如近年来倡导的”案例指导制度”.他们想借助法律研究来寻找优秀的个案，建立起对法官有指导意义的法律准渊源。
南都：那我们是否可能因为许霆案，在中国能够建立起一个类似英美的判例法体制？
贺卫方：寄希望一个案件推动我国司法的变化，恐怕比较困难。英美法系的思考是：法律具有一种确定性，有一种可趋利性，比如判例法就是追求先例，同样的事情应该受到同样对待。但是，你怎么去区别手边的案件和以前的案例？你只有区别开了，才能够进行把握。英美法系由此实现了法律面前人人平等。所以，我们必须做到制度上的努力，让这个国家的公民不因为地域、时间、身份的差异就有所不同，不能昨天判五年，今天就判无期。许霆这个案件的结果我本人比较满意，那么何鹏现在怎么办？全国各地的”许霆”该怎么办？
我们不要说我们的命运依赖于某个法官，也不能说依赖于哪家媒体的报道。想想美国立宪者们在宪法通过后不断进行核定的原因：在建立宪政和立法之前，人类的命运完全取决于偶然因素，宪政和立法的目的就是让我们能够驾驭我们的命运，能够真正地生活在一个自由的国度。这是所有法治社会的根本目标。
法官的自由裁量权偏大
南都：综观许霆案审理过程，不管重判还是轻判，提得很多的一个词就是”自由裁量权”.法官的自由裁量权始终饱受质疑，给人一种法院说改就改、人情大于法的感觉。
贺卫方：在司法执法过程中，法官对于案件并不像我们想象中那么机械，对于案件事实如何去判断，对于证据采纳或者拒绝，对于法律条文的含义如何解读，法官一定享有一种自由裁量的幅度，这种幅度就是自由裁量权。
应该说，目前我国法院的自由裁量权的确偏大，这容易给人造成一种法官翻手为云、覆手为雨的感觉。但有时候自由裁量权过小，判决案件的过程不太考虑案件的复杂情形，又难免给人以机械司法的感觉。这是任何一个法治国家都会面对的一种困难。值得注意的是，自由裁量权的执行主体不是法院，而是法官。但在实际操作过程中，常常是法院行使了自由裁量权，执法委员会的权力可能左右着司法，甚至有时候是违反法律的。这样，民众的司法权利就不能得到保障。
南都：比如许霆案中的”盗窃金融机构”，法官可以做太多的解释。作为一个普通人，我们搞不清楚。
贺卫方：ATM是不是金融机构？法律条文的规则规定别的盗窃都是盗窃公司财物，唯有银行这条规定的是盗窃金融机构，金融机构怎么被盗窃呢？你到银行里边把钱盗走了，但银行还在，金融机构还在，你怎么能盗窃金融机构？
我国法律明确规定，盗窃金融机构涉及金额特别巨大时，只有两个选项：无期徒刑和死刑。作为刑法中非常严厉的一个罪名，司法评判的标准是什么，法院居然都不清楚，前后所做判决的差异如此之大！法律的含义有时候需要我们透过法律条文找出其背后的立法依据是什么。也就是说，当时制定刑法的立法者们，本身想象的金融机构是一个什么样的情况，有没有考虑到ATM的情景。11年前中国的ATM数量还不到现在的1/10.我总觉得，当时立法者可能想象，盗窃金融机构罪是指月黑风高，江洋大盗入室抢劫、溜门撬锁等。像许霆这样，拿自己卡取钱时ATM出了故障的情形，可能他们并未预料得到。
南都：那该怎么办呢？
贺卫方：法律的确定性取决于立法阶段中，立法者本身需要认认真真地建构法律规范，而且建构的法律条文要含义非常清楚。美国制定法律简直是费尽心机，几乎是编字典式的制定法，一字一词都非常精确，以便减少法律的漏洞，避免法官的自由裁量权过分膨胀。
然而，法律是人制定的，人是有不确定性的。大陆法院有20万法官，科班出身的我估计只有20%左右，深一脚浅一脚，有没有个准？我的观点是，没准。
南都：法律要做好这些，又谈何容易。
贺卫方：法律条文有内在悖论，就是法律制定出来后不能总是在修改。司法职业的个性具有保守的一面，法官最大的特点就是一旦发生事情，马上回过头翻过去的法律是怎么规定的，你看《中华人民共和国刑法》有这么多条，这是十几年以前的法律规定了；再看《宪法》，这是1982年修订的。所以，法官都是朝后看，老是以过去的规则来约束今天的经验。如果一个国家的法律天天在改，就没有权威可言了。
南都：但不修改就有一个问题，不动的法律如何适应变动的社会？
贺卫方：所以这时候就需要司法解释，使得法律条文能够适应已经变化了的社会关系。在立法层面上，司法者本身要努力让法律条文的含义非常清晰，把立法者在立法时本身未能考虑到的那部分东西逐渐吸收进来。
前年香港”小甜甜”的遗产纠纷案（注：香港的司法制度沿续英美法系传统），法官做了非常复杂细致的论证推理和解说，很厚一叠。长篇大论，读起来脑子都大了，但这是为公民负责的精神，法官需要认真地去论证，不然司法就变成了一种比较武断、简单、粗暴的决策。而许霆案一审时，法官的判决书写得太言简意赅。现在法学教授们对许霆案也还没有达成一致的认识，还是各唱各的调，各吹各的号。前不久，几位教授在一起吃饭，还差点为许霆案动起手，谁也说服不了谁。
陪审制度不是解决问题之道
南都：现实是，法律自身的规定不够精确，自由裁量的结果又受到各种质疑。不过，我们也看到一些法官正在尝试突破这些局限性。您认为法官突破现状的瓶颈在哪？
贺卫方：一个体制有塑造人们行为的巨大力量。尽管我批评许霆案的法官说理不够，但这属于”站着说话不腰疼”，因为法官不可能太多地去追求说理，非常认真地解读法条的含义，在里面做比较法的研究。穿着法袍，法官有一种独立感，但法官在司法判决上的一种”路径依赖”，就是说法官到底怎样的行为才能够得到上级法院的认可？做判决有时候严格刻板地照现有的模式，不就几句套话么，写上去完全没有问题。如果要追求说理，你在里面引用这个怎么说、那个怎么说，做这样一个说理，可能这就是你最后一次判决说理了，你在法院也呆不下去了，法院不敢要你，因为你这样做会被认为是过分追求个性。所以，人活在这样一种体制中间是很难做出自我选择的。
南都：我们注意到近年来一系列影响较大的案件，法院的判决不得民心的一个重要原因在于对司法的不信任，这种不信任是否与法官的执业素质不高有关？与您1998年《复转军人进法院》中描述的情形相比，今日法官素质的状况有无提高？
贺卫方：在目前缺少扎实的实证研究的情况下，民众对于司法的评价很难给出一个准确的判断。实际上，对于官府以及司法的不信任也是我们的悠久传统了。不信任跟司法判决本身让人无从预期有关，当然也跟腐败密切联系。近代以来，我们取法西方，建立了专门的司法机关，有了专门的法律教育以培养法律人才，但由于长期缺乏对于独立司法的保障，同时法官选任上又没有持续性的严格标准，导致司法公信力难以提升。
在司法官员选任标准方面，1995年的法官法和检察官法的颁布是里程碑式的事件。说起来，自己1998年的那篇小文章只能算作”依法写作”，因为当时的法官法已经规定担任法官者必须具有大学教育背景。但是，那篇文章引出如此强烈的反响却标志着在中国推进司法专业化所面临的复杂环境。就我个人的观感，司法官员的职业化程度较之十年前已经有了很大的提升。
南都：我们通常谈民意，都默认是媒体报道和公共舆论，而忽略了人民陪审员。现在也有评论指出，人民陪审员制度是当下司法改革的一个方向。
贺卫方：跟西方制度不同，我们的人民陪审员制度是从苏联引进的，目的在于体现社会主义司法制度的民主性。但是，我们所面临的困难是，由于传统社会主义对于司法的独立性和法律的职业化的抑制，加之以往人民陪审员与阶级斗争时代群众司法的关联，这项制度引出的记忆不是那么愉快。
改革开放以来，由于整体的趋势是强化法律职业化，旧有的人民陪审员制度逐渐走向衰落，或者形同虚设。虽然前几年全国人大常委会又有专门立法，试图复兴这一制度，但是效果并不显著。其实，只要稍微观察一下这些年来发生的一些冤案错案，症结与其说是因为缺乏人民陪审员，不如说是因为司法缺乏独立性和职业化程度低下。
南都：那么，在民意监督司法过程中，我们是否可以借鉴西方的陪审团制度？
贺卫方：西方陪审团作为一个伟大的制度，自由的堡垒，分割了法官的权力，将人民的一种情感、一种对规则的理解带入了庭审过程之中，而不是由国家、朝廷命官来全部垄断整个的司法权力。裁判案件本身具有了一种民主色彩。
陪审团制度在运行过程中，是要严格按照程序去操作的。比方说要严格区分一个案件事实和法律的问题，什么是事实，就需要有证据来证明，而法律的适用方面被严格的规定这是法官的权力。陪审团的决策也会有一定限制，陪审团判决无罪法官不能说有罪，但陪审团判决有罪的在某些特殊情况下法官可以宣布无罪。
如果每个案件要选一个陪审团的话，代价非常大，陪审团制度在英语世界之外没有取得过成功。至于引进陪审团制度，我的看法是，我们现在根本不具备引进的条件。
