Author: wulb

 

一、现实与困境

在当今中国，一旦农村土地征用侵权行为发生后，农民首先想到是采取上访的权利救济途径。而当上访的权利救济路径失败后，农民在大多数时候也会聘请委托代理人展开行政复议或行政诉讼的权利救济措施。但是根据笔者过去五年与农村土地征用侵权行为打交道的经验，面对农民的这种权利救济措施，行政机关和司法机关依然能从现行的国家法律上找到”冠冕堂皇”的依据，能把农民的权利救济努力化为”乌有”。

根据笔者过去的经验，行政机关或司法机关”化解”农民的土地征用权利救济法律行为的做法通常有以下两种：

第一、如果农民因土地征用补偿费向政府机关提起行政复议，受理行政复议申请的行政机关往往会以在法律上效力低于中国《土地管理法》的国务院《土地管理法实施条例》第二十五条第三款（”???对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”）来驳回农民的行政复议请求，要求农民去找负责征用土地的行政机关”协调”，”协调”不成的，再找负责批准征用土地的人民政府裁决。在当今中国的社会现状下，农民哪有和政府”协调”的资本、人力、物力呢？笔者曾代理F省F市M县Q镇失去土地的农民两次向该市政府和省政府提起农民土地征用补偿的行政复议，都被以上述理由驳回。在其他省份也是类似的经验。

第二、如果农民因土地征用补偿费向人民法院提起行政诉讼，法院的立案法官也往往以《土地管理法实施条例》第二十五条第三款（”???对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”）来驳回农民的行政诉讼请求，拒绝给农民立案。在L省S市和G省J县，笔者曾尝试过，都被法院以《土地管理法实施条例》第二十五条第三款驳回，要求农民找政府解决，这类案子不得向法院起诉。

但是，中国最高法院在2005年3月29日由最高院审判委员会第1346次会议通过并于2005年9月1日实施的《最高法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，却为农民土地征用侵权行为的权利救济从另外一个角度打开了一条不太为人所熟悉的”新路径”。

那么中国最高法院的这个司法解释是在什么背景下出台的呢？2002年8月29日中国全国人大常委会通过了《农村土地承包法》，该法第九条规定：”国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”第十四条规定：”发包方承担下列义务：（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；”第二十条规定”耕地的承包期为三十年。”第二十七条规定：”承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。第三十五条规定：”承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，??????。”第五十一条规定：”因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”第五十四条规定：”发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：（一）干涉承包方依法享有的生产经营自主权；（二）违反本法规定收回、调整承包地。”

从上列所举《农村土地承包法》的一些条文来看，国家对作为发包方的集体经济组织或政府其他机构随意侵犯农民的土地承包经营权的行为作了严格的限制，而对广大农民的土地承包经营权设计了法律上的切实保障机制。因此，如果我们撇开土地征用补偿费是否公正这个角度来看问题，而单单从《农村土地承包法》的上述保护性、禁止性条款来看，包括农村集体经济组织在内的各级机构如果在该法实施以后，在征用土地的过程中没有严格遵守《农村土地承包法》的上述规定的话，那就很可能会构成侵犯农民土地承包经营权的行为。对比《农村土地承包法》的上述条款，我们可以发现，一些地方政府的土地征用征收行为大多数都没有严格依照《农村土地承包法》规定的程序进行土地征用征收，结果造成侵犯农民受国家法律保护的土地承包经营权的事实。

而按照《最高法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，这种侵犯农民土地承包经营权的行为属于民事纠纷（即”承包经营权侵权纠纷”），而不是具体行政行为，一旦当事人起诉到法院，人民法院应当依法受理。

为此，我们想尝试一次这样的努力。我们想撇开土地征用补偿方面的纠纷，而是单单就征用征收农民土地的行为（无论它是什么样的行为，它都客观存在了）侵犯农民土地承包经营权的事实展开法律诉讼，寻求权利救济。结果2007年1月在Z省L市出现一次这样的机遇。

二、案例过程

Z省L市B镇D队现有村民2400人，共计640户，实有耕地310亩。2000年5月，村民均依法取得土地承包权证书，享有”土地承包经营期限为30年”的权利。2002年11月14日，L市国土资源局统一征地领导小组办公室与L市B镇D队同时签订了关于征用原告集体所有共计78.1亩的土地补偿的两份《统一征地补偿安置协议书》。

根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条之规定，涉及村民利益的村民的承包经营方案，宅基地的使用方案，村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理。因此，涉及全村重大利益的征地补偿问题，必须由村民会议讨论通过决定后，村委会才有权力签订此征地补偿安置协议书。但事后发现，村委会、镇政府和市政府在征用该村农民承包的土地问题上并没有召开过相应的村民会议，即使后来在法庭上出示的证据也表明，签字同意的村民代表人数也不够法定的27名。

该队村民认为此一征地行为违法，要求收回被征用土地用来耕作。为此他们采取过上访、行政复议和行政诉讼等措施。行政复议和行政诉讼都被驳回，不予立案，要求当事人找有关行政部门解决。

2006年10月，村民聘请H律师为他们的委托代理人。H律师经过研究，决定转换过去的思路和角度，他从《最高法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中获得了灵感，决定根据该《解释》第一条第二款的规定向人民法院提起民事诉讼，案由是”承包经营权侵权纠纷”，认为L市国土资源局的违法征地行为侵犯了D队村民的”土地承包经营权”。没想到这一试还真管用，W市中级人民法院竟然给此一长期被踢皮球的案子立了案。

2007年1月9日此案在W市中级人民法院作为民事案件开庭审理。由于H律师提前邀请笔者与他一起参加这个案子原告方的代理活动，于是笔者在1月8日到达W市，与H律师就这个案件的来龙去脉进行了深入的交流。经过交流，笔者发现这个案子有一个很新颖的特点：就是行政案件民事化并且能够在法院成功立案。H律师认为，此案能在法院立案成功，很大程度上要归功于最高法院在2005年3月29日出台的最高法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：”下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：．．．（二）承包经营权侵权纠纷；．．．”

我对H律师说，如果此案在法院立案后，能按时在法院开庭并由法院作出判决，那么，无论最后的结果是胜诉还是败诉，都可以对土地征用侵权行为的权利救济模式开启一个新的”路径”，那就是：对于失去土地而没有得到公正补偿的农民而言，在权利救济模式上，不再把眼光盯在”土地征用补偿费”这个问题上，因为在这个问题上与政府没有任何协调的余地，在法院的司法救济上也无法进入程序。与其这样白白消耗精力，不如来个”曲线救国”—我不再提土地征用补偿费的问题，而是按照国家《农村土地承包法》的有关规定和《最高法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，要求土地征用者停止对农民土地承包经营权的侵害、恢复原状或赔偿损失。因为已经实施的土地征用行为已经造成了对农民这一受法律保护的权利之侵害。而从这个角度展开诉求，按照最高法院的司法解释，法院不能拒绝，应予支持，行政机关也无可奈何。

2007年1月9日，我和H律师为之提供法律服务的Z省L市B镇D队诉该市国土局违法征用土地侵犯D队农民土地承包经营权的诉讼，如期在Z省W市中级人民法院开庭审理。虽然事后证明法庭的审理过程在法律程序上有欠缺的地方，但无论如何，通过这个案例，终于让农民意识到了一种”老问题，新思路”的努力方向，让有关行政机关不得不到法庭老老实实地向被侵权的公民讲明行政机关行为的动机和行动过程的合法性。这在一定程度上无疑又会无形地加大当地政府在未来的执法过程中依法行政的动力。

庭审结束，我对H律师说，不管最后的判决结果如何，以后我们再遭遇类似的侵权行为需要我们展开法律援助，咱们就把这次为Z省L市B镇D队农民展开”曲线权利救济”的经验模式依葫芦画瓢，复制推广吧。

 

一段时间以来，中国社会的极左思潮颇有重整旗鼓之势，尤其在改革导致的贫富两极严重分化的情况下，底层社会的仇富心理十分迅速地与高端的极左合拍，甚至说“经济文革”的诉求已经非常明显。

从文化反省方面看，这种现象缘于中国儒教的平均主义，即当下“文化复兴”中的负面效果；就国家管理的技术手腕来论，是因为财政政策方面出现了重大失误，即政府随意支配公共收入导致了社会的整体腐化。但是，在这两个视角之外，我们还应该看到：1980年标志中国意识形态大转型的审判“四人帮”（及所谓林彪集团，下同）事件，存在着重大的法理缺憾，并没有从政治伦理上解决极左问题，才导致今天的极左势力“暗持义理，整装再战”。

对“四人帮”审判的严重法理缺憾可经典地称为“第三个凡是”，即在华国锋的“两个凡是”之后又出现了一个邓小平版的“新凡是”。

第三个“凡是”规定：在对“四人帮”审判过程中，凡是涉及到毛泽东同意的事件，都不能定有关被告的罪。作为一个解密事项，这一点及该案更多的政治细节被官方出版物（如王文正的《大往事》一书）披露出来。

一、中央审指的“未审先判”功能

邓小平一派的老革命家们在叶剑英策划的著名政变（逮捕“四人帮”）之后，当然要显示自己的力量。这种显示也可以弥补邓本人及其派别对政变不知情所带来的政治影响力方面的缺失。但是，事隔叶剑英政变之后4年并且华国锋已经被逐出权力核心，要进行一个貌似合法的审判，存在着极大的政治风险。所以，无论办案人员的调配还是对江青等人进行提讯，都是在秘密状态中进行的。这样，派系斗争而不是确立法治的实践就成了这次大审判的特色。

江青等人固然要为“文革”中的大迫害负担法律责任，但是他们的辩护完全为复仇的情绪所淹没，几乎没有一份对他们有利的证词，最有标志性的特色是在法律程序之上设置了一个“中央‘两案’审判指导委员会”（下称“审指”）。该委员会组成人员分别是：彭真、彭冲、伍修权、王鹤寿、江华、黄火青、赵苍壁。没有江青的力量分布其中，甚至也没有有一个带有华国锋派色彩的人。因为经过4年的政治清洗，左派人物完全失去话语权。彭真作为审指的主要人物也即代表审指，向审判工作人员（当然也是高级干部）指出两点：一要解决敌我性质问题，二是解决党的领导的功过是非问题。

第一个要求是“未审先判”，有了敌我定性，判处刑罚就成为必然之事。第二个要求在后来的审判中显然没有落实，因“第三个凡是”实际上否定了这点。

至于办案人员的组成，审指也提出了硬性条件，其一是“文革”中经得起考验，即没投靠林彪与江青之任何一个派别的人；其二是在“揭批查”中没有问题即经过政治清洗与甄别之后，留下的熟悉法律程序的人士。

二、张春桥被免三个罪项

张春桥是江青集团的智囊，同时也是毛泽东的谀臣与谏臣。尤其是后一个两性相悖的身份，使他成为“两案”的核心人物。可以毫不夸张地说，与其认为审指是面对江青与林彪两大失势集团，毋宁说是整个邓派势力是通过操纵法律程序与张春桥一个人进行决战。

张春桥则表现出极大的蔑视态度，在法庭上一言不发。

1958年，张春桥因写《破除资产阶级思想的法权》一文，为毛泽东所赏识（10月份，毛加批语，《人民日报》转载），直到1975年5月毛迫于邓派的压力，才不得不在他一生中最后一次主持的政治会议上提出针对张春桥的“三要，三不要”原则。毛为自保计，竟然声称自己对张春桥不了解。作为谏臣的张春桥立即反驳毛泽东：我们的认识始于1958年，是柯庆施在北戴河会议上将我介绍给你的。言外之意，十八年的交往，你怎么能否认了解我的事实呢？毛的无赖行为事实上成为张春桥日后得免三罪项的最主要原因。所以，审指很快否定了上海市委在揭批运动中对张春桥的指控。张春桥确实是1966年的安亭事件、《解放日报》事件、后院起火事件（即市委机关武斗）的幕后主使人，但是，由于这三件事受到毛泽东的肯定，并未列入罪项。

这是“第三个凡是”的核心，即“凡是经过毛泽东支持和同意的事件，都不能定有关被告的罪”。相反，张春桥接续《破除资产阶级的法权思想》一文的“改朝换代论”却成了定罪的核心证据。张的“改朝换代论”并不是颠覆宪法规定的国家制度，他是以更原教旨主义的列宁国家学说为指针，决定割除已经变成资产阶级的上层集团。至于相关证据，即1976年2月3日引王安石《除夕》诗（有“总把新桃换旧符”之句）是发泄个人不满的行为，尤其不满于华国锋任代总理之职。后来，华被罢免，恰恰证明张夹杂个人恩怨的发泄“不幸言中”。张在日记中曾写道：“又是一个一号文件，去年发了一个一号文件。来得快，来得凶，垮得也快。”

三、利益集团的恐惧感

从1975年第四届全国人大权争以江青派失败而告终，至叶剑英政变，再到邓小平势力对“四人帮”的审判，出现了一个戏剧性的变化：王洪文起初态度强硬，不认可自己这一方在第四届全国人大争权失败的事实，声称“十年后再看”；而当王洪文成为阶下囚时，他的认罪态度最好，因为他有年龄资本，具有东山再起的可能。

“十年后再看”的说法深深地刺激了邓小平，所以在他复出后（1979年7月29日接见海军将领）曾说：“1975年王洪文说十年后再看的问题，现在还有十年后再看的问题。”在此之前，叶剑英与汪东兴等人密谋逮捕“四人帮”之后，消息传到邓那里，他说：“很好啊！我可以过一个安宁的晚年了。”

两相对比，可以说明：邓小平在颇有魄力甚至魅力的政治领袖身份之外，还是一个既得利益的坚定维护者，所以，第二个“十年后再看”问题的十年后，当可能影响他安度晚年的学生运动发生之际（这其中不乏有人利用他这一心理），他决心采取武力镇压措施。在决定武力镇压之前，某些政治细节也表明他要采取“大动作”的可能，比如特里尔的《江青全传》（汉译本）披露：1989年3月，江青的监外软禁生活被当局结束，重送进监狱，直到该年11月（政治风波彻底平息之后），江又得以恢复软禁生活。

结语：政治案件的非法律化后果严重

以中国独特的政治环境而论，政治案件非法律化的处理本不足为怪。但是，可怕的是政治案件借助法律外壳，一直在破坏着中国的法治追求。审判“四人帮”的法理缺憾，必将成为一个重要的法理缺憾的历史文本：（一）审指的合法性在何处？（二）非三权分立制度下，法官的类“自由心证”操作的伦理支持是什么？在没人过问这样的重大原则的情况下，中国政治案件的审判从未停止对本来脆弱的法治基础的破坏。并且，目前的状况远超过了审指当年尚算谨慎的态度，即对于政治案件已没有“人民内部矛盾”的界限。一些地方利益集团及中央特殊利益集团或是为了自身的“名誉”（如腐败不被揭露），或是为了所谓的稳定，如法炮制，也将一些不属政治范畴的案件政治化。这些都为社会的整体崩溃积累了巨大当量的政治炸药。

我们必须清醒地认识到：不对毛泽东所犯下的罪行进行历史性审判，不仅极左势力每每可举利器而欲恢复专制统治，而且最为要紧的是：不审判毛泽东的历史罪行，中国就不能出现一个真正的法治社会的。

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 2007年8月13日写于绵逸书房

 

——《蜕变——从法学院学生到大律所金领》（中文版）序

原书名：The Summer Associate‘s Guide： To a Permanent Job Offer

中文版即将由律商联讯（LexisNexis）出版

我读这本小书或曰手册，不禁想起莎士比亚《哈姆雷特》第一幕里波洛涅斯叮咛他即将出行的儿子的那段“绝妙好词”——

还有几句教训，希望你铭刻在记忆之中：不要想到什么就说什么，凡事必须三思而行。对人要和气，但不要过分狎昵。相知有素的朋友，应该用钢圈箍在你的灵魂上，可是不要对每一个泛泛的新知滥施你的交情。留心避免和人家争吵；可是万一争端已起，就应该让对方知道你不是可以轻侮的。倾听每一个人的意见，可是只对极少数人发表你的意见；接受每一个人的批评，可是保留你的判断。尽你的财力购制贵重的衣服，可是不要炫新立异，必须富丽而不浮艳，因为服装往往可以表现人格；法国的名流要人，就是在这一点上显得最高尚，与众不同。不要向人告贷，也不要借钱给别人；因为债款放了出去，往往不但丢了本钱，而且还失去了朋友；向人告贷的结果，容易养成因循懒惰的习惯。尤其要紧的，你必须对你自己忠实；正像有了白昼才有黑夜一样，对自己忠实，才不会对别人欺诈。（据朱生豪译本）

也许在我们每个人的记忆中，都会有自己出门前家人那些絮叨而体贴的嘱托。不过，家人对你如何嘱咐也跟他们的经验有关；如果你要赶赴的是一个自己家人完全没有经验的职场，他们也许只能给你一些宽泛的待人处事方面的告诫，而对于你所从事的特殊职业，因为陌生，他们也只能寄希望于你触类旁通，把一般规则应用于特殊的情况。但是，有些职业对于外人而言偏偏是迷雾重重，不在其中摸爬滚打数年，很难预先通过学校的教育或者道听途说式的片段知识而把握个中三昧。律师业也许就是这类职业中的一个典型。

按照现在美国的流行做法，在二年级结束的那个暑假里，法学院学生要到律师事务所实习，但是，这并非我们这里那种与毕业之后的就业没有多少关联的实习。律所同意一个学生来实习，就意味着该学生已经成为这家律所的候选人。因此，一个暑期的实习便是实在的试用期；实习生在律所的职业以及日常表现就事关他未来是否得到录用。虽然美式法律教育与我们在体制上存在着很大的不同，但是，夹在二三年级之间的学生对于律所的具体管理制度、怎样才是一个合格律师的职业行为方式等等所知甚少，这一特点在各国之间却没有太大的差别。如何让一个实习生在进入律所之前以及在实习过程中能够有备无患，在遇到一些具体问题时能够成竹在胸，这就是本书作者要追求的目标。

两位作者都是阅历丰富的律师，而且是那种愿意把行内秘密向新来者合盘端出的执业者。书中作者曾将律师——还不是合伙人的那种——分为三种类型：朋友型、良师型和挑刺型；把合伙人分为追求完美型、园丁型、糊涂教授型和歇斯底里型。我相信，读完这本书的朋友都会承认，两位作者正是良师益友和园丁型的律师。他们循着实习生整个实习过程的各个环节，娓娓道来，把那些常见问题都细致地加以解说。作者特别举出某些例子，尤其是最可能发生错误的情况，作出重点提示，这些无疑都是很有针对性也很合用的。

这本书所表达的不少知识乃是法学院的教育所没有提供的。在有关法律检索的那一章里，作者专门指出法学院的教育缺乏实践性的维度，一个绝好的例证便是实习生普遍缺乏富于效率地检索法律的能力。当然，有些因素是某种特殊原因造成的。例如，由于一些法律资讯公司给许多法学院提供免费检索资讯的条件，导致学生们在法学院检索资料时大多没有时间意识。但是，到了律所，这种风格就完全行不通了。这不仅因为资讯公司之于律所不再是免费资源，更重要的是，几乎没有一个职业比律师更恪守“时间就是金钱”这句格言的了。律所向客户开具的帐单里必须把为这个客户服务的时间具体列出，甚至按照多少分钟计算。尽管如此，也许还是会有本书的读者提出这样的疑问：如果书中所描述的那些特殊的知识、技能以及行为准则能够通过法学院的教育让学生们早早地掌握，何至于让他们到了律所之后再苦苦摸索，甚至要经历不少错误才有所领悟？

容许我简短地回应这样的疑问。在我看来，尽管我们从本书的论述中可以看到法律教育需要反思和改进的一些方面，但是总体而言，法学院的教育无论如何也无法替代律所提供的那种训练。因为前者所关注者首先便是博雅之士的培养，然后才是专业知识与技能的掌握。自从最早的大学把法学作为一门高等教育的专业之后，法科就具有了崇高学识（a higher learning）的地位。在校期间，学生需要研习人类的文化遗产，在学习的过程中提升品格，树立对于人类命运的深刻关怀，并把自己所学专业与更广泛的知识和思想相关联。法学院的学生当然需要掌握职业的技能，但是在大学阶段，他们更需要的是奠定今后运用职业技能的价值观基础。至于具体技能，还是离不开大学后的学徒式训练，或者，像美国法学院所安排的那种见习训练。这也是为什么美国的法学教育会是一种后本科的模式，欧陆法国家大多在大学本科和司法考试之后特别安排学徒式的训练期的原因。这也多少反衬出我们的法律教育体制上的一些缺陷。

所以，很难指望通过改革，让大学承担起学徒训练的任务。这反而凸显出实习的重要性，以及像本书这样的出版物的独特价值。除了一些专业技能以及律所内部的特殊规范之外，书中还有不少待人接物方面的注意事项。这里更多涉及到的是人生修养上的要求，许多都属于一些普遍性的规则，不仅仅适用于法学院来的实习生，也适用于其他领域的职业新手；不仅仅体现了美国或者西方的道德准则，也符合中国传统伦理学说的要求。我们这里的学生们也不妨把这书中的教导与我们古典时代的一些学说作些对照，也许会发现不少暗合之处。例如，胡适先生曾经举出朱熹教导的为官之道，即“勤谨和缓”四个字，他解释说：

勤，就是不偷懒，就是傅孟真[引者按：即傅斯年]所谓“上穷碧落下黄泉，动手动脚找东西”——这样去找材料，叫做“勤”。

谨，就是不苟且，要非常的谨慎、非常的精密、非常的客观，叫做“谨”。

和，就是不生气，要虚心，要平实。

缓，就是不要忙，要从从容容的校对，宁可迟几天办好，不要匆忙出错。

胡适说：“这勤谨和缓四个字本来是前辈教人作官的方法，我把它拿来作为治学的方法。”（胡颂平编著《胡适之先生晚年谈话录》，联经1985年版页243）其实，这样的规范中的不少内容也未尝不可以作为实习律师的行为准则。

最后，我要说，像所有的人生指导书一样，这样的书固然可以让实习生避免一些困难和错误，但是要完全不犯任何错误却也是很难的。罗素有言，错误本身正是教育的一部分。能够从错误中学习人生与职业的经验，不断地提升自己的层次，这才是最要紧的。

2007年8月9日 蓝旗营

 

1987年，我去前南斯拉夫开一个国际学术会议。

在贝尔格莱德游览，颇感不便，因为当地能用外语交流的人很少。但我运气太好，有一个很有风度的老人主动与我搭讪，并引领我走了半个贝尔格莱德。

老人家辛劳了半天，我得表示感谢。我请他随我到宾馆，邀请他到我的房间喝咖啡，但老人突然变得很恐惧，坚决不肯，而且左顾右盼，一副提心吊胆的样子。大惑不解了好一阵，我猛然醒悟过来。我请老人等我一下，上楼去取了一把中国折扇，等我返回宾馆大门，却不见了他的踪影。最后，我好不容易在远离宾馆的一个角落找到他，赠送了礼品，分手时，我明显感到老人的高兴和恋恋不舍。

那一天余下的时间我一直陷入沉思，我感觉到了我久违了的东西，那就是：人的恐惧，恐惧因为与外国人接触而受到警察的盘问和追究。顿时，我对这个美丽国度的好感大大降低了，对那位能讲外语，热情好心的老人充满同情和怜悯，我眼前不时浮现他接受我的礼物时既高兴又有点忧虑的表情。

其实，我对那种东西应该不陌生，我离开中国到英国牛津大学进修才一年；其实，南斯拉夫当时还是我们改革开放学习的样板。这次遭遇使我树立了一个信念：一个国家，纵有千般好处，如果它使自己的人民有恐惧感，那人们很难尊敬它，对它爱得起来。

这次遭遇使我首次以外国人的角度打量一个国家：使人民恐惧或敬畏，也许是让统治者或警察舒服的事，但对国家是有害的，这会使很多人对它失去尊敬。

从那以后，尤其是学成归国后，我经常提醒自己，如果我表现得畏畏缩缩、连说话都不敢畅所欲言，连见人都要考虑再三，那我得到的是怜悯，我的祖国失去的是尊敬。我要求和鼓励自己，在人面前，包括在外国人面前，自然也包括面对媒体，我应该大方、自信，让人看不到恐惧的踪影。

我知道我的所作所为有一厢情愿的成分，问题的关键不在于我的表现和姿态。因为在我身上看不到恐惧而说恐惧不存在，是可笑的。

但另一方面，我坚信我的做法是有意义的。第一，从根本上说，克服恐惧确实是高度爱国的行为，而不是粉饰太平，如果我们在最本真的含义上理解“国家”这个概念的话；第二，恐惧固然并非产生于人们的恐惧心态，但人们不惧怕的心态绝对是消除恐惧的动因和前提。

从某种意义上说，律师是帮助人们克服恐惧和建立爱国心的高尚职业。捍卫法律和公正的律师是一切守法的公民的一道安全屏障，使人们对国家的正义有信心。

（本文为《律师文摘》2007年第四辑“卷首语”）

 

政治的阴影和光明始终笼罩在奥运会的五环旗上。

抛开国际社会政治与体育纠缠不清的历史不谈，仅就中华人民共和国的体育历史来看，中国政府就是一个典型的把体育和奥运会作为政治工具，实现其国际政治与外交目的的国家。1955年6月，参加过1952年赫尔辛基奥运会的中国奥委会，向国际奥委会提出抗议，奥运会大家庭中保留台湾的席位，是在搞“两个中国”。

在国际奥委会沉默之下，中国奥委会于1958年8月宣布断绝与国际奥委会的关系，在此前后，中国政府也先后退出了包括国际足联、国际田联、国际举联、国际泳联、国际篮联、国际射联、国际自联和国际摔联在内的国际单项体育联合会，成为自我隔绝于国际体育大家庭的一员。

中国为第一届新兴力量运动 会发行的邮票

从1958年到1979年，自我放逐的中国政府曾经试图参与举办了短命的第三世界国家新兴力量运动会，其中的酸甜苦辣、数代人被葬送的运动青春，成为后人眼中的愚蠢和无知。中苏反目并陈兵百万于中苏边界之后，中国开始选择亲美，1972年刚刚获得国际乒联参赛资格的中国乒乓球队，借邀请美国乒乓球队访华比赛，为毛泽东和尼克松演出了一场后人津津乐道的“乒乓外交”。

今天佯装天使的中国政府体育主管机构口口声声高呼着“不要把政治掺入体育、不要以人权指责北京奥运”，似乎他们就是奥运会的纯洁卫士，看看他们前辈的作为，就清楚了中国政府其实是“借奥运打政治牌”的真正黑手。“乒乓外交”的最大收获就是在美国点头之下，中华人民共和国重返联合国。

1979年11月国际奥委会投票通过中华人民共和国重返奥委会，并允许中华民国以“中华台北”名义同时拥有合法席位。1980年2月，中国组团参加了第13届冬季奥运会。

同样让今日“纯洁奥运”的中国官方感到讽刺是，中国奥委会悍然追随美英为首的西方国家，成功抵制了1980年7月在莫斯科举办的第22届夏季奥运会，以此抗议苏联入侵阿富汗。

28年轮回，现在也轮到中国了；奥运倒计时一周年之际，灿烂的烟花、盛大的表演背后，遮掩不住的是，苏联当年的哀伤，莫斯科1980的惆怅。

根据万维读者网记者史蒂芬的编译报道，距北京2008奥运一周年之时，前有中国出口的食品、玩具、药品成为世界媒体讨伐的对象；中有中国40位作家联名上书胡锦涛和国际奥委会主席罗格，要求中国政府改善人权；后有国际媒体引爆的美英加6青年因在长城展示“一个世界、一个梦想、西藏自由”条幅而遭到中国官方逮捕的新闻。加之没有新闻自由和持续发酵的贫富分化等社会矛盾，所有加起来，北京正在经受“四面楚歌”。

不仅如此，因中国政府支持苏丹政府而导致达富地区种族屠杀迟迟未能解决，其实早已引爆了国际社会抵制2008北京奥运的呼声，记者无国界组织在年初放弃“抵制奥运”之后，也因其记者成员在北京受到官方骚扰及中国最新对记者的镇压，而可能重新开始抵制奥运。

“抵制奥运”或者“欢迎奥运”，其实并不在于外人怎么说，而在于北京怎么做；视国民为奴隶，视国库为私房，视记者为公敌，视言论为大忌，如同前苏联1979年悍然入侵阿富汗一样，被人抵制了，其实并不冤。

从中国开始申办到筹备2008奥运会，北京内部和政治反对派内部，以及国际社会，都存在着争论不休一个问题：奥运会，到底能否改变中国？北京或许争论的是“奥运会到底能不能增强党的执政能力”，异议者争论的是“奥运会能否推进中国的民主、人权”，国际社会则可能是“奥运会能否帮助中国持续开放、对话”。

中国申奥的成功，和因此而不得不更广泛地融入国际社会、接受国际媒体的监督，已经如同中国加入WTO一样，把中国逼向了一个三叉路口：要么实现民主政治改革，要么走纳粹化极权道路，那种“闷声发大财”对内独裁、向外开放的老路，已经一去不复返了。

100多年来，奥运会广泛的参与性和对话特点，曾经帮助了许多国家从专制走向开明、从黑暗走向光明；同样，奥运会巨大的荣耀及其为政权背书作用，也曾经驱动了纳粹德国走向黑暗、走向极权。

奥运会的双刃剑，已经把中国逼向了三岔路口，光明还是黑暗，这是一个问题，一个十七大和胡锦涛不能回避的问题。

 

近几年，身在美国的薛涌先生已经成为大陆开明报纸的宠儿，他的时评常见于《南方都市报》、《南方周末》和《新京报》等。然而，让人不可思议的是，只因南都报拒绝发表他批评茅于轼先生的短文《为富人说话能为穷人办事吗？》，薛先生居然勃然大怒，公开声明终止和南都报的合作。

一，薛涌的“言论自由”成立吗？

薛涌先生终止合作的理由，很微言大义，也很政治正确。他说：“我最终决定终止合作，乃是在于他们违反了合作的诺言和言论自由的基本原则，封杀了我批评茅于轼的稿件。从这件事情上可以看出，中国目前最开明的媒体，对言论自由也未免是叶公好龙，……”

南都报违反“言论自由”，是很严重的指控。遗憾的是，薛涌先生的指控，显然是文不对题。

众所周知，言论自由的核心是政府不得立法限制言论和媒体，更不能因言治罪。因为，只有公权力才能干预媒体和封杀言论，也只有政府才有以言治罪的权力。所以，言论自由所针对的是公权力而非媒体。言论自由就是要禁止公权力干预媒体和言论，以确保一个言论的观念的自由市场，让众声自由喧哗，让媒体保持独立，让众多媒体平等竞争，让多元价值在竞争中共处。

在言论自由制度下，每一独立媒体都有自己的倾向和立场，每一媒体都会根据自己的立场对稿件进行取舍，这是媒体本身的权利，也是媒体独立性的标志之一。所以，某媒体拒绝发表某类稿子或某人的某篇稿子，与言论自由无关。比如，美国几大主流媒体，有左倾的《纽约时报》，有右倾的《华尔街日报》，它们对同一公共事件的报道和评论，立场会有很大区别，在编发稿件时自然会有各自的取舍。

也亏薛涌在自由美国呆了那么多年，居然连何为言论自由都不懂。而不懂言论自由的薛涌先生还讽刺南都报编辑说：“中国目前最开明的媒体，对言论自由也未免是叶公好龙，……”

更搞笑的是，8月11日，薛涌先生在自己的博客上贴出《为与南都决裂一事答网友》短文，再次拿出在自由美国呆过多年的身份，傲慢地为国内同行指点江山。他说：“经此一事，我有了觉悟。第一，中国一流的编辑，居然对言论自由的基本原则也不理解，也没有意愿坚持。我对他们多少有些高估。第二，他们都是很优秀的人，但是成长环境实在太差，对民主没有体会和知识，也没有足够的资讯去了解。所以，我应该减少和媒体的合作，即使还写中文，也应该多写书或长文。希望他们有一天会学到些东西。”

在今日中国的制度条件下，不能不承认，中国知识界对自由和民主的理解，还有诸多不成熟之处，依然需要从书本上、更要从实践中不断地学习。但我更难以理解的是，即便薛涌先生很懂言论自由和民主，也没有理由如此傲慢。何况，从薛先生的决裂宣言中，还真看不出他多懂言论自由。

二，南都编辑的拒绝真的没道理吗？

也多亏薛涌先生在大义凛然的决裂声明中引用了南都报编辑的信件，才让我这个旁观者看到了南都编辑“拒薛”的理由。

南都报的编辑拒绝的理由，主要不是因为薛批茅“为富人说话”，而是因为薛对茅的某些指控没有事实根据。

首先，薛先生文章《为富人说话能为穷人办事吗？》的中心论点是：在中国的环境下，只要为富人说话，就不能为穷人办事。而南都编辑用事实告诉薛涌先生，茅先生恰恰是极少数知行合一的知识分子，他确实做到了“既为富人说话，又为穷人办事”。

针对薛对茅提出的严厉道德批判，编辑部主任特别给薛写信解释说：“茅是一个值得尊敬的学人与长者，是一个有良心的知识分子，他所创办的天则经济研究所，坚持以民间的立场对国内政策发言，对政策之下弱势群体的利益有积极的代言与争取。尤可贵的，是茅还能做到知行合一，最为国人所知的，是他在国家并无政策支持的前提下，拿出自己的资金来积极试验中国的扶贫项目，他先是在山西吕梁地区试验‘小额贷款扶贫项目’，因而被称为中国的尤努斯，这项投入持续至今。此外他也同样拿出资金来开办保姆学校，收费低廉却坚持亏本经营……”

其次，茅先生在《为富人说话，为穷人办事》中说：“我愿意为这样的富人说话，并不是和富人有什么特殊感情，或者我个人得到他们什么好处，而是考虑全社会的利益。”

薛涌先生在《为富人说话能为穷人办事吗？》第二段说：“可惜，读了上面这段话，很难让人相信他‘并不是和富人有什么特殊感情’或者没有得到富人的好处。学者讲话，观点自然可以有不同。但是，如果刻意歪曲一些显而易见的事实，人们就要问其动机为何了。”

薛先生这段话的最大问题在于：在他的“很难让人相信”的表述中，他不相信茅先生的自白而拿不出不相信的证据。他相信茅先生“和富人有特殊感情”，传达的肯定是强烈的负面信息；相信茅先生“得到富人的好处”，更会给人以丰富的负面联想，什么好处？多少好处？通过什么见不得人的方式得到了好处？

我以为，这样的指控很严重，必须要有切实的证据。可以批评茅先生，但批评要有证据，不能自以为正义在手就信口胡说。

所以，另一位编辑写信给薛涌说：“茅于轼不是不能批评，但不能在没有证据的情况下，就给人家扣上一顶既得利益代言人的帽子，我认为是非常不妥的。薛兄如果偏要这样行文的话，恐怕不仅光是我们不发，如果有媒体就这样发了，那是编辑的失职。我去过茅于轼家，他就住在北京那种破旧的老房子中，茅于轼所举办的小额贷款，帮助了很多穷人。人家是在脚踏实地的为穷人做事，如果没有证据就攻击他，我认为有失厚道。”

薛涌的整篇文章建立在道德指控上，而这样指控偏偏又不符合事实。所以，我个人认为，南都编辑的两封回信都很通情达理，也很厚道。

茅先生为穷人办事始于1993年，至今已经将近15年。更为难能可贵的是，在六四至今还是官方最敏感的禁忌的中国，敢于公开为六四难属和良心犯说话的著名知识分子少之又少，而茅先生正是这少之又少之一。他敢于在声援“天安门母亲”呼吁书上签名，敢于为因言获罪的杜导斌发声，为营救被构陷的孙大午奔走呼吁，也为一些良心犯提供过经济上的帮助。

这些，久在美国的薛涌可能不了解，但不了解不能瞎说。这倒比较符合薛涌先生的夫子自道：“我也许在国外生活得太久，……”但薛先生在不了解茅先生在国内所为的情况下，也在南都编辑向他陈述了茅先生“为穷人办事”的大量事实后，他非但没有丝毫歉意，反而一脸多年身在海外的傲慢，还好意思指责茅先生之论“透露了当今中国新贵的一种极度傲慢的心态。”

要我看，薛先生的傲慢近于委琐：1，薛涌先生曾是南都报言论版的主要作者之一，但只因南都报拒绝他的一篇稿子，居然就大动干戈，公开声明与南都报决裂。这样的“决裂”，没有唯我独尊的心态，是万万作不出的。2，连言论自由的常识都懵懂的薛先生，还好意思大言不惭，指责南都编辑不懂言论自由和民主。

倒是茅先生不改一贯的厚道，他在得知薛涌与南都报的冲突后，曾于8月9日写信给南都报说：

“我希望薛涌和南都报的合作不要中断。南都报可以补发薛涌的文章。尽量体现平等自由的精神。

也希望薛涌把拒载和言论自由区分开来。一个媒体刊什么，不刊什么总有他选择的自由，这和国家的言论自由无关。不能因为拒载某篇文章就认为言论没有自由。

薛涌批评我的某些观点，比如中国有没有仇富，中国百姓历来是穷还是富，我不想反驳。让大家来判断。的确我的历史知识很不够，请历史学家来说。

我没有说过先保护富人。我一直强调富人穷人一样要保护。至于为什么我要为富人说话，其理由我已经在文章里说过了，不再重复。

茅于轼上”

2007年8月12日于北京家中

 

南方都市报拒绝使用薛涌稿件一事，已经薛涌自己披露。我以为，在这件事情上，南都应该向薛涌道歉。

一、此事是否有违背言论自由的原则？

在包括我在内的相当多人的习惯用法中，言论自由是一种消极自由，指的是免于政府强制力的过分干涉，或者用我自己的定义：“言论自由其实也是一种消极的自由，说一个国家存在言论自由，其实不是指畅所欲言无所顾忌，而是指该国针对言论的管制权力本身受到了限制。（http://www.bullog.cn/blogs/mozhixu/archives/32661.aspx，该文也同时刊登在南方都市报本人的专栏上）。因此，从消极的言论自由来看，南都拒绝使用薛涌的稿件，与消极的言论自由无涉。

可是，自由从来都不仅仅是消极的。积极的言论自由与消极的言论自由不仅从来都同时存在，更为重要的是，前者甚至是后者存在的基础和理由。因为，只有我们相信积极的言论自由是有益的，只有我们相信充分的言论表达将有助于改善我们的福利，我们才有足够的理据和信心去反对政府出于自己的专断而使用强制力。也就是说，当我们坚持消极自由的要求时，我们依据的却是积极自由的信念。从这个意义上讲，失去积极自由的信念，消极自由也将成为无源之水。在我看来，没有消极自由的积极自由固然是虚假的，但只强调消极自由而忽视积极自由却是虚伪的，南都的拒绝使用稿件，看似不涉及到消极的言论自由，而却一样违背了积极自由的信念，薛涌指称其“违背了言论自由的原则”，如果从积极自由的含义来理解，并无大错。

二、即使在消极自由的框架下，南都的拒绝就权利充分吗？

是的，不应该也不可能要求一个媒体的立场完全中立，言论充分开放。媒体不仅可以依据自己的商业目的而选择内容，媒体也完全有权利依据自己的价值立场而选择内容，因此，对于稿件，媒体应该而且必须保留最后的内容选择权。

可是，媒体采用外部稿件，却与其自采稿件有所不同。严格说来，媒体采用外部稿件，应该事先制定与作者之间的权利条款。但在当前中国的现实中，媒体并未履行这一义务，而作者一般也没有坚持这一权利，双方不过是在模糊地履行某种隐性契约，这就给出现类似薛涌此次的纠纷留下了隐患。在这一问题，我的态度是，在作者与媒体之间，后者无疑居于强势，因此，媒体与作者之间的权利约定不清楚，责任在媒体。而一旦出现纠纷，媒体不得以自己的最终编辑权作推委，以掩饰自己没有履行的义务。

我本人也是南都的专栏作者，长期以来，我与该媒体的关系完全依靠个人关系而维持，诸如我作品的电子使用权等问题，一直没有说法。试问，媒体一方面通过模糊权利约定来谋取利益，如果一旦出现纠纷，又片面强调自己的最终使用权，这是公平的吗？

三、在公共评论中可以使用诛心之论和道德评价吗？

这篇文章之所以被拒绝，涉及到了对茅先生的评价问题，如南都编辑所言：“茅于轼不是不能批评，但不能在没有证据的情况下，就给人家扣上一顶既得利益代言人的帽子，我认为是非常不妥的。”那么，薛涌“扣帽子”的行为真的就那么不妥吗？我以为不然。

依据对方在公共空间的言论表达，合理地推断其立场和动机，乃是公共评论所不可避免的。因为，公共空间的言论表达，其目的在于影响现实，这不可避免地要指向不同的利益得失，因此，任何公共空间的言论表达，最终都将指向特定的利益组合，即使号称是为全社会或者长远利益着想的言论表达，也是如此。因此，针对其利益组合的反驳言论，当然可以指向其背后的动机和立场，甚至，只有一并考虑到其动机和立场，才更可能将围绕利益得失的真相呈现出来。正因如此，我一向以为，对动机和立场的猜测，以及由此而来的道德评价，是公共评论的当然内容，不需要回避。

因此，薛涌对茅先生动机和立场的揣测，只要不是建立在虚拟事实的基础之上，而是建立在对其言论的理解和推演之上，就不算出格，尽管其揣测完全可能是错误的，可是，错误的揣测值得害怕吗？所以，以所谓“没有证据”而拒绝使用稿件是站不住脚的，如果真按照这个要求，对动机和立场的猜测都需要给出实体的证据，而不是依据其发表的言论，那还是公共评论吗？那不成了私家侦探了？

在文章“张钰老罗李银河”一文（http://www.bullog.cn/blogs/mozhixu/archives/20449.aspx）的结尾我写道：“自由和权利可以隔离权力，但却不可以免于批判，恰恰相反的是，只有充分的批判，才能让自由和权利更好地得到行使。也就是说，唯一需要警惕的是批判和权力的结合，而不是批判本身。或许是我们对于批判与权力的结合余悸未消，所以我们对批判也万分警惕起来，而这未必是正确的。”我当然不赞成薛涌对茅先生既得利益代言人的评价，但我认为，如果这样的评价不是建立在虚拟事实的基础上，就不算出格，当然，这样的评价可能是建立在对言论的歪曲理解上，可这样不就更简单了吗？歪曲理解完全可以通过反驳批判而澄清，也不需要事先的拒绝。

因此，我认为，无论是出于对广义上的言论自由的信念，出于媒体的权利担当，还是出于对道德评价的不必要担心，南都的拒绝都是站不住脚的（我不需要指出水平问题，因为一个长期专栏作者可以豁免于这一要求），从而，我以为南都应该就这一事件，向薛涌道歉。当然，这不意味着我赞成薛涌的观点，恰恰相反，我认为他对茅先生的看法当然是不公允的。

 

▲时事评论员刘晓竹发表文章《奥出一个新中国》。文章说，中国举办奥运是一件好事。但是，最近一段时间，从黑龙江到上海，从山东到广东，我们陆续听到老百姓发出“不要奥运要人权