权利主体意志必须受到尊重
我从巩献田先生对《物权法》的批评说起。
国有资产（其实不仅是国有，也包括社区等其他类型公共资产）被某些人倚仗特权占为己有，这个现象毫无疑问是存在的，而且我10多年间也多次讲过这个问题，讲得决不比郎咸平或巩献田少，更不比他们晚。但这个问题的存在是不是由于对私有财产保护过分而引起的呢？我觉得恰恰相反。因为就在我国国有资产大量流失的同时，民间滥用权力侵占私有财产的现象仍然层出不穷。而从历史上看，对公共资产保护最有效的国家，恰恰也是对公民私有财产保护最有效的国家。前年郎咸平就指出，我们这里这种“流失”现象在英美这类国家就不可能出现。
所以我觉得，对产权的尊重其实从来就没有公私之分。世界上只有命令经济国家禁止私有制，从来也没有市场经济国家禁止公有制的。同样，世界上只有命令经济国家能够任意剥夺私人财产，从来也没有民主市场经济国家能够让权贵任意偷盗霸占公共资产的。我们的传媒曾报道过，欧洲某国部长仅因公务出访坐民航（不是专机或包机）舱位逾等，就被追究而辞职的事，如此严格的公共利益保护，在巩献田所谓的“苏俄民法传统”下能够设想吗？如果我们现在有人真正关心财产被侵犯的问题，包括公共资产被侵犯的问题，也包括私人资产被侵犯的问题，那么我们的产权保护，包括产权立法的工作就应该落实。而且它的原则就应该是平等保护各种财产。既坚决保护公众共有财产免遭不受公众制约的个人或小集团私自侵吞，也坚决保护私人财产免遭以公共利益为名的不受制约权力的侵犯。
实际上，在前年的产权讨论中，网上有一个帖子我觉得讲的是大实话，把问题讲透了。该贴说，这个问题讲起来很简单：私有财产不是不能公有化，比如说任何西方国家都是鼓励捐助的，而且捐助公益历来就受到政策支持，但是你得私人同意；公共资产也不是不能私有化，但是你得公众同意，得有民主程序，让公众委托、监督、制约和参与。但是在我们这儿，首先处置私有财产可能不太顾私人意志——比如说征地拆迁，官员想拿过来就拿过来。而处置公共财产又是想给谁就给谁，既无民主立法，又缺公众监督，当然就会造成诸多弊病。现在有些人士很不满意公共资产被侵犯，而另一些人不满意私有财产被侵犯，其实这有什么矛盾呢？两者的共同根源就是权力不受制约。如果回避这个实质，老是一些人为侵犯私产辩护，另一些人为侵犯公产辩护，那就不管什么财产都成了权力刀俎下的鱼肉了。
我曾比喻，不受制约的权力是用左手把百姓的私产拿进国库，又用右手把国库的东西弄进权贵的私囊。我觉得我们讲法治，讲“好的市场经济”，就是要把这两只手捆住，而不能只盯一边假设它是个独臂残疾，更不能“左右派”各为一臂松绑，否则这个问题就不可能解决。而且这两者也不构成矛盾。没有任何一个市场经济国家，不管是大陆法系的还是英美法系的，它的财产保护法会同意公共财产可以让看守者滥偷，根本就没有这样的问题。所以，如果说我们的公共财产面临着流失的问题，那绝不是因为我们对非公财产保护过分了，而是我们的权力不受制约过分了。
这里就提出了一个问题，在一个法治社会，无论公产私产，国家都必须尊重权利主体的意志：作为私有财产其权利主体就是个人，公共财产的权利主体就是公众或公众代理人。当然这个公众不是民粹意义上的公众，而是要有民主立法程序的公众。
群己权界要分清
大家都知道，发达市场经济国家的立法基本上是由议会进行的，这个议会就是代表公众的立法机构，但是它并不是消灭个性的“广场狂欢”，靠谁的嗓子大，喊出来就是法。
这里就提到一个什么叫“法治”的问题？中国有一个传统就是经常谈法治，但是一谈法就谈到法家，而不是谈法治。法家的一些话即使是在文化大革命那么混乱的状态下，也仍然在实行，就是文革时经常讲的：“只许你们规规矩矩，不许你们乱说乱动”。这个所谓的“规规矩矩、乱说乱动”，实际上是“只许州官放火、不许百姓点灯”。
在产权立法上，法治还是法家，区别在哪里呢？我觉得，其实中国人刚刚接触近代启蒙思潮的时候，有些比较聪明的中国人就已经讲得很透彻了，这就是严复在翻译《On Liberty》的时候创造的那个名词——“群己权界”。
实际上如今许多说法都似是而非的，比如说有人讲“西方”文化自古就特别重视个体主义，好像“东方”文化就特别重视集体主义。但是我们知道，其实社会主义、共产主义本身也是西方来的东西，所以又有人说西方文化中也有集体主义的一支。当年我们国家搞“一大二公”的时候，海外港台的许多新儒家不就强调儒家主张自由经济，并以此来批评国内的这种状态吗？于是现在又有人说国外的自由主义太强调个人主义，而社会主义又太强调集体主义，我们儒家就特别中庸，公私兼顾。我觉得这个说法也很成问题。其实西方从来就不缺乏经典社会主义和经典自由主义之间的各种流派，包括中左派、中右派和中中派。我们也知道，除了“革命”或“反革命”的特殊时期，在一般正常情况下，从来得势的都是中庸流派，中左派和中右派。尤其是我们通常讲“西方”最典型的几个国家，像英美，英国的保守党、工党相对于许多欧陆国家的左右派来说，就是中右，中左；而美国的共和党不像英国保守党那么右，民主党也不如工党那么左，两党皆在保守党和工党之间，可以叫中中派了。那么他们难道就那么极端集体主义或极端个人主义？他们就不公私兼顾？
所以我觉得，其实关键不在于什么个人主义或集体主义或两者的折中，而在于严复讲的那句话，就是“群己权界”要分清。公共领域归公共领域，私人领域归私人领域，前者通行民主规则，后者通行自由规则，这个权界是一定要分清的。至于分的结果偏向于“大己小群”一些，还是“大群小己”一些，倒是次要问题。而我们现在最大的问题是这两者弄成一锅粥，群己混淆、群己不分，甚至群己颠倒，“公权”任意侵犯私人领域，而公共领域又被个人、被小集团、被一些不受制约的人所把持。公共领域没有公共性，私人领域没有私人性，群域无民主，己域无自由，这是最大的问题。
当然，要划分群己权界，这个权界也是动态的。因为人类生活的方方面面中，到底哪些属于私人领域、要贯彻自由原则，哪些属于公共领域，要贯彻民主、即公共选择原则，应该说在很多方面人们已经取得了共识，就讲刚才说的财产问题吧，虽然有人说左派欣赏公有制，右派欣赏私有制——现在不一定是这样了，但是以前是有的，比如英国工党很长一段时期，包括执政的麦克唐纳时期一直是主张扩大国有化的（现在他们已经不再这样主张了），但即使工党也不会主张以我们这种征地拆迁的方式来侵占老百姓的私有财产；反过来说，保守党当然是主张私有化，这是没有问题的，但即使是保守党也不会赞成“掌勺者私占大饭锅”式的行为。就是说：处置私产要私人同意，处置公产要公众同意，在尊重权利主体的意志方面，它们是一致的。
但是，近代市场经济延续到现在已经两、三百年，人类行为中的确有一些领域到底是所谓的己域还是群域，或者公共领域还是个人领域，仍然是比较模糊的，或者说是灰色的。比如说帮助弱者的问题，最近人们对改革的置疑，很重要的就是关于公共服务，关于社会保障的问题。去年，很多人都指责我们的教育和卫生公共服务滑坡，引起了严重的问题。最近吴敬琏先生在两会中就提出，说教育和卫生是不是都属于公共服务领域，是必须要细分的，绝不能笼统表态，说所有教育就是公共领域，所有卫生就是公共领域。实际上卫生也好、教育也好，乃至其他的一些服务也好，往往是分层次的。比如我们大体都承认基础教育应该是公共领域，但是高等教育是不是公共领域，这就是有争议的。诸如此类的争论会很多，如果我们具体讨论问题，包括卫生，它也有基础医疗和所谓优质医疗的区别，还有那些高耗费的维持性治疗问题等等。这些服务是群域还是己域，都是需要讨论的。
而且在这种讨论中实际上真正的分歧未必就是道义方面的分歧，仍以保护弱者为例，在发达国家最基本的保障应该是共识了，但是水平高一点的，比如说能够过上有尊严的生活，这个“有尊严的生活”到底是什么标准，当然就会有不同的意见。在那些国家，像我国过去的法家那样不仅反对保护穷人，而且公然主张抢劫、惩罚穷人的主张基本已经消失，保护弱者作为一个道德命题如今是很少人会反对的，区别在于有些人认为这是群域，应该由民主国家用高税收、高福利的方式，就是用公共选择的方式来解决这些问题；而另一些人就主张这应该是己域，是个人自愿、公益慈善、即所谓非政府非营利组织、第三部门或志愿部门的事。在他们那里，某个“右派”在反对扩张公共领域的同时，他本人也许就是个慈善家，在道德上你不能说他是个冷酷的人。但是在学理上的确有群己权界的“界”怎么划的问题。
我认为，有些领域的确很难绝对说清如何划分。我曾经举过这么一个通俗例子，如果有人在你耳边放鞭炮，我想任何一个有理智有尊严的人都会愤怒。这就是说，每个人应该拥有耳朵边一定范围内的“安静权”，非经允许你不能任意来骚扰我；但是如果在距离我一千米以外的一个公共场所能不能放鞭炮，这我就管不了，必须是公众选择的群域了。但是两者的界限到底划在哪里更合适？5米，10米还是20米？恐怕很难有标准答案。
即便平时清楚的界限，非常情境也可能使之改变，例如“泰坦尼克故事”中，按常理逃生本是每个人都有的权利，但是在那种情况下就有人提出，而且公众同意了“妇孺优先”的分配制，实际上是把逃生变成“公共选择”的群域了。这也许并非“主义”而纯属情境所致，不能排除这些人本身也是自由主义者，到了岸上他们完全可能主张自由竞争，但是在危船上他们却放弃了竞争逃生机会。
但无论如何，有一点非常明确：尽管“权界”可以游移，但“群己”不能颠倒。而且划为群域的事就要做到民主，划为己域的事就要尊重自由，两者必须分清楚。就像我刚才讲的，在帮助弱者的问题上西方右派把它看作己域，左派看作群域，主张以福利国家来扩大公共保障，但左派的前提是这个福利国家首先必须是一个宪政民主国家，西方的左派从来不会支持像俾斯麦那样以福利为名来搞专制的国家。也就是说你可以扩大群域，但是这个群域必须真正具有“公共性”，不能由谁来任意把持。
“泰坦尼克故事”也是这样：在危船上船长把逃生权划进了群域而不允许“自由竞争”，公众为什么能支持他？首先当然是情境危急使大家觉得理当如此，但更重要的，还是因为他本人也把逃生权让渡给群域，自己也牺牲掉了；如果他剥夺了别人的权利自己却“自由”地抢占救生艇逃走，那公众还不把他揍扁了！
所以我说“群己权界”在一定范围内是可以游移、而且难免游移。然而这就出现了悖论：权界不划清就难免群己混淆颠倒，但一次划死又无法与时俱进，怎么办？
其实现代宪政制度已经基本解决了这个问题，那就是定期重划。发达市场经济国家之所以有两党制，从群己权界的角度来讲，就是在权界比较模糊、有争议的领域，每隔几年让大家重划一次。例如在经济方面，这次大家选择社会党，让它扩大群域，增加公共服务，如果出现弊病，下次再选保守党，让它扩大己域，促进公平竞争。不管怎样，每次界分既定，那群域就必须保证是民主的，己域就必须是自由的，这就叫底线，是不分左右的、起码的共识。我们国家不搞两党制，但从这次物权法论争、改革反思论争看来，某种形式的两派乃至多派意见是明显存在、无法回避的，能不能达成共识呢？发达市场经济国家的历史告诉我们，完全的共识是不可能的，勉强求之也是虚假的，但底线的共识如果也没有，那法治与市场的基础就成问题了。
市场经济是讲究合法性的经济
而现在我们最大的问题恰恰是：有些人以公共领域，或以所谓公共利益为理由剥夺了人们的自由选择，压缩了人们的己域，但是同时却把膨胀起来的这个“群域”置于他自己的个人意志下，而完全破坏了其公共性。这就是法家政治传统造成的最严重的弊病。当年我们的一些先哲就对此痛加针砭。像明末黄宗羲就说过：这些人就是要“使天下人不得自私、不得自利，而以我之大私为天下之大公。”剥夺所有人的己域，使他们“不得自私，不得自利”，原来不过是借“天下之大公”来谋“我之大私”而已。这还不够可耻、可恶、可悲吗？
这就是公域私域的颠倒，群域己域的颠倒，群域无民主，己域无自由。一旦出现这种状态，个人权利和公共服务都会丧失，我们就会面临既没有自由、也没有福利的状态，而且这种状态会表现为一种循环。比如说一时政策偏左，大家的自由减少了，但是福利并没有增加；一时政策又偏右，大家的福利减少了，但是自由并没有增加。左时权大责不大，扩权容易问责难，右时责小权不小，卸责容易限权难。这样的“尺蠖循环”中我们就很难有正常的法治。因为法治社会可以是自由市场，也可以是福利国家，但两者都必须权责对应，权受限而责可问。有权无责还谈什么法治？
我们讲“市场经济是法治经济”，实际意义就是指市场经济是讲究合法性的经济，而这个合法性，不仅是成文法意义上的合法性，更重要的首先是自然法意义上的合法性，也就是说要讲公理、公正。现在有很多人把“法治”理解为就是红头文件，按照红头文件执行就是法治，但是很多红头文件本身就是违法的，不仅在程序上违法，而且在自然法意义上也是违背公正的。这种红头文件越多，可能我们离法治不是越近，而是越远。
我觉得像严复早在100多年以前就讲过的，只要真正能够解决群体权界的问题，到底是群域大一点还是己域大一点，也许不是真正的问题。而且在这样的格局下，各种利益群体，各种价值取向，包括无论左派还是右派，都会各得其所。
最近聊天，有位左派朋友说，西方也不见得像我们所讲的那样保护私有财产，比如说高税收高福利制度，如果税率征到80%，那和“共产”又差多少？我说他讲的也不是没有一点道理，但是这得有几个前提：人家的主张不是一元的，选择也不是一次性的。第一税率怎么定，这属于群域，是公共选择的范围，不是由某个或几个统治者拍脑袋就能决定的。税收者天下之公器，大家都知道有一句话叫“无代表不纳税”，不经公民们的同意，没有纳税人的讨论，你能有权征税吗？第二即使实行高税率，对税后的这部分资产权也要确实保证，己域就该自由嘛。征税是一回事，但对税后的财产，福利国家也要确实保障嘛。第三，大家授你征税之权就要能够对你问责，以保证你不会“以我之大私为天下之大公”。更重要的是第四，对税率进行议论也是己域，是公民言论自由的权利，即使通过了高税率立法或者说福利国家立法，不同意这种做法的人不能抗税，但他仍然可以宣传他的主张。到了下一次，我是说到了定期重划“权界”的时候，大家也许又会选举低税率论者了呢。
因此我说如果承认这几条，那么无论你是主张百分之百高税率的极端集体主义者，还是主张零税率的彻底个人主义者，还是主张百分之五十的中庸之道主张者，都是现代化多元社会中正常的、积极的一元。但是那位朋友说这不行，隔几年划一次，还有没有个准呀？高税率好就干脆定了，我们就永远这么下去。我说那就完了，如果这样的话，不管你是主张百分之百的税率，还是主张百分之零的税率，还是主张百分之五十的税率，大家都没有好果子吃。
所以我觉得关键不在于群域大一点还是己域大一点，关键就在于我刚才讲的这几个原则：第一是群己权界要划清，不能群己不分甚至群己颠倒；第二己域要自由，群域要民主，不能倒过来，公共权力随意侵犯私人领域，个人和小集团又垄断公共领域；第三，就是绝大部分的群域和己域有共识，而对于那些不能形成共识的模糊领域，可以让大家定期重划。只要这样，我们的市场经济就有了一个好的基础。在这个基础上，不管是主张福利国家的人，还是主张自由放任的人，都可以各得其所，都可以在社会的进步和发展中起积极作用。但是如果没有这样一个基础，很可能这两拨人的希望都会落空，我们就跳不出“尺蠖循环”，跳不出民粹主义和寡头主义、“坏市场”和“坏计划”的怪圈。
