时间:2010年7月21日19:30–22:30时

地点:万圣-醒客咖啡厅

陈端洪,1966年生于湖南,法学博士,北京大学教授。1984年就读于湖南师大,1988-1993年就读中国政法大学和中国社会科学院研究生院;1995-1996,在伦敦大学从事博士后研究工作。现就职北京大学法学院。主要代表作品有《宪治与主权》(法律版/2007)、《制宪权与根本法》(法制版/2010)。

与陈端洪的对话,是在他手术出院后的当天晚上。

三个小时,讨论加激辩。那天气温奇高,对话强度也高。我很担心端洪身体吃不消。随着对话进程,我们大概都忘了他刚刚开始术后恢复。

端洪是年轻一代宪法学家中的姣姣者,《宪治与主权》和《根本法与制宪权》,汇聚了他的代表作,其中若干篇什,尤其《根本法与制宪权》中的“人民必得出场”和“人民既不出场也不缺席”两篇,反映了他非凡的思辨能力。在后一篇,他试图解开“卢梭难题”,-——人民的意志不可被代表,人民必得出场。他用西耶斯拯救卢梭,企图论证人民的意志可以被代表,因而根据财产权理论发明了意志权理论–意志权也可分为所有权和使用权两部分。在对话中,端洪告诉我,这个难题很难,他的论证工作并不圆满。诚哉斯言!

在《宪治与主权》中,他用很长的篇幅论证主权在民族-国家走向宪治道路中的特殊意义,并以此为基础,引出“主权代表结构”问题,–他认为,这是中国走向宪政道路本质而艰难的问题,他正为此而工作。

正如端洪在对话结尾所说,“我跟你相同的认识是,代表者都必须’合乎道’。但我们的不同更根本,那就是对于当下的生存处境的判断。”端洪说的没错。我们有根本不同的地方,对话中有显而易见的反映。端洪还说,“我不悲观。不过,照我看,你也不是彻底的悲观者”。他说的很诚恳,我也乐得接受。我推测,他用“悲观”,是哀的同义词。俗语有“哀莫大于心死”。使心能死之哀,至大无边。如果说这个世界“当下的生存处境”没能让我们心死,不是因为它还未糟到极致,而是我们必须给活着找一个理由,更重要的,作为人民的一员,我们还要为“出场”做好准备-——这是人民的责任,也是人民的权力。端洪“人民必得出场”一文,反复说的就是这个道理。

有请陈端洪教授。

宪法与主权

刘苏里:《宪治与主权》(2007)发表时,我就开始关注你的研究。《制宪权与根本法》(2010),我第一时间读过,推荐给几个朋友。你的论证,恐怕只同行看得懂,而我觉得,知识大众了解你的研究也很重要。在你心目当中,宪法到底是什么?为什么宪法对现代社会,个人生活如此重要?

陈端洪:我实际上是从本源上去理解宪法的,即从事物的构造去理解一个事物。一个事物之所以成其为一个事物是由它的结构决定的。我上课经常讲:这个桌子为什么是一个桌子?桌子是个什么概念?桌子实际上是一个功能的东西,是由木料、钉子这些质料组合而成的一个功能整体,如果只是简单的一堆木料和钉子,我们不把它叫做桌子。

刘苏里:当然,只是一堆材料。

陈端洪:当这些材料按照一定原理组合成一个整体可承载一定功能的时候,我们把它叫做桌子。我们称呼“它”,是因为这些材料构成了一个“一”。任何事物都有它的构造–宪法,从这个根本义上去理解,谈论宪法就是去参悟事物的整体性。那么,一个政治体,一个政治社会,尤其像中国这么长历史的一个政治社会,必有它内在的构成方式或者说宪法。

刘苏里:如此说来,一个社会只要“存在”,就必有“宪法”了?

陈端洪:只要这个政治体承载着这个社会的必要功能,比如防御外敌,维护治安,它就是“构成了”(constituted),必有它的构成方式。第一步,我是从存在的意义来理解宪法的。

第二个意义,是所谓现代的宪法概念,就是成文宪法。人类发展到一定时候,突然产生一种观念,这是一种理性建构主义的观念,我觉得这个观念的出现表明人类理性达到一个相当高的高度。什么观念呢?人类认为政治生活是可规划的,可以事先构想出一个结构来的。我们想象这个政治体该发挥什么功能,然后设想在这个结构里面怎么样去配置。

刘苏里:配置什么?

陈端洪:后面有一个宾语,具体的含义之后再做解释,先用“权力”这个词吧。如何配置“权力”使它能够达到我们预想的功能又不至于使得权力自我膨胀呢?我们把这些内容预先写成一个文本,任何统治者的产生和它的治理都要遵守这个文本,一切立法活动也要遵守这个文本,这样就产生一种人为法,规范意义上的法,这个东西被称为“宪法”。宪法学研究的对象就是这个。

前面是一个存在意义的宪法,后面是作为法规范的一种宪法。施密特称前者为绝对意义的宪法,后者为相对意义的宪法。

刘苏里:“宪法”内在于“秩序”,无论成文或不成文,任何国家都有宪法?

陈端洪:对。成文或不成文,只是就文本形式而言的一个区分。一个社会可能没有成文的加书名号的宪法,但只要是一个有秩序的社会,必有它存在意义的宪法,但是,历史选择了成文宪法。中国从晚清开始已经意识到,制定成文宪法,即预先构想、规定国家功能和国家的权力机构是一个非常重要的事情,是现代国家建构的一个不可逃避的路子,所以它就开始模仿着引入这个东西。

刘苏里:如果现代成文宪法的“路子”必须走,那再谈“存在意义”的“宪法”还有什么意义?

陈端洪:宪法的双重定义不仅仅是古今之争,在当下二者间存在紧张。黑格尔说,成文宪法由存在意义的宪法所决定,取决于社会与国民,必须与特定阶段的国民精神相一致。但是,成文宪法不是简单地抄写现实,制宪者必须考虑国民是什么,能成为什么,能做些什么,从这里出发,把他们引向正确的习惯,引向光明的未来。这即是说,宪法也是可能实现的理想。

在中国,宪法概念引进的过程实际上也是不同宪法观念的斗争史,即存在意义的宪法与规范宪法的观念的斗争。江西巡抚刘汝骥写的折子里面就讲,这些人说要搞宪法,搞什么宪法?我们国家的宪法就是至善至美的。你们这些搞变法的人,无非是“欲舍我之宪法以模仿彼之所谓宪法”。他那个宪法主要是一种存在的东西,一种被美化了的存在。

刘苏里:你的第一本书叫《宪治与主权》,你为什么把宪法、宪政和主权联系起来?

陈端洪:晚清的问题,尤其到后来根本问题是主权问题,宪法问题和主权问题搅在一起。历史的开端是用宪法限制权力,但后来就变成革命了。革命揭示了一个真实的问题–主权问题。可是这个时候,成文宪法的概念已经深入人心,革命者胜利后也需要制定宪法。宪法问题跟主权问题永远是分不开的,晚清王朝之所以反对变法,根本的原因在于主权在他们,不能分享。

刘苏里:现代主权概念发生了根本变化,讲“主权在民”。英国亨利八世时代,也是王权至上,主权在君,但后来还是走上宪政之路,宪法是不成文的。那个年代的中国,是否也存在一种可能性,通过朱维铮先生说的“自改革”,走上不成文宪法的宪政道路上去?

陈端洪:我觉得走不到。一个是历史潮流的问题,我说走不到不成文宪法的道路还有另一个原因。现代讲的宪法概念,已经是一个宪政主义的宪法概念,不管你是在存在意义上还是规范意义上言说,宪法都是宪政主义意义上的东西。离开宪政谈宪法,不管成文不成文,都不会被人接受。晚清变法不是光写出一个文本就可了事的,现代宪法是要限制权力的,按我的说法是切割主权权能的。

黑格尔在《历史哲学》中明确地说,对于中华帝国,我们不能谈它有一种宪法。这等于否定了我上面说的存在意义的宪法,他的宪法概念是带有特定精神理念的。那种对峙的精神结构,在晚清本质上就是主权之争,而且带有种族色彩,最后通过共和革命才得以初步确立。

宪政主义

刘苏里:这样便说得通了。不过,你要先解释一下“宪政主义”这个概念。

陈端洪:所谓宪政主义,很早的时候我写过文章讲过它几个核心的东西。我现在认为,最核心的东西是把国家建构技术化,就是不跟太多意识形态挂钩,把宪法作为一种政治构建的艺术来讲。

刘苏里:技术?“宪政主义”本来就是意识形态吧?抽掉宪政主义的价值内核,只讲其构建的艺术,是否潜藏着某种危险?

陈端洪:从艺术或者技艺的意义上来讲,就是一个有限政府的原则。所谓“有限”一般指的是有限权力,但我们真正讲这个的时候逻辑上还有一个环节,那便是功能。为什么政府权力是有限的?是我们给它规定了有限的功能。宪政主义有一个基本的信念,就是结构决定功能。

刘苏里:有限的结构决定有限的功能?

陈端洪:不能说有限的结构,只能说有限的功能和权力。这和意识形态就有关联了,就是我们不指望政府什么都担当,什么都包办,我们指望政府仅仅担当……

刘苏里:技艺背后还是藏着价值。

陈端洪:对,自由主义的意识形态在里面。宪政主义讲的最核心的东西就是有限政府。刚才我说它是一种技术化的东西,跟意识形态没有关联,这个话作为一种陈述有点不太对,不符合历史。我故意把这个东西从意识形态中抽离出来讲,看到宪政主义作为构建国家的一门技术的科学性。简单地说,就是政府权力可以大点,但不能无限大,政府不是神。只有把这个东西(宪政)跟自由主义意识形态的“勾”放松一点,不看得那么紧的时候,中国才能接受宪政,官方才能接受宪政,你一说自由主义就完蛋了。所以我宁可说宪政就是现代政治的一种基本的技艺。

刘苏里:我懂你的意思,这里还有一个政治策略问题。

陈端洪:我从科学上去理解宪政,你政府权力过大,或者无限大在科学上是荒谬的。

刘苏里:一个人负重远行本来只能背150斤,可他非得背300斤,是不切实际,也是危险的。

陈端洪:我们计划经济时代在历史上达到极限,政府承担的功能,历史上没有哪一个朝代的政府可比。结果证明是不科学的,灾难性的。

刘苏里:宪政主义的核心,是政府的权力不能无限大,但这一朴素的原则落到实处,多困难啊。

陈端洪:它客观上有一个度。宪法就要把我们认识到的那个客观的度规定下来。

刘苏里:政府不能管得太多,在西方这种思想产生的背后动因是什么?

陈端洪:我觉得是两个东西:一个是自由意识,什么都归你包办,我活着还有什么意思?第二是科学的思维,就是管多少是最好的,你什么都想管,你管得了吗?顺便提一句,卢梭是追求科学的,他觉得政治体是要符合科学原理的,他也没有办法去度量,但他追求度量,怎么办?他就来了一个连比例。

刘苏里:一个非常复杂的论证。你在《根本法与制宪权》中,有详密的引证和解说,但看得人头疼,太复杂了。

陈端洪:对,从这个意义上,人类伟大的思想家都在找那个度。

刘苏里:政府权力黄金分割的比例。

陈端洪:对,总想找到那个度,他认为肯定有一个度,但这个度在具体的时空里是无法像经济生产一样用很具体的指标去计算的。不管怎么样,政府能做的事注定不能过大,不能无限。历史能提供人类的就是试错的机会,通过不断试错,一国可以找到自己合适的度。

从有限功能推到有限权力,这是一层意思。宪政主义还有一个很重要的东西,有限政府只是一个理念,是它的一个原则,但它之所以叫宪政主义,其中必有其特殊的内容。否则只到此为止的话,它不是宪政主义,而是自由主义,或者是某种科学的原理。特殊的内涵何在?宪政主义对于权力的思维有一个结构的要素,只有一个合理的结构才不会使权力无限大,因为权力有一个自我膨胀,或者自我再生产的功能。

刘苏里:权力有自己的性格,你想让它不“发挥”都很难。

陈端洪:对,它有一个自我膨胀的功能和趋势。怎么样能够做到让它不膨胀,才是宪政主义真正的智慧。

刘苏里:这一点提示非常重要。我也发现很多人搞不清自由主义、共和、宪政之间的区别。

陈端洪:关键就在这里。为什么搞宪政的人总是要谈孟德斯鸠的分权学说?尽管很多人指责他对英国的描述是一个错误,但是这个错误错得太有道理了,它的原理被人用了,不在乎他的描述是错是对。假设从一开端我们给政府有限的权力,如何能不让它膨胀呢?过去想象的办法是个金字塔结构,就是层级控制,到最顶端的时候实际上是没控制,如果在顶上再加个顶,谁又来控制这个顶?你不能无限地往上推,所以这个思路走不通。

刘苏里:无限上推不但不可能,社会也担负不起成本。

陈端洪:所以宪政主义在思维上的最大贡献就在于打碎了“金字塔”结构而采行平面结构。

刘苏里:一个网络化、但相互平行制约的结构。

陈端洪:对,把它切成几块,切成块的东西,不管你叫三块还是五块,必然是有限的。另外,你不是说当权者有野心嘛,权力有膨胀的本性嘛,那好,就让权力跟权力之间互相膨胀,互相抵住对方吧。

刘苏里:这个意义上,我能理解你刚才说的“艺术”问题了。

陈端洪:对,在这个意义上,有限政府作为技艺的内涵就出来了。

刘苏里:技艺的核心在结构设计、权力分配上。

陈端洪:就是这个水平面的结构思维。

刘苏里:观念史上,这一构想是谁最后完成的?是谁将其推进到操作层面的?

陈端洪:尽管你可以列举一些名字,但把这个思想推到一个或几个人头上去不如转而看看实践。从实践角度上讲它有很长的历史,因为欧洲中世纪有几个分权的传统,一个是教皇和国王的权力对抗,这是一个传统。第二它有一个封建主和王权的对抗。

刘苏里:世俗权力中也有对抗,比如贵族和皇室。

陈端洪:对,这些封建主、贵族后来结成的一个机构就叫议会,所以讲英国宪政主义的历史跟英国议会的历史是分不开的。这是一个。当然英国还有一个特殊的东西,就是它的司法是独立的。

刘苏里:对,很早就独立了,好像是十一、十二世纪。

陈端洪:具体时间我记不清楚了。福柯讲了一个很重要的道理,就是英国司法的独立的社会动力。我们天天喊司法要独立,我想问一个福柯式的问题就是:司法独立的动力在哪?一个新结构要形成,一个既有的不是那样的结构,你要把它改变,必须要有一个社会动力。

福柯讲英国司法独立很重要的一个动力是民族情绪。诺曼人征服了盎格鲁-撒克逊人,后者除了接受没有别的办法,打不赢嘛。但是有一点,你得尊重我们的生命自由和财产,我们这些东西都有古老的法律管着的。英国法实际上是一个神话、虚拟,也可以说是一个面子,实际上是本民族想保有自己的自由,保有自己的最基本的一些权利,而编造出来的一些东西。它的司法承载着一个民族的愿望。我们今天没有这样一种社会力量。宪政结构从深层角度讲它都有一个历史过程,有一个历史机遇。议会有议会的历史,法院有法院的历史。但是现代做国家的时候,后来大家建国的时候,往往在没有这种历史的情况下硬照着这种原理去建,在没有社会基础的情况下去建,这个难度就大了。

美国人按照英国的模子去建,它只是把英国客观上存在的宪政结构成文化,再加上一个联邦主义。

宪政之路

刘苏里:走向现代的每一群人,都有它的“民族情绪”,关键是统治阶层感受得到感受不到。“历史机遇”不假,但掌权者是否愿意不失机遇,是否有把握住机遇的智慧,是另一回事。

听起来英国走上宪政道路,有它的偶然性。

陈端洪:它有很多偶然性,比如岛国的地理位置。

刘苏里:美国把英国的宪政结构成文化,走出自己宪政之路,似乎也有很多偶然性。

陈端洪:有很多因素,它的宪法也不是哪一条都能实行那么好的,有些东西如果没有社会基础的时候也没有办法,后来就必须改。但是它大的东西,整体性、结构性的东西是没动的。

刘苏里:对,基本没动。有一种说法,内战改变了一切,唯一没变的,就是宪法规定下的政府权力分配结构。

陈端洪:在这一点上,美国那块土地是天赐福地,他们可以实践人类一个伟大的使命。

刘苏里:虽说各国宪政道路有各自的“偶然性”,但进入现代社会轨道上的任何一个政治共同体,恐怕都逃不脱宪政之路。

陈端洪:逃不脱,但过程可能很漫长。我觉得从78年改革开放以后,中国就已经往宪政方面开始走了。因为改革开放–我有一个说法,可能官方不是很喜欢的–本质上就是“自由化”,就是把一部分空间腾出来,让社会,让个人,包括外国力量在其中自由发挥。

刘苏里:但是这些东西有些没有成文化,即使成文化的也没有被严格遵守。

陈端洪:典型地将其结构化的法律乃《行政诉讼法》,行政诉讼开启了中国宪政的侧门,不过这些年每况愈下了。虽则如此,具有实质意义的是,无限国家的神话已经被打破了,社会的空间慢慢地就越来越大,后来干脆就直接搞市场经济了。市场经济什么意思?市场的就是社会的,是个社会空间,这样社会空间就发展出来了。一般人谈市场经济只是讲经济这一面而已,经济这一面必然导致整个社会结构的变化。

刘苏里:但是你觉得这30年“市场经济”的出现,以及慢慢成型,它反作用于市场经济之外的不同层面、不同领域,同样导致“自由化”了吗?

陈端洪:我整体的思考就是你说的这个问题,不过问题的提法和切入路径有所不同,就是经济改革以后,社会结构发生变化了,政治结构该怎么做?我不想直接回答政治结构该怎么做的问题,而我所问的第一个问题是,关于政治结构该怎么做,我们该有什么样的思想概念?

思想是有概念工具的,这个民族要长治久安,你要引入一个政治结构就得深刻思考,对这个结构所依赖的思想概念你必须有深刻的理解。很多国家没有这些理解,人家搞什么就搞什么,于是就失败了。当然失败不完全是思想的原因,但是我们知识分子所能做的也就是思想上的东西,我们不可能天天走街串巷。我觉得知识分子能做好一个思想上的东西已经不错了,你就完成使命了。

主权及其代表结构

刘苏里:那就谈一谈你在这些方面的考虑或思考。

陈端洪:我最早写宪政类的文章还停留在“宪政”这个概念,后来我抓住了宪法学的一个基础性的概念,就是“主权”的概念。宪法学无非围绕两个核心或者基础性的概念:一个是针对个体的,就是权利的概念,在政治哲学中大家可能更多的喜欢用“自由”这个词,在宪法学上应该把它变成权利。另外一个是针对整体的,整体性的就是“主权”。我之所以选择主权这个概念,第一个原因是,宪政主义者往往不谈主权,错误地以为宪政主义者是彻底否定主权的。大家有一个错误观念,很普遍的,我认为是错误的。

刘苏里:是不是这些谈论宪政的人已做了“主权预设”?

陈端洪:实际上他们预设了,但他们忌讳谈主权。

刘苏里:很明显是吧?

陈端洪:对,像拉斯基,狄骥这些人都非常明确地否定主权这个概念,狄冀的公法学不用主权这个概念。你不用主权这个概念的时候,你已经预设了一个主权在里面。美国宪法学原来老是谈权利,谈自由这些东西,碰到“9.11”后,美国宪法学界就发生了一个转折,此时有一个整体性的东西受到了侵犯,谁来出面?按什么规则?于是主权概念又被重新翻出来。

我之所以选择主权概念的第二个原因是,主权在我们的语境下有它特别的重要性。一是历史,就是中国的问题从晚清到后面,到49,都是一个主权建构问题。现在碰到的最大的问题我认为是主权代表结构的危机。

刘苏里:这个概念很重要,请你解释一下。

陈端洪:实际上孙中山革命的时候,“驱除鞑虏,恢复中华”表达的就是一个主权问题。

刘苏里:这一提法有种族味道。

陈端洪:对,他把主权问题种族化了。中国受到那么多国家的侵略,我们后来总结的时候叫做半殖民地,半殖民地的意思就是半主权。所以从晚清开始,真实问题是一个主权问题。

刘苏里:但孙也很快改变了“驱除鞑虏,恢复中华”的提法。

陈端洪:他后来马上觉得这个口号不对了。

刘苏里:走向“五族共和”了嘛。

陈端洪:上面说的是种族、民族、国际意义上的主权问题。但我们宪法学讲主权还不是国际法意义上的,所以我谈论主权代表结构的危机。晚清变法和共和革命如果不把它理解为种族问题,我们就把它理解为主权代表结构的危机。主权代表结构一直很难建立起来,一直不能稳固地存在着。

刘苏里:“主权代表结构”这个概念还得细谈。

陈端洪:主权代表结构是内部的。如果不是君主主权–君主主权是他自己代表,其实自己不需要代表自己–而搞共和,你就需要一个代表者或者代表结构。中国共和革命的一个基本信念就是人民主权,人民主权实际是一个理论上的东西。

刘苏里:对,它需要一个具体表达形式,比如选举行政首脑和议会。

陈端洪:人民作为主权者需要一个代表者,谁来代表人民?我为什么讲的是“主权代表结构”而不只是一个单一的主权代表者呢?意思就是说,我们不要老是想到这个“主权代表者”是一个单一的东西,我们能不能用复合的、结构的思考方式,把人民主权分解成几大部分呢?这正好是宪政主义干的事。我认为宪政主义做的三元结构,正好是一个主权的代表结构。

刘苏里:这在西方国家和许多非西方国家,已有许多成功实践。

陈端洪:如果我们这样看,把宪政主义和主权概念关联起来就不矛盾,它肯定主权,只是在权能意义上把主权分解成几部分,每一部分有不同的代表者。比如说,美国总统不代表人民?国会不代表人民?英国国王难道不代表人民吗?英国议会不代表人民吗?你不能说他们不代表人民。你也能说法院代表人民,尽管我们很少这样子讲。如果法院不代表人民的话–尽管它不一定是选举产生的,它凭什么在这个社会里面行使最后的裁决权?难道它是上帝插进来的一只脚?

刘苏里:(笑)对,他主要代表人民,或者就是代表人民,但这个代表资格,潜藏在宪法里面,不是天然的,也不是法院自己“争”来的,有其充分的正当性。

陈端洪:不然它这个正当性是很成问题的。但这个代表性怎么来的?这是一个理论难题。我认为宪政主义的结构实际上是一个主权代表结构,我就把主权从一个单一的、空洞的概念变成一个具体的、各项权能的组合。这是一个层面。

我们大家都在关心和言说的一个现实问题是,怎么样理解共产党和“人大”的关系。换言之,大家所倡导的民主和共产党的领导是什么关系?我的基本观点是:共产党也是人民的代表,也是人民主权的一个代表,但是人民自己选举出来的代表也是代表者。

政党与人民

刘苏里:我们先抛开事实层面。理论层面是,一个党怎么就成了人民的代表?共和党是美国人民的代表吗?还是保守党是英国人民的代表?

陈端洪:他们跟我们不一样。他们是这样子的,在多党制的国家里,在竞选过程中政党代表一部分选民,这不是一个整体意义上的人民,你还没代表国家权力,没代表主权,只是代表了部分人民的意志。但是一旦你获得多数以后,你就获得一个整体性了,就代表整体了。

刘苏里:也是临时的,有时间限制,而且是经过人民投票认可的。

陈端洪:对,有期限地代表整体了。但在代表整体的过程中,有一个至关重要的环节,那就是国家化。政党进入了国家结构,也同时被隔离在国家之外。

刘苏里:政党执政,选民授权它代表国家权力,这没错,但政党的日常政治生活与执政毫无关系,如你所说,“被隔离在国家之外”。

陈端洪:对,它从进入国家层次开始就代表整体,不再以政党政策的名义行事。

竞选和议会都是政党的角斗场,但总统一选举出来就代表国家,议会辩论完一表决通过的东西就称作法律。政党进入国家这一门槛,好像有一种隔离的东西。

而我为什么说中国共产党代表人民呢?没有政党竞争,只有一个永久的执政党的时候,这个党就代表人民,这是一个事实,就这么简单。

刘苏里:它的逻辑和法理在哪?或者我们讲它的天理在哪?

陈端洪:“朕即国家”的理由在哪里?

刘苏里:朕即国家在古典时代是讲得通的。你难道是从古典的法理当中推出一党制国家……?

陈端洪:我不是从“朕即国家”推出党代表人民,而是想说,“代表”这个概念对于二者均是必须的,否则就没法完成朕与国的同一化。君主主权的根据在天,在神意,但朕即国家强调的是朕与国家的同一性。霍布斯把君主主权和君主的代表性当作一个问题,一个非神学的问题一起论证了。

刘苏里:你这个逻辑必须有一个推导,而不能用事实是一个党就代表全体人民便可作结的。

陈端洪:要推演就得在代表的概念上下功夫。我们现在已经被代表的程序主义思维束缚住了,觉得人民没有投票选举你,你怎么就代表我了?所以就把这个程序主义的代表当成政治当中的唯一代表。你抛开这样一个思维来看,人民或民族难道没有别的产生代表者的方式了吗?共产党是历史事实形成的一个代表者,人民跟着干革命,或者欢呼革命,不也表达了他们的意愿了吗?它就是一个代表者,就这么简单。不过,这样的话就跟现代民主的程序主义思维相对抗了。

刘苏里:不只是与程序主义思维相对抗,跟宪政主义精神理念也是对抗的,照此说来,即使到了21世纪,岂不是谁打天下谁坐天下,也成了颠仆不灭的天理了么?这跟古典时代“朕即国家”有什么区别呢?

陈端洪:这里面有一个观念要转变过来。我不管历史是怎么生成的,历史的毒或者血腥,经过国家这个环节是可以去掉的,就是说进入国家以后,历史的毒或者血腥就给截断了。

刘苏里:姑且说你的说法成立,但现代夺权行动,必须通过一个“认证”过程,才能体现夺权的合理、合法性–你看,每一夺权的力量,都要承诺人民举行公正选举。否则,你说的“毒或血腥”是去不掉的。

陈端洪:这个问题也是大家比较忌讳谈的问题,实际上这也是我思考的最根本的问题,最难的问题。以我有限的知识来说,霍布斯的思想最直接相关,我曾经花时间读他,想用他的代表概念来解决我们的理论难题,可惜没有写出一篇论文来。但我自己有一个设想,既然跟程序思维主义对抗,怎么办?说一个执政党代表人民或民族,这个政党就变成全民党了,而不是阶级的党了。这是大家忌讳的说法。

刘苏里:说“全民党”已经不是一个很忌讳的事情了吧?只不过你要把它说圆了。

陈端洪:霍布斯画了个圆,只怕今天的我们不肯接受,因为他是个绝对主权论者。我猜想有没有一种办法打通霍布斯和马克思,进而建构出一种代表理论。不过,目前我的思想还停留在一个宪政主义者的层次,即在现实的前提下设想改进,用我经常的讲法就是,整体肯定,具体批评。我认为真要做到全民党,要完成执政党和人民的同一化的话,上下都要开口。你从人民中来还要回到人民中去,这样就能成为代表。入口处需要人民参与,终端需要对人民负责。

我们为什么不从科学的角度去理解共产党的政治功能呢?我觉得这里面有一个科学的认识问题,共产党是社会政治力量的一个蓄积过程,和政治人才的培训、储备的组织。如果这样去肯定它的科学性,政治正当性的问题不是不可以解决的。比方说,党员从当地基层民众中选举产生……人民不推荐你做党员的话,你不能做党员。如此一来,在入口处不就对人民开放了吗?你还能指责它不民主吗?

刘苏里:按你的说法,人民既选举代表代表他们,又选举党员代表他们?

陈端洪:我们这么去理解:全国人民代表大会和共产党中央都是人民的代表机构,中国人民有两个代表机构。我觉得入口对人民开放,这一点还不难改,最麻烦的就是宪政主义里面讲的那个责任原则(accountability),这个得有一个程序,这个程序怎么设计呢?

刘苏里:没问题,几个都行,只要法理上说得通,人民也愿意多花那份钱–选举是需要成本的!

陈端洪:其实立宪君主制就有两个代表,英国宪法杜撰出一个公式叫做“国王在议会中”似乎把二者合拢来了。在我国,这两个里面各自如何对人民负责?这个事比较头疼。实际上这是最大的麻烦,我认为中国根本的宪政难题就是责任结构的难题。责任这个词,我喜欢从account的字面去理解它,就是“说清楚”,“报账”。

刘苏里:你的判定或断言没问题。但把你这话掰开,我发现你还没走到底就露出破绽了。刚才你为了对付这个破绽,说“就这么简单”,事实就是这样。好,如果事实真是这样,我很想看到你怎么往前走。

陈端洪:我不是一个浪漫主义者,是很现实的。必须肯定共产党在历史过程中承载了一个非常重要的功能,英文叫nationalintegration(民族整合),就是把中华民族这盘散沙捏拢来的功能。我从一个科学功能,政治功能的角度去理解它的宪法意义。宪法就是要把一个民族组合拢起来的,而不是肢解它。做宪法是–就拿这张桌子来比喻–要把它做成一张桌子,而不是把一根根木头和一堆钉子堆放在这里。历史已经给你提供了做桌子的方式,他能把桌子做起来,只是做得你感觉到有点不舒服。跟做桌子不一样的就是,做国家采用的材料就是人(霍布斯讲的是用人来造人),人要自由,人没有那个自由度的时候,没有参与感的时候就不干了,就散了。现在碰到的一个现实问题就是,大家感觉到那个结构也能有秩序,但缺少参与感,缺少自由。

刘苏里:恐怕还不是简单没有参与感的问题,近代以来人的觉醒,除了自由以外还有一个重要的维度,就是人在社会、政治生活中要有尊严感,像人一样活着。

陈端洪:宪政主义几个原则里面其实讲到这个层面,讲到人的尊严的层面。

制宪权与代表

刘苏里:我们暂时先放下吧,推到这里我觉得不太能推得动了。我很想听你最新的研究和结论。

陈端洪:你眼睛很毒啊!我为什么后来做制宪权研究呢,做主权的结构的时候,你发现我后来也不太敢写了,也就没有再往下去做更多的知识准备,要接着做,我必须精读马列,还有西马。我的知识极其有限,超越自己的知识限制需要若干年闭关的功夫。我后来转到另外一个概念上,但还是围绕这个问题。

刘苏里:农村包围城市,不直接攻打长沙了。(笑)

陈端洪:中国主权代表结构的问题后来就变成了一个制宪权问题,实际上我是从另外一个层面挖这个问题的。所谓制宪权问题,实际就是人民自我组构的权力,就是人民把自己组织拢成为一个整体的power。在政治理论上我们叫“权力”(constituentpower),一旦把它叫做权力的时候,这个概念就单一化了。其实constituentpower有另外一个意义,就是“力量”或者“能”。社会构建的力量到底在哪?构成一个统一体的力量到底在哪?这一点上我发现“三个代表”非常重要。实际上我认为当代中国人关于新时代的宪政问题有思想深度的,触到根本问题的也就是“三个代表”了,它追问的是政治权威的源泉,所以采用“代表”作为核心概念。三个代表就包含了power的双重含义–力量和权力。社会的根本力量是什么?如果政治权力跟这个力量脱节就会出问题,就完蛋了。“三个代表”里面两个东西,一个是先进生产力,一个是先进文化,这两个都是力量。这个理论的意思是,要想承当政治权力的代表,就要代表实实在在的力量,而且是先进的力量。

刘苏里:就是力量之源,源于什么?没有“源”,你的政治权力就是空的。

陈端洪:对。但是对于第三点,我有点疑惑。我觉得代表绝大多数人民利益的说法是一种政治科学的,或者政治社会学的表述。在政治哲学上应该叫“代表人民的意志”,必须代表整体,而不是代表大多数。你如果是唯一的执政党,就必须代表整体,代表全民。但实际上在经验意义上,它只能是代表大多数。所以说这个说法也没错,但它没有达到政治哲学的层面,前面两个都可以说已经达到政治哲学层面,抓住了权力和力量的关系,抓住了两个重要的力量。

政治哲学意义上的代表是意志代表,应该代表一个意志。政治的问题一个是人心的团结,一个是力量的组合。人心是什么?其内容或者说根本内容当然是利益,但把利益抽离出来,物化了以后,利益就变成一个超然的客观的东西了。一旦利益和人民的意志表达脱离,那么这个时候,卢梭的立法者就登场了,就实体化了。刘苏里:即使是代表人民意志,我依然有不解的地方。

陈端洪:代表意志也不好听,因为代表意志的机构是人民代表大会,所以也不是说它真错了,实际上这也是它一个根本的难题。这就又回到我刚才说的两层代表结构的问题。

刘苏里:说一千道一万,当神死了以后,人只有自己才能代表自己。在你愿意参加一个政党的同时,也交出一部分权利。即使如此,党也不能全部代表你。剩下的,就是作为公民,定期参加投票,选出你中意的代表,暂时让渡一部分权力。

陈端洪:你的话是对的,但另一方面,政治生活,社会生活是无奈的。卢梭就讲得非常清楚,意志是不可被代表的,人民必得出场。可是所有现代民主国家都是搞代表制。

刘苏里:这要看现代民主国家的代表制内核到底是什么。它或许有这样那样的缺陷,但走不出这一步,你连弥补缺陷的机会都没有。

陈端洪:选举也有论证上的问题。其实我在写西耶斯的时候就尽量化解这个卢梭难题–意志不可被代表。我后来把它分解成,像我们讲财产权一样的,分成一个所有权和使用权。所有权在这里可以不动,使用权可以转移出去。关于意志我也把它理解为两个东西:意志的所有权和意志的行使权,意志的行使权可以代表,意志的所有权还在这。

我是挖空心思把西耶斯从卢梭难题中拯救出来,证明“意志是可代表的”。但实际上这个在哲学上并没有完成。在西方民主里面,这个问题也是根本问题。正因为人民不能出场才更需要宪法。

我们也碰到这个问题,但我们碰到的跟他们的程度不一样,他们的代表性还有一个程序,因为人民毕竟表达过意志,偶尔会有一个表达的机会。还有一个部分人民上街的。

刘苏里:平时也有机会吧,在我看来很重要的是媒体,小到一个社区的报纸,大到覆盖全国的电视台。

陈端洪:理论上也比较麻烦一点。人民是一个整体性概念,但是我们讲的一拨人上街,这只是部分人的出场。在一个大社会,经常性的人民出场就变得很有意思了,就变成部分人像波澜起伏一样的持续出场。

我们最棘手的事就是如何论证永久性的单一执政党的代表性或权威性。否定它可能会把民主意识导引为一种破坏性的力量,引向一个让民族散架(disintegrate)的无政府状态。作为一个搞宪政的人来讲,我不是革命者。宪法学是维他命,不是革他命的学问。我承认它的整体正当性,哈贝马斯叫表面正当性,这个说法中国人不一定爱听。所以我认为政治哲学领域,宪政主义思维领域还一定要引进一个时间的概念。在关于正当性的论证里面一定要有一个时间概念。不能仅仅是一个平面的,无时间性的想象。时间的概念会赋予我们很多审慎的智慧。

时间、秩序与自由

刘苏里:引进时间概念从理论上说应该没有问题。

陈端洪:实际上我们也在做,共产党也在说,党领导人民取得革命胜利,取得社会主义建设的胜利等等,所以怎么怎么样。实际上这走的是历史论证的逻辑,但理论家应该把这种常识提升为一种哲学观念,思考时间性在正当性的构成中的意义是什么。

宪法学者往往脱离开整体性去思考问题,从个体思考,特别是以司法为中心的宪法学,背后就是个体权利意识。在这一点上,我的宪法观念跟共产党的主流的,官方的观念有一致性,就是我强调秩序的重要性。在这个意义上可以说我强调威权,包括某些情况下不受法律约束的权力,但是我们又必须把它界定出来,究竟哪些情况是不受法律限制的。比如说抗洪救灾、地震,那实际上就是个力量问题,跟法治没多少关系。再比如我们碰到外国侵略,怎么做?我觉得这个民族它得有一个秩序,应该思考整体秩序的原理,我们宪法学把秩序当作当然的假定,是不予考虑的。不用考虑的话,那我就只考虑个人的自由和权利了。

刘苏里:应该不是这个问题吧,你说,只有中国才有秩序问题吗?

陈端洪:我认为中国的秩序问题是一个大问题。

刘苏里:更严重?为什么?为什么美国的秩序不是个问题,英国不是问题,日本也不是问题?

陈端洪:从两个方面来说吧。第一是秩序的外部性,因为秩序既是内生的,又相对于外部而言。外部的国际环境要求我们有一个坚强的结构。

刘苏里:好,美国有国际环境吧?日本也有,所有国家都有国际环境,那为什么中国的外部环境就变成一个大问题了?而这个问题对韩国、日本不是个大问题?

陈端洪:美国“9.11”之后,它发现外部就是一个大问题了。你看它在国际层面上不守法,国际法它根本不管,它制造国际法。在外面没有话语霸权的情况下,我们是防御性地、自保性地契入国际秩序。这种情况下,我们就要有一个坚强的内核,如果没有坚强的内核的话,弱者进入国际秩序,又弱又大,首尾不顾。

刘苏里:会怎么样?

陈端洪:会被挤散掉。

刘苏里:我们手无缚鸡之力的时候都没有散掉。

陈端洪:半殖民地不就是散掉了,外国在中国占据了领土,行使治外法权。军阀割据不也是内部散了嘛。

刘苏里:不只是占据中国土地,所有地方都被几个帝国主义列强占据了。相比较而言,中国被占据的比例和程度可能是最低的吧。

陈端洪:这个就取决于你的自尊心有多强了,如果你自尊心弱就无所谓。

刘苏里:你这个说法我认为不成立,难道说日本人、土耳其人没有自尊心?

陈端洪:民族自尊心在那些国家也在起作用,要不然它们能叫做一个国家吗?

再有,你本身是一个大国,而且世界主导文化是西方文化,你这个文化的异样性进入国际空间的时候注定会被盯住。

刘苏里:印度也是大国。日本也是“异样性”文明。何以中国人自尊心这么强?

陈端洪:或许就是我们经常讲的,我们是一个伟大的民族。

刘苏里:(笑)哪个民族不伟大?奥斯曼土耳其不伟大?波斯不伟大?

陈端洪:我们有这种伟大感,他们的伟大感丧失了,我们的伟大感没丧失。你难道没有伟大感?若没有伟大感,和我谈这些干嘛?(笑)

生存环境与内部秩序

刘苏里:抛开很多面向,我可能会认同你的一些说法,但有一块你或许没兜出来……你只有把那个东西兜出来后,结论或许才会成立。

陈端洪:关于国际政治这一块,为什么中国的生存环境要求它具有一个坚强内核的东西?我也许只是表达了一个长期以来被灌输的意识,但这个意识于我已根深蒂固。从我个人心理角度上讲,我很大程度上是一个民族主义者,是国际意义上的,而不是国内意义上的。我承认在这一点,我缺少了一个理论思考者的冷静。我可以告诉你,如果国家遭受侵略,我愿意奉献自己。你为什么不想想我的这种情结是否具有普遍性,从哪里来的?

刘苏里:这一点我能理解。

陈端洪:我个人的心理倾向是希望它在外面是一个强大的国家,即在国际环境中是一个强大的国家。那你怎么强大得起来,中华民族伟大复兴怎么复兴得起来?你就要有一个坚强的内核,因为你在世界主流文化中是一个异己的东西。

刘苏里:你不已经说到最根本的问题上去了吗?何以你是“异己”的,相比较而言,别人不是“异己”的?

陈端洪:有一个势的问题,势不够也。假如说,我能对你指手画脚,我无所谓你和我同不同,你这个“异己”我能控制住,问题是我们控制不住别人。

刘苏里:在我看来,当中国三千年作为一个独立的文明,突然在某一个时间段,我们可以给它划在1793年,也可以划在1840年,或1894年,这不重要,在这个时间段中,我们和另外一个世界发生了不可回避的“面对面”,在那之前我们从来没有认真面对过任何一个和我们旗鼓相当的文明。

陈端洪:后来一打就失败了。

刘苏里:不是失败的事,而是不得不“面对”了,从面对开始直到今天,我们并没有很好地处理(“面对”)这件事情。是不想还是无能?这个还要进行比较细的……

陈端洪:想也基本无能。你看,你我现在所谈的东西,使用的核心概念都是西方文化的,我们思考秩序的概念都是人家的。

刘苏里:我觉得这个没那么重要,你可以不用别人的,依然用自己的“天下”、“礼”、“夷狄”等概念啊。

陈端洪:没用,没力了。你看儒家政治学那种论证就会发现它在当代的世界思想体系里是无力的,看上去有点像四川的变脸一样。

刘苏里:我也想问这个问题,你的东西是无力的,被事实证明是无力的,你还想要有力,而且想很有力,该怎么办?

陈端洪:一方面我们已经在外面学了,跟外界接触了,我们不是回避。

刘苏里:要把别人的东西为我所用,拿来,改造,移植。

陈端洪:但从政治上来讲,我们面对外部的时候要有一个坚强的结构去面对,这样有利于我们整体的生存。

刘苏里:好,我姑且承认你说的,面对外部,我们要有一个坚强的内核。这是一个永久性的状态吗?

陈端洪:这个就跟社会主义初级阶段一样的,是一个相当长的历史过程(笑)。

刘苏里:那一代一代的人为这样一个状态,怎么样付出和牺牲?这是不是一个现实的问题?

陈端洪:如果这个内核密度要高的话,那么你的自由度就会小。

刘苏里:坚强的内核是为了什么?是为了不分裂这样一个至高无上的目标,还是为了每一个人自由、尊严地活着?

陈端洪:为了整体的生存。

刘苏里:什么叫整体的生存?是不是可以等值于这13亿人?

陈端洪:对。是13亿人的生存。

接下来是内部秩序,内部秩序有一个科学原理,权力的物理学原理。就是说,我们思考一个东西,当然这个我们没有办法真正达到科学的层次,但我们可以产生这样一个基本意识,这个是可以成立的。就是在同样面积的领土(土地)上,我们来考虑人口,我们先不说人口的民族构成怎么样,我们就说它是同一化的人口,那么,人口达到什么样的一个程度可以建立一种什么样的秩序模式,超过一定比例的时候,权力的力度就不一样了。所以,你叫不叫共产党是无所谓的,你的国家结构的力度原理都一样。

中国人口要素是思考权力到底配置多少的一个非常重要的因素。不管你搞什么政党制,一党,两党也好,或者多党制也好,必须思考权力的总量。

刘苏里:人口的数量外,还有一个单位密度的问题。

陈端洪:我已经说过了,假定在土地确定的情况下,人口的数量就变成密度了。

刘苏里:这个意义上,中国人口密度要排在比较靠后,最高的是荷兰或是比利时。

陈端洪:你是说你找出一个反例来了?

刘苏里:不是一个反例,反例多了,还有日本,我们比很多国家……

陈端洪:人口密度的思考仅仅是一个方面,人口总量或者绝对数目是另一个问题。我们现在抛开土地与人口的比率,仅仅只考虑人口总量,就是人口达到一定数目的时候,它要求的权力的量也不一样。

刘苏里:这个考虑可以考虑。

陈端洪:因为人口的特殊性,我们可以推出中国权力的特殊性。这个意义上,我觉得把共产党看成中国这100多年试错,最后得到的一个能把国家捏拢来的一个政治整合的过程和组织,你就看到它存在的合理性了。

刘苏里:要说把中国人“捏拢”在一起,抗日战争胜利时,也达到了一个高潮。

陈端洪:战争状态和常态是两回事。把一个民族通过战争整合起来,带入常态,建立一个稳定秩序,共产党在这个方面还是成功的。既然成功,你就不能再随便去试错。当然,关于常态秩序,它也碰到一个难题就是法治。这个问题没时间谈了。

秩序建立之后接下来我们要求发展生产,要求富裕,我们要求人有尊严,人有自由,所有这些不同的价值被放在了一起。你发现,除了秩序第一以外,接下来贫穷落后的问题又出来了。我认为中国宪政的道路是从富强到自由。

刘苏里:这个东西还是要商榷,我正好是接近相反的来看待这件事情。人类为什么要秩序?秩序是要来保证自由的。

陈端洪:我觉得秩序的第一目的是整体生存。关于秩序,卢梭有两个推演:一个是自由,即秩序不能违背自由。秩序的目的不是保证自由,而应该说秩序不能违背自由,从后果而言,秩序保障了自由。另一个讲的是生存的绝境,所有的自然状态就是一个绝境,卢梭的自然状态最后也到边缘上去了,实际上跟霍布斯的自然状态差不多了,只是他没有那么详细去描述它的悲惨。

刘苏里:我知道你的意思,按照你的思路,强调秩序第一也还是有问题的,我们即使抛开自由主义,围绕自由建立秩序不谈的话,我们就谈秩序和生存本身的关系,生存是为了什么?就是为了活着?人类追求生存本身只是为了活着吗?只要我能活着,我可以抛开其它东西?

陈端洪:我这里说的生存不要把它理解成包括自由等等什么的,这个概念太大了就没意义了。我这个生存就是一个存在,就是不能死了。比如说中华民族不能没了,即作为一个政治民族不能没了。需要申明,我不是说生存与自由无关,为了思维的纯粹,我把生存与自由区分开来。

当你活都成问题的时候,你第一任务就是战斗,活着,为活着而战斗,为整体的活着而去牺牲。

刘苏里:一个人为了活着可以去战斗,没问题……

陈端洪:作为整个民族也是一样的……

刘苏里:这里头马上就会出现问题,一个人对自己活着的状态是好定义的,看得见,分分钟都可以感受得到,但作为一个整体怎么去定义一个活着的事情,这个判断一定是有重大的分歧的。

陈端洪:实际上从生物学原理上来讲,这个道理更明确,其中有一个东西正好是反自由主义的:整体是个体生存的条件和前提。

刘苏里:这个早就被证伪了,那犹太人是怎么蔓延到世界上生存的?两千年。

陈端洪:有一点,作为一个政治民族来讲,它后来到了以色列建国才存在的。

刘苏里:那已是1948年的事情。

陈端洪:所以建国在犹太人看来是一个不得了的事情。

刘苏里:说是这么说,但就我所知,起码有相当大比例的犹太人不认为建国是一件了不起的事情,或者必须的事情。

陈端洪:至少有一部分犹太人是这么看的,而且为这个事情现在还打着仗。

刘苏里:人群当中关于一个整体生存的问题一定有重大分歧,所以不能把它定为绝对标准。历史上一直延续下来的文明,只有中华文明。其他都死了,或死过。

陈端洪:这是生物本能,我看动物世界里面,成群的山羊跳山涧的时候,老山羊后跳,小山羊先跳,老山羊顶一下前面小山羊的屁股,自己掉到沟里,前面小山羊就过去了。有一种天然的生命程序埋在里面,这种意识动物都有。所以作为一个民族有这样一个整体生存意识,一点都不奇怪。一定的民族自豪感也一定不奇怪。

刘苏里:动物界里故事并不是人感动的理由。不要忘了,中国古典思想的精髓是什么,是求“道”,讲“义”,礼失求诸野。

陈端洪:是,我讲制宪权的时候也讲了“道”和“一”。“一”就是人民,人民之所以成为“一”是有道的。这个人民实际上是抽象的,有一个代表者,真正落实的是这个“一”的代表者。代表者载道而行,当你背着道的时候也就背离了“一”,即人民。这个“一”被假定天然合乎道,你如果背离了人民,实际上就背道了。

刘苏里:这个“背道”怎么解释?

陈端洪:道是抽象的概念,但在具体语境中是可见的,可道的。政治的道必须从人民角度讲,人民也是一个抽象概念,但同时是具体的存在。“三个代表”不就是问道吗?共产党讲“道”在它那里,最重要的一个东西就是人民的根本利益。

什么是人民的根本利益,这有一个定义权的问题。又回到前面那个问题,那么,人民的意志在哪里?道在哪里?道怎么体现出来?道有一个体现,这个体现并不完全是一个客观化的利益,里面还有很多声音,道在吵吵嚷嚷的声音里面。这个声音你得让它发出来,声音不放出来,道就失了。用卢梭的话来说,公意源于众意,人们必须奔向大会去。

刘苏里:这是一个很核心的问题,你不许人们出声,不许人们表达和实践不同的价值……

陈端洪:我跟你相同的认识是,代表者都必须“合乎道”。但我们的不同更根本,那就是对于当下的生存处境的判断。我不悲观。不过,照我看,你也不是彻底的悲观者,否则,我们的谈话就不会仅仅是激烈了,可能压根就谈不下去了,甚至你可能都不会找我聊天了。

刘苏里:我只是试图做一点“发现思想”的工作,不做任何预设。非常感谢端洪能如此直白地谈你的思考。祝愿你术后尽早恢复。再次感谢!

爱思想2011-03-14

By editor