（四）
当年严复在对孟德斯鸠讨论英国宪政制度与专制制度区别的一段文字之后所加的按语中，回顾了他自己初次接触英国法律时所受到的深深的震撼，以及由此引发对中西法律体制的根本抵牾和中西强弱悬绝之原因的豁然而悟：
嗟乎！刑狱者，中西至不可同之一事也。犹忆不佞初游欧时，尝入法庭，观其听狱，归邸数日，如有所失。尝语湘阴郭先生（郭嵩焘），谓英国与诸欧之所以富强，公理日伸，其端在此一事，先生深以为然。
这“数日如有所失”的内心苦痛，当然是因为与严复原本居身其中、浑然不以为异的中国法律文化相比，这宪政国家法律文化呈现出来的反差实在太过巨大，以及这反差与两种制度之间孰强孰弱的因果联系又至为明显的缘故。
深痛之下，严复得出了这样的结论：中国法律的发达虽然有四千年之久，但是却“必不可与今日欧洲诸立宪国同日而语”。在严复看来，二者的不同就在于：所谓立宪，不只是要有“恒久之法度”而已；相比之下更重要得多的是，要建立“民权之用”，因为只有建立了民权对威权的制约，才能使“法之既立，虽天子不可以不循”；相反，若是这制订出的法律对于威权者来说仅仅是“在或然或不然之数”，则这种体制依然不过是“专制之尤者耳”。即如中国这样，虽然在历史上不断出现过明德的“圣君”，但是从国家政体来说，还是“无一朝之宪法”。——应该说，严复是抓住了“宪政之法”与“专制之法”二者间的根本区别之所在。
可惜，早在严复那里就已经开始的区别“非法之法”与宪政之法的努力还是很难继续下去，所以后来才不断地上演着在“宪法”名义下张扬“非法之法”那样滑稽的障眼法。比如，1908年清政府颁定的《钦定宪法大纲》，其正文为“君上大权”，而附录才是“臣民权利义务”。《大纲》第一条规定：“大清皇帝统治大清帝国，万世一系”；第二条规定：“君上神圣尊严不可侵犯”。这种统领一切的权力更具体明确为：皇帝享有颁行法律、发交议案、召集或解散议院、黜陟百官、总揽司法、遇有紧急情况发布取代法律的诏令及“限制臣民之自由”；议院决议的法律，如果无诏令批准即不得施行，等等。再比如民国时期蒋介石以“党治”任意玩弄法理的一个例子：1928年10月，蒋介石以国民政府主席兼行政院院长而包揽了一切大权之后，即马上修改了刚刚颁布实施了仅仅一个月的《国民政府组织法》，将原来的国务会议合议制改为“行政院长总揽行政权之制”；而一旦蒋介石因为党内派系斗争而放弃国民政府主席的职务，则《国民政府组织法》又立刻被修改，规定主席“不负实际政治责任”，“不得兼任其他官职”，从而使全部实际权力转至行政院——可见，仅仅有了名义上的一纸“宪法”与真正建立起宪政制度，可能根本不是一回事。而其间的关键区别，就是在普遍的公民权利之上，是否还有一个万世一系和凌驾一切的威权者。
即使像英国这种产生“大宪章”的国度，君权与民权的博弈也长期存在。1628年，英王查理一世为了获取35万英镑款项的批准，接受了下议院提出的《权利请愿书》。“请愿书”先是列举了查理一世种种滥用权力的行为，然后重申了“大宪章”中对王权的限制以及国王对臣民的承诺，再次宣布：非经议会同意，国王不得强行征税；非经合法判决，任何人不得被逮捕、监禁、流放和剥夺财产及受到其他损害。查理一世虽然接受“请愿书”但无意真正执行。后来议会反对他征收吨税和磅税，查理一世竟然下令解散议会，《权利请愿书》也被废弃了。
1638年，苏格兰人民揭竿而起，展开了反对查理一世专制统治的武装起义。为了筹措军费，查理一世被迫于1640年重新召开议会。议会以此为筹码和查理一世进行了激烈的斗争，这成为英国资产阶级革命正式开始的标志。双方的矛盾越来越尖锐，1642年，查理一世与议会决裂，挑起内战。内战以议会军的胜利为告终。1649年，查理一世被推上断头台，英国成立共和国。1660年，查理一世的儿子查理二世从海外返回伦敦，登上王位，又开始实施专制统治。1679年，议会起草了《人身保护法》，经过激烈的斗争，迫使查理二世批准了该法案。其主要内容是：被逮捕的臣民及其亲友有权请求法院发给人身保护令，要求拘禁机关限期将被捕者移交给法院；法院应尽快审核逮捕的理由，如果理由不成立，则立即放人，理由成立则应当决定保释或继续羁押，以待审判；对被释放者不能再以同样的罪名加以监禁；英国臣民不得被送往海外领地拘禁等。虽然这一法案只规定了程序上的权利，但是它对限制非法逮捕和拘禁、保障臣民的人身自由和权利免受非法迫害起了重要作用，被英国人视为人权保障的基石。
1685年，詹姆斯二世即位，其倒行逆施比起查理二世有过之而无不及。议会于1688年秘密策划宫廷政变，邀请詹姆斯二世的女儿和女婿——荷兰执政威廉赴英国执政。众叛亲离的詹姆斯二世逃往法国。这就是英国历史上著名的“光荣革命”。1689年，议会通过了“权利法案”，主要内容是：未经议会同意，国王不得颁布法律或终止法律的实施，不得征收和支配赋税，在和平时期不得招募和维持常备军；臣民有向国王请愿的权利；议会应定期召开，议员选举自由，国王不得干涉，议员有在议会自由发言的权利；不得另设宗教法院或特别法院，不得滥施残酷的刑罚，不得在判决前没收特定的财产等等。这就建立起了君主立宪制的政体，确立了宪法的基本原则——议会至上、法院独立、臣民的权利和自由不得侵犯等原则。因此，“权利法案”的制定，标志着英国宪法的初步形成。
英国“光荣革命”的胜利，“权利法案”的制定，都发生在清朝康熙年间。中英两国的君主威权在同一时期一进一退，决定了两国臣民一跪一站的权利态式。极权专制与自由民主在中英两国历史上“各领风骚”三百多年，形成的结果有目共睹，“桃李不言，下自成蹊”，有头脑的人心里都清楚，我就不多说了，还是继续引用《“非法之法”与威权社会》一文的内容说明问题吧。
正因为宪政制度与威权制度之间的鸿沟，并没有靠了百年以来许多堂皇的纸上“宪法”就真正跨越过去，所以种种“和尚打伞，无法无天”的悲剧依旧层出不穷。这里举一个事件的大致轮廓，大多人耳熟能详，但是其程序细节未必有许多人注意的例子：
1955年5月，“胡风反革命集团案件”的定谳，是在中共“中央五人小组”的操作下完成的。小组组长是中央宣传部部长陆定一，而副组长是公安部部长罗瑞卿，他们之上的毛泽东直接指挥此案的处理。毛泽东于6月8日写完关于“胡风反革命集团的第三批材料”的“编者按”。在此之前，大多数的“胡风分子”都已经被逮捕，而直到这时毛泽东还在催促陆定一：“务于今天下午四时将胡风分子简历送交我为盼。”——也就是说，生杀予夺的威权者严惩“胡风分子”们的法令，是在连（办理此案的）中共中央宣传部长奉命给这些阶下囚们罗织罪状的一份最简略的文书都还没有来得及呈送的情况下，就已经威行万里了。更加令人喟叹的是：北京市中级人民法院对“胡风案件”的开庭审理和宣判，是在胡风（以及“集团”的许多成员）已经被关押了整整十年之后的1965年11月至1966年初，才为了面子上过得去而追补的。
在这个著名的案例中，较之给胡风等成百上千人逐个捏造出莫须有的滔天大罪更荒谬得多的，其实是上述司法方式以及法律权威的构成方式。因为如果按照宪政的法律原则来看，在被称为“正义推进器”的独立司法机构和法定程序完全缺席的情况下（比如在“胡风案件”定罪的过程中，由党的宣传部长凌驾和取代独立司法机关而拟呈诉状文书），根本就不可能有什么法律意义上的“案件”和“罪犯”可言。即从1215年英国“大宪章”就开始确立的原则：非经法庭的合法判决，每一个自由人都不能受到逮捕囚禁、抄没流放、褫夺公权之类的惩治。而如果考虑到对“胡风集团”的处理是在1954年共和国宪法刚刚颁布不久时发生的，其“非法之法”的特质也就尤为刺目了。
“胡风反革命集团案”是地地道道的现代“文字狱”。当年胡风的文学理论独树一帜，与官方“正统”理论有较大分歧，最后竟以他上书党中央“三十万言”为契机，深文周纳，断章取义，罗帜罪名，大举批判，进而将他定性为“反革命集团”的头子，身陷囹圄达24年。然而颇具讽刺意义的是，这位被中共中央主席毛泽东亲自打成“反革命头子”的要犯，在去世之后中共中央最后审定的悼词中，却被盖棺论定，称他为“我国现代革命文艺战士、著名文艺理论家、诗人、翻译家”。这样一来，毛的“英明、伟大”体现在哪里呢？分明是一个昏君嘛。
一位曾经享有盛名的作家，只因为写了洋洋28万字名曰《关于解放以来的文艺实践情况的报告》，并亲手交与中央高层领导，不料因此遭到批判；更为令人愤懑的是，本来分明是文艺问题却被上纲上线成了政治问题，而且竟然开了以私人书信定罪的先河。在最高领袖口含天宪的操作下，这次文字狱全国共殃及两千多人，逮捕92人，隔离审查62人，停职反省73人；最后正式定为“胡风反革命集团分子”的有78人，其中给予撤销职务、劳动教养、下放劳动等处理的有61人。
折腾了25年，最后官方认定：“没有事实证明以胡风为首组织反革命集团。也没有证据说明胡风有反对社会主义制度、颠覆无产阶级专政为目的的反革命活动。因此，胡风不是反革命分子，也不存在一个以胡风为首的反革命集团。胡风反革命集团一案应属错案错判。”
“没有事实”、“没有证据”，依据什么定罪呢？“最高领袖最高指示”。高！实在是高！要不然几十年领袖一直“英明”，执政党一直“伟大”呢。也幸亏这么“伟大”这么“英明”，要不然不知道情况更会有多么糟糕呢！
我们不妨再举一个与“胡风案件”时间相近、而且同样涉及“最高权力”的案例——1952年美国“钢铁公司占领案”——以作为比较：朝鲜战争爆发后的1950年12月16日，美国总统杜鲁门宣布全国处于“紧急状态”，随后发布10340号行政命令，要求商务部长征用某些钢铁公司的厂房和设施。而钢铁公司的拥有者以总统的法令缺乏法律基础为由，在地方法院起诉执行总统命令的部长。地方法院裁定政府败诉，并禁止部长继续占用工厂或者在10340号政令所称的权力下行动。但是，这个对政府的禁令又在同一天为上诉法院所制止。最后，官司打到最高法院，而最高法院以六比三的压倒多数维持地方法院的判决。这项判定总统令违法的裁决中说：
如果总统具有任何权力下达命令，那么它必须来自国会法案或者宪法本身。但我们找不到任何立法以明确授权总统在本案占据财产，也不存在国会的任何法案能清楚地蕴含这类权力。……几项授予总统权力的宪法条款，也同样不能被用来支持占领（财产）的指示。在我们宪法的构架中，总统保证法律获得如实执行的权力，反驳了他可能成为立法者的设想。……不论在和平还是危机时期，这个民族的缔造者把立法权力仅仅委托于国会。在这项选择的背后，乃是对权力的顾虑和对自由的向往。
杰克逊大法官在他支持地方法院裁决的陈述中，更提醒人们切不可沉溺于权力任意性的诱惑，就忘了第二次世界大战那场刚刚过去的巨大悲剧。而那场悲剧恰恰是借助“非法之法”的恣意滥用公权才得以启动的：
对一个国家而言，全盘未被定义的总统权力既有实际优势，也有严重危险。……在第一次世界大战之后，为了保障西方传统的自由，德国制定了魏玛宪法。但（规定）如果公共安全和秩序受到严重侵扰或威胁，共和国总统有权在未获议会同意下，暂时终止所有个人权利。不论持何政见，所有政府都被这项权力所诱惑，并在13年内，权利终止的运用超过250次。最后希特勒说服冯。兴登堡总统终止所有这类权利，且以后再没有恢复过。……我们自由政府的要旨，乃是接受那些被我们称为法律的非个人力量之统治。我们政府的建设宗旨，即为在人类力所能及的程度上，把这一理念付诸实施。除了建议和否决法案，执法机构没有立法权力。
而他的最终结论是：
本案中的执法行动产生于总统的个人意志，并代表与行使着没有法律基础的权力。
笔者清楚记得自己童年时，小伙伴们经常唱的一首童谣是：“一二三四五，上山打老虎；老虎不吃人，专吃杜鲁门！”——对于那位讨人厌的杜鲁门，大洋那边的办法，是让老百姓们都懂得如何公开用法律来管住他手中的权力。而我们却只能私下祷告：如果有一天，这边也有什么大人物“代表与行使着没有法律基础的权力”，那么我辈草民奢望用什么样的法律来对付他？老天保佑，还是不要让我们沦落到只能哀告“爷爷饶我”的境地，甚至如胡风以后的万千人们那样，连容其以“臣罪当诛”之身而叩头如捣蒜的庙门都跪索不得。因为这样的法律文化虽然世世代代一直最为我们谙熟，但毕竟与今天的世界大势太过悖逆了。
美国联邦最高法院的大法官都是由总统提名经国会同意而任命的。但大法官并不因此而看总统的脸色办案，他们之间并不是上下级关系，而是平起平坐的行政与司法同僚关系。因此，在上述“钢铁公司占领案”中，大法官毫不客气地指出总统的这项法令是“产生于总统的个人意志”，于法无据，应予作废！用我们的话说这就是总统一个人拍脑袋拍大腿作出的决策，是长官意志的产物。
美国最高法院大法官不止一次推翻过总统的法令，他们这样做不但没有任何顾虑，而且还以此为荣。设想一下，在“没有事实、没有证据”的前提下，北京市中级、高级人民法院的法官敢于据此判决胡风无罪吗？绝对不敢。因为他们只能执行最高领袖个人的意志，否则立即下课。但是，独裁者者虽然得逞一时，最后必然遗臭万年。在专制制度下，无辜民众的尊严被损毁，独裁者的尊严也必然荡然无存。正所谓一荣俱荣，一损俱损，绝无例外。试看胡风先生被迫害了25年终获清白，而迫害他的最高领袖之声誉就是再过二万五千年也休想洗白。
荀路2020年2月6日