关于夏飞堑系被赫山区政府打击报复不构成诈骗犯罪的法律意见书

【资料来源】
本意见书依据资料包括家属提供的2019年赫山区畜牧水产局诉夏飞堑合同纠纷案案卷及夏飞堑涉嫌诈骗案部分公开公文文书,还有家属及夏飞堑辩护律师口头介绍的案件相关情况及庭审复述,以及辩护律师制作的相关程序性申请文件等资料。

由于本公司并不掌握夏飞堑涉嫌诈骗案全部诉讼案卷资料,故对于案件细节的分析无法展开,但本公司认为,本案是很明显的打击报复冤案,有诸多证据已经昭示了这一点,案件细节编织的如何,无非就是给法官和辩护律师增加了一点说理和辩驳的工作难度而已。

【部分简称】
1、益阳东湖渔业发展有限公司,简称东湖公司。
2、湖南益华水产生物技术有限公司,简称益华公司。
3、湖南五湖生态渔业有限公司,简称五湖公司。
4、益阳市赫山区畜牧水产局,简称赫山区畜牧局。
5、中共益阳市赫山区纪律检查委员会和益阳市赫山区监察委员会,简称赫山区纪监委。
6、《益阳东湖渔业发展有限公司股东股份转让协议书》(2009.6.3),简称东湖股东股份转让协议。
7、《益阳东湖渔业发展有限公司股东会决议(二)》(2009.6.3),简称东湖公司股东会决议(二)。
8、《益阳东湖渔业发展有限公司生产经营权承包合同》(2015.1.1),简称东湖经营权承包合同。
9、《益阳东湖渔业发展有限公司章程》(2015.4.23)。简称东湖公司章程。

【主要内容】

一、本案是一起典型的地方政府为求政绩违法行政干预中小民营企业生产和建设,中小民营企业依法抗争阻击部分成功后,地方政府转而以刑事手段对企业负责人进行打击报复的冤案。
(一)夏飞堑未配合益阳市赫山区政府停止东湖渔场生产和建设,针对赫山区政府的违法强拆行动依法提起诉讼是本案的诱因。
2015年底至2016年中,赫山区政府为求政绩,启动来仪湖湿地公园规划和准备,东湖渔场也被纳入来仪湖湿地公园规划范围内,赫山区林业局领命多次派人到东湖公司,要求东湖公司配合退出水产养殖,放弃渔权,并停止渔场一切建设活动。作为东湖公司法定代表人,夏飞堑并没有听从这不合情理的违法要求,之后,赫山区政府组织水利部门和畜牧局对渔场多次进行强拆,并造成东湖公司生产停顿、损失巨大。夏飞堑依法先通过申请信息公开获取相关信息后,于2019年6月5日向益阳市中级人民法院起诉赫山区政府,后历经一审二审重审,2020年6月29日,湖南省高级人民法院以(2020)湘行终457号行政判决认定“赫山区政府行政行为违法”。夏飞堑未配合赫山区政府的违法行政干预,并依法起诉抗争,是他被赫山区政府指使司法部门勾陷刑狱的根本诱因。
(二)赫山区纪监委的无厘头移送和干预是本案的导火索。
本案庭审过程中,公诉方提供了一份由赫山区纪监委共同署名的《问题线索移送呈批表》,并附《举报信》附件,且不论赫山区纪监委移送程序是否合法,仅从该举报信即可看出本案完全是欲加之罪。
1、该举报信署名知情人,无姓名、身份、职业及线索来源的任何介绍,即便是为了保护举报人,也不至于以知情人名义出现,至少也应该提供其身份、职业等基本情况介绍,并详述其获取上述线索的来源,否则,知情人可以是任何人,也可以是不知情的任何人冒充知情人,或者就是赫山区纪监委受赫山区政府授意徇私报复夏飞堑,假冒知情人举报。
2、该举报信只有短短几十个字,无任何具体举报事实和线索呈现,时间地点人物均没有,不过是一张大字报,比谁喉咙大,但赫山区纪监委如获至宝,并经过案管室、分管领导、主要负责人层层审批同意背书,叠加为如山的指令,可指令再多,还是构不成刑诉法意义上的犯罪线索和初步证据。赫山区公安分局依据上述举报信启动对夏飞堑的侦查本身就是徇私枉法的违法犯罪行为,本案根本就是在没有任何证据的情况下对夏飞堑的抓捕和构陷。
3、赫山区司法局局长兼区政府法制办主任邓水利对夏飞堑案件的多次违法干预使赫山区政府打击报复夏飞堑的意图图穷匕见。
邓水利不仅能随意出入监察办案基地,与犯罪嫌疑人见面、聊天,还敢逾越自己的职权取代办案机关要求夏飞堑认罪,写认罪书,还不断要夏飞堑家人“劝老夏认罪,解聘律师、放弃公司”,并欺骗老夏和家属,只要家属配合他,老夏就可取保,就可轻判。而邓水利同时也是(2020)湘行终457号行政案件被告赫山区政府的委托代理人,他上串下跳不仅和他的身份严重不符,并涉嫌违法干预司法,同时也暴露了它所代表的赫山区政府打击报复夏飞堑的根本意图。
《中华人民共和国宪法》第131条、136条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第5条均明确规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
很显然,赫山区司法机关从启动就受到了赫山区政府、赫山区纪监委等机关的不当干预,而司法机关也曲意迎合,共同制造冤假错案,致使东湖公司作为益阳龙头企业一蹶不振,遭受重大损失,夏飞堑作为东湖公司法定代表人,更是首当其冲,深受其害,至今深陷囵圄不得自由。

二、赫山区司法机关曲意迎合赫山区政府、赫山区纪监委制造冤假错案,致使夏飞堑被长期关押和非法审判,已经涉嫌徇私枉法。
1、本案没有任何初步证据证明夏飞堑有罪,对他的拘留逮捕就是赫山区纪监委、赫山区政府干预的结果,根据《刑事诉讼法》、《人民检察院办理刑事案件程序规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定,本案在没有任何初步证据,只有无厘头指控的情况下,启动本案的刑事诉讼程序就是徇私枉法的违法犯罪行为。
2、侦查机关存在对夏飞堑逼供、诱供、引供等非法行为。侦查机关在办理案件过程中,多次对夏飞堑引诱、威胁、恐吓、辱骂,逼迫夏飞堑承认他根本就不知情的刀鱼增养殖项目申请国家资金的具体过程,试图以口供代替客观证据。
3、庭审虚化是法院徇私枉法配合赫山区政府制造冤案的重要表现。
从2020年10月13日起,本案辩护律师多次提出非法证据排除、调取讯问录音录像、对涉案资金司法会计鉴定、通知被害人单位工作人员出庭、申请其它证人出庭、调取被告及家属被逼迫认罪证据、印章鉴定、司法移送、回避、提高管辖级别等各种申请,均被驳回并没有实质性的说理和回复。尤其对讯问录音录像的调取、涉案资金用途的鉴定、证人出庭等申请,能够直接帮助法庭查明本案事实,还原案件真相,可一一被法官拒绝,这说明承办法官根本就不想查明真相,只想快速走完审判程序,按照既定的结果做出判决。正因为法官专断,庭审走过场,致使法庭成了被操控的道具,当事人有理无处说,有冤无处诉,诉了也白诉。

三、赫山区畜牧局才是国家项目资金(包括刀鱼增养殖项目)的真正负责股东和实际操作者,夏飞堑只是配合提供相关资料和资质证明(附《益阳东湖渔业发展有限公司股权变更图》)。
1、2007年9月4日,赫山区畜牧局将东湖公司51%的股份转让给益华公司,双方并签订了《股份转让协议书》,该协议第九条约定:甲方(赫山区畜牧局)利用公司品牌向上级部门申报项目,乙方(益华公司)应积极配合,并提供相关资料和资质证明,所争取的无偿项目资金由甲方掌握使用,有偿项目资金的使用经董事会研究决定。上述协议条款乙方益华公司的权利义务随后于2009年6月3日由五湖公司承继,并在益华公司和五湖公司签订的《东湖股东股份转让协议》第3条明确约定,随后被东湖公司股东会决议(二)认可五湖公司股东身份及其承继的权利义务。
夏飞堑在2015年1月至4月,曾经以自然人身份和东湖公司签订了《东湖公司经营权承包合同》,短暂承包过东湖渔场,但2015年4月之后,夏飞堑先后取得五湖公司驻东湖公司的股东代表(见委托书)和东湖公司法定代表人身份,该承包经营合同无疾而终,事实上已经不可能再执行。
夏飞堑作为东湖公司法定代表人,对外代表公司,但东湖公司内部运作却是依据股东股权协议,也即益华公司和赫山区畜牧局的《股份转让协议》,依据该协议,赫山区畜牧局对争取国家项目资金拥有绝对的发言权和决定权,夏飞堑作为五湖公司在东湖公司的股东代表只有配合提供资料和资质证明的义务。其它的实际运作则完全由赫山区畜牧局进行。
2、另东湖公司章程(2015版)第二十三条第(二)项规定了公司监事的职责:对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议。而曹立华作为赫山区畜牧局派驻东湖公司的监事,首先提出了刀鱼增养殖项目,随后又亲力亲为,准备了所有的刀鱼增养殖相关申报资料。申报争取国家项目资金是其作为赫山区畜牧局的股东代表依据股权协议而为,夏飞堑根本无权过多审查。同时,曹立华作为公司监事,应该对东湖公司申报争取上述国家项目是否合法进行审查,还要监督公司其他人(包括夏飞堑)的行为是否合法,但实际上这一切都没有发生,赫山区畜牧局的其他相关负责人同样没有任何作为。夏飞堑在该项目争取过程中,无论是依据股东股权协议还是公司章程均是被动角色,真正应该为该项目申报负责的是曹立华及赫山区畜牧局的相关负责人。
3、夏飞堑在刀鱼增养殖项目中唯一违规的地方就是在资金争取到位后,挪用了该资金用于公司其它正常开支,可受到相应的违纪处罚,但绝不至于作为刑事犯罪处理,尤其和诈骗犯罪无关。

四、正确理解国家对中小民营企业的扶持政策。
中小民营企业对于活跃市场、解决就业、增加地方政府税收和民众对政府的信心等均有积极的意义,国家因此制定一系列的优惠扶持政策,中央政法机关也多次三令五申要优化民营企业营商环境,最高人民检察院检察长张军甚至放言:对民营企业家可捕可不捕的不捕。
正是基于以上背景,国家设立了对民营企业的各种项目补贴,这些补贴既有为了鼓励民营企业创新发展和提高企业科技含量的考虑,同时也有普惠性的扶持作用,目的是帮助中小企业渡过难关,一旦企业存活下来,他们自身就会考虑企业的发展,但国家对民营企业的补贴资金有限,不可能每个中小民营企业都发放等额扶助资金,必定要设置一定的前置条件,以分配有限的财政资金,因而只要项目资金用于企业的生产经营,而不是落入个人腰包,就能够起到扶持中小民营企业的作用。
另外,中小企业的优点就是船小好调头,以适应千变万化的市场环境,因而在经营过程中,适时地对企业的经营方向进行调整,往往关系着中小企业的生死存亡,如果因为国家的项目补助,导致企业只能够朝着预定的方向盲进,最终的结果就是企业死亡,国家的扶助资金打了水漂,扶持的目非但无法达到,反而对企业形成束缚,导致企业陨落,这不符合国家对中小民营企业的扶持政策初衷。因此,国家对企业的专项扶助必须体现出一定灵活性,资金的使用既要保证专项扶持的方向,同时也要容许企业在困难时期借用,一旦好转及时补足,对项目的开展也要给予较长时期的规划,适时引导企业落实扶持的内容。
五湖公司是民营企业,东湖公司则是既有民营股份、又有国有股份、还有职工持股的混合所有制公司,混合所有制正是这些年来国家一直尝试的社会主义新的实现形式。自从五湖公司入股东湖公司以来,东湖公司经营有很大改善,国家税收、股东收益、职工社保等各项利益都有大幅改善,已成长为益阳市水产行业龙头企业。
五湖公司这样的民营企业,夏飞堑这样的民营企业家,在经营、管理中难免存在不规范、不严谨、不合规甚至行政违法的问题,但他们最需要的是国家、政府的支持、帮助和扶持;民营企业和民营企业家的成长十分困难,但被打趴下却易如反掌;一个民营企业到下了,不可避免地会波及地方的就业、经济和稳定。对民营企业家尚不构成犯罪的问题,不应无限夸大、强行定罪。

综上,依据国家的相关法律法规及国家政策,夏飞堑无罪,非但无罪,还应该进一步的扶持和鼓励,继续发挥东湖公司益阳龙头企业的示范效应,带动地方民营企业的发展。

制造冤案者可恨,漠视冤案者可耻,纵容冤案者天诛!

以下无正文。

长沙荟琚法律咨询服务有限公司
法律人:刘正清 文东海
2021年8月3日

附:
1、《益阳东湖渔业发展有限公司股权变更图》思维导图。
2、《夏飞堑诈骗案情况反映暨控告书》
3、相关证据材料若干份。

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