一直以来，司法的地方化倾向都受到垢病。司法权被捆绑在地方行政的战车上，越来越明显的成为地方保护主义的新式武器。有人痛恨法院与行政的“勾结”，有人痛斥“司法割据”。但我的看法略微不同。中国只有行政割据，从来没有过司法割据，所有那些因为地方势力介入而频频导致司法腐败的地方，都是行政权膨胀，不是司法权膨胀所致。所谓法政“勾结”之说，也过于高抬了法院在目前政法格局中的态势。事实是这样，我们的法官们，固然有与狼共舞的利益诱惑，但却几乎没有对狼说不的筹码。
司法权是一种消极的、阴柔的国家权力，不告不理，不主动扩张。法院也因此在现代社会获得一种超然的政治权威。而行政权和立法权针对个人，都具有明显的侵略性。打个比方，司法权就像一位女性。如果其他权力有点骑士风度，那么一个法治社会的基本原则其实就是“Ladiesfirst”（女士优先）。但如果其他权力粗鲁不解风情，那奉行的就是唯力是举、重“男”轻“女”了。
当前，除了受制于党治，司法权更屈从在地方行政之下频频失节。理解这种困境我以为有三个要命的问题。
第一是司法权被地方行政“挟持”，导致政治权威的转型无法寻求新的增长点。使司法权在政治制度中的上升既受到阻碍，但也受到刺激。什么意思？从本质上讲，裁判权（司法权）其实是一切政治制度中的最高权威，也是与民主投票原则相互竞争和制约的一种权力。任何政体，都需要解决“最高权威”的理论归属和个人归属。譬如政治局常委们意见发生分歧，只有两个办法，一是民主，用数量来决定是非。另一种就是裁判。那么谁来裁判那些地位尊贵的人呢？显然，谁是最高的那个裁判，谁也就是最高的那个人。
在基督教的观念中，上帝的最高权威不是体现在立法上，而是体现在最终的审判上。英国法治传统的脉络也是这样的。一言以蔽之，就是国王凭借司法权、而不是凭借行政权，逐步战胜了远比我们现在的地方政府更强大的贵族势力。形成了统一的法治，也形成了一个统一的英格兰。而我们现在的情况却和当初的英格兰恰恰相反，是地方开始借助司法权来对抗中央的立法和行政。
司法不独立是一种前法治的状态，这个状态其实是中立的。就像在古代英格兰，尚未形成独立司法之前，人们也认为“司法权源自于王权”。这个状态可以被中央利用，也可以被地方利用。而且从逻辑上说更容易被中央利用。但令人遗憾，是地方政府、而不是中央更早意识到了司法权的那种更高的权威品质。它们发现，在行政系统内抗衡来自上面的立法或命名，是缺乏正当性的。但用一个独立的判决去对抗中央权力，却理直气壮。换言之，地方懂得了先利用“司法不独立”的事实来操纵本地的司法判决，然后利用“司法独立”的口号去获得政治的正当性。
从卢梭开始，那些不承认“三权分立”的政治理论都认为，国家权力是不可分割的。因此在国家权力高度集中的社会，都依靠强硬而垂直的行政权来维持统一的秩序。并且总是对司法权的崛起充满戒心和提防。一个非常有趣的观察是，我们的国家主席、全国人大委员长和国务院总理，同时并且从来都是中共政治局的常委。唯有最高法院院长（首席大法官）不是常委，而且从来都不是政治局的委员。共产党内另设政法委员会由一名常委担任书记。执政党的这一安排是异常奇特的，为什么要在对于国家权力的经典分割中，仅仅对司法权进行这种间接的、刻意打压其地位的设计呢。为什么不像行政权和立法权一样，由政治局常委直接挂帅呢？因为那样显然更有利于“加强党的领导”。
事实上，能对集中的国家权力模式构成威胁的，就是“挟司法权以令天下”。
一旦高度集权无法维持，国家权力事实上开始分割，那么维系统一秩序的最高权威，就势必从行政权向着司法权转移。这一点正是英美法治道路的核心。因此执政党内部绝不可能容许一个首席大法官的存在，即使是总书记亲任大法官。一旦在政治局常委中形成某种裁判权的分殊，司法权的最高属性就会对政治局的“民主集中”模式构成挑战。进一步造就权力的分立。因此中央不是不知道司法权的厉害，而是不愿意突出司法权，不愿意承认和加剧最高权威和政治合法性将从行政权向着司法权转移这一局面。
从这样的角度看地方对司法的“绑架”，就具有了某些正面的推动价值。目前的问题是，在一场政治权威的缓慢转型和争夺中，中枢权力最大的失误，就是居然被地方政府抢先突出了司法权，被地方抢先找到和氏璧，抢先接走失散的王孙，抢走扯起司法独立的大旗。从而把这一隐性的制度变迁以中央与地方的冲突形式，尖锐的彰显了出来。结果可能逼着中央政府不得不想法把这个制高点抢回来。不然高高在上的中央，就和那些具体案件的当事人一样，成为司法不独立的受害者。
第二个问题，是君王拿什么去和贵族争夺统一的司法权。法官独立意味着裁判权不仅独立在各种国家权力之中，而且独立在中央与地方之间。唯一的办法还是英国的办法，就是尊奉先例的普通法制度。用判例来形成全国统一的司法标准，就英国和美国的经验而言，我们可以说所谓国家的统一，就是判例的统一。上个世纪欧洲战乱之后，这一点也被普遍接受。法国、德国都意识到宪法判例的积累是多么重要。既能维系国家的神圣统一，又没有以行政集权维系统一给国家和个人带来的那些风险。
而判例、程序和陪审团，正是司法能够抗拒地方势力干扰的三种最重要的司法技术力量。
第三个也是最严重的问题，是司法权的合法性渊源面临危机。今天中国社会最深重的危机，其实是裁判权的信任危机。起初，民众把司法腐败归因为司法不独立，暗自隐藏了对司法权的同情。但随着司法腐败的一次次反复，最根本的一种制度信用濒临破产。人们对司法权几乎丧失了信心，未来的最大困境已不是司法不独立，而是司法的信用与声望已经跌停。民众的预期和法律人的预期出现了分歧，人们不再问“什么时候司法才能独立”，而是问“这样的司法还敢独立、凭什么独立”？因此，法院一边面对当地政府的推拉，一边面对愤懑的人群。开始意识到“司法独立”的诉求已被迫退居二线，首要的问题是要为司法权的合法性辩护，让司法权重获民众的谅解。
正是在这样的思路下，最高法院前些年司法改革中的精英化立场，迅速受到质疑，被迫向着“人民司法”的民粹倾向靠拢。去年全国人大出台完善“人民陪审员”制度的立法，并将在2005年5月1日正式施行。最近，各地法院轰轰烈烈地推选、培训人民陪审员，实在掀起了一场“人民司法”的宏大路演。
这个制度用意很明显，一是在法院和地方政府之间打一根楔子，用恋爱的术语说就是在他们中间安插一个“第三者”或者“电灯泡”，增加行政操纵的成本，并委婉的表示断交。二是把司法过程进一步向民众开放，把裁判权的合法性向人民主权原则倾斜。被挑选的人们表面上是陪审，其实只是一个观察员。
因为这个立法对陪审员参与审理作了重大限制，譬如法国要求审理中有9名陪审员和3名法官。德国的一般要求是3名陪审员和2名法官。这意味着法官们至少要争取一个陪审员的同意才能作出判决。但我们的比例是陪审员不低于“三分之一”。理论上只有当法官之间出现分歧时，陪审员的意见才有价值。如果考虑审判委员会的因素，那么职业的法官系统对陪审员几乎拥有完全的免疫力。等于怕老婆的上海人的口头禅，“意见一致的时候听我的，意见不一致的时候听她的”。因此陪审员的主要价值在于知情权，请他们参观那些让人们失去信任的庭审场面背后的审理过程，使司法的清白得到一个澄清、改造、监督、现场直播以及事先张扬、事后传播的机会。
同时也借助他们，让民众置身其间，分担司法的无能和羞耻。这是一个有可能彻底重塑司法权威、重建司法信用的机会。但也是一个对远期的司法独立目标具有伤害性的机会。
裁判权在本质上是一种精英化的权力。是共和主义与民主精神的临界点。英美的陪审团制度集中体现了这种结合，它用随机挑选的普通民众来判断事实。而把对法律问题的裁判留给法官。前者与其说体现了民主原则，不如说体现了司法在理性上的谦逊。因为除了全知全能者，事实是不可知的。让民众的代表用投票来认定事实，使裁判权立足在一个无可辩驳的合法性根据上——人世间再没有比这更优越的合法性。而基于法律的评判，司法权保持它的高傲，只把这种权力留给法治传统下凭借知识而藐视数量的现代“祭司”。
这个分别也正是柯克法官拒绝詹姆斯一世审理案件时所宣称的理由。他区别了普通理性和司法技艺，说陛下你天纵之才，具有高于常人的普通理性，所以可以挑选法官。但你却缺乏专门的法律训练和司法技艺，因此不能自己做法官。
陪审团制度正是普通理性与司法技艺的完美结合。但我们的陪审员制度（也称参审制度）却恰恰相反。陪审员和法官一起进行混合审理。职业法官对事实进行认定，无助于缓解分辨事实给法官施加的合法性压力。譬如最近媒体曝光的杀妻冤案，给司法权仅存的声望带来一系列摧毁性的打击。如果不把事实裁定与法律裁定分开，即便有陪审员加入也不可能减轻这种打击。
另一方面陪审员参与法律审理，则是对司法的精英化道路的羞辱和否定，在目前这种局面下，是饮鸩止渴的反法治之路。如果一个“一般不低于大专文化”的非法律人士，经过短暂培训后就能进行法律审理，那么我们多年来的司法考试、司法专业化的努力、反对转业军人进法院等等，不都成了笑话。忽然间，司法权摇身成了整个国家制度中民主色彩最浓的领域。这里隐含着对于民主转型和司法独立的双重伤害。也表明在今天，司法权的社会危机已到了如此严峻的地步。因为为陪审员降低专业标准而能被普遍接受，唯一理由就是民众对职业法官的信任，已经落到了对普通人的信任之下。
其实从技术上说，要改变目前司法权的信任危机和受制于地方行政的困境。人类社会已有的经验中只有一个简单有效的方法，就是设立陪审团制度。用随机产生的陪审团把法院和政府隔开，把事实裁定与法律裁定分开。这样才能缓解整个社会的裁判权危机，让司法重获爱人的谅解。
同时留下足够余地，并不妨碍司法精英在未来的崛起。
2005-4-14《中国经营报》