西方法治漫谈之六十
美国宪政民主与言论自由刍议(下)
四、新闻媒体被允许管理自己的事务，不受政府或少数人控制。美国法院一直注意保护新闻界发表消息的权利一一不管消息是怎样得到的。它反对采取任何可能会威胁到新闻自由的行动以保护新闻的独立性。虽然传媒被称为政府的“第四部门”，但在政治上却不负责任; 虽然传媒报道可能产生负面影响，但他们认为一份没有倾向性的报纸胜过一份由政府控制的报纸。
此外，最高法院还采取下列原则保护言论自由: 事先约束，即在发表讲话、出版报纸、放映电影以前需要政府审查批准。在政府干涉表达自由的所有形式中，法官对发表以前加以约束的做法最有疑虑。虽然最高法院没有宣布一切形式的事先审查为违宪，但已审明: “送交本法院处理的对表达思想的事前约束，‘极大可能’是违宪的……因此，政府负有证明实施此种约束的理由的重大责任。” 最高法院真正批准事前约束的极少数例子涉及: 军事司令官控制在军事基地散发材料的权力; 中央情报局审查其特工或前特工发表文章的权力; 中等学校当局对校内报纸以及“学校举办的其它表达思想活动中学生的言论方式与内容进行编辑管理的权力，只要校方的行动有理由认为与合法的教学总是有关”。
美国最高法院认为，传媒泄密到了像公布军队行动日期、人数和地点那样的程度，政府才有事前约束的合法理由。含糊其词，即如果一项法律“禁止或要求做某件事，而用语含糊其词，使具有一般智力的人不得不猜测其含意而采取不同的做法……”这种法律就是违宪的。凡是涉及宪法修正案第一条的法律绝不能让执法者有过多的任意处置权去歧视那些有不同意见的人。这种法律也决不能含糊得使人不敢行使受保护的自由权。这种含糊其辞、不着边际的法律对言论自由具有“令人不寒而栗的效应”。因此，最高法院砍掉了那些谴责“亵渎神圣的”电影或出版物的法律，因为这些法律谴责它们“充斥大量喋血或色情的犯罪行为……以致成为煽动暴乱和腐化罪行的工具”。而这其中有许多是说不清道不明的，只好采取宁可放过千个，决不能冤枉一个的办法。
关于失之过宽。有关宪法修正案第一条的法令不能定得太宽，以致把受保护的言论和不受保护的行动通通列入禁止范围。例如，效忠宣誓使受保护的结社同非法活动一起受牵连。由于失之过宽法令的存在容易压制受保护的言论，该法令应被宣布违宪。即使为了达到某一重要目的，如果有其它方法处理问题，立法机构不应采用侵犯宪法修正案第一条的法律。
如此看来，美国的法治明显有“不公平”的地方: 法律的天平往往倾向弱势群体，多是从保护公民的权利方面约束政府部门。这也是美国没有什么“访民”问题的根本所在。政府部门有法必依，违法必究，不会发生侵犯公民权益的事情; 公民的权益有法律保障，再加上强大的舆论监督，“双保险”而且绝对有效，哪里会发生叫天天不应，叫地地不灵的“上访”。美国公民如果与政府结了梁子，解决的办法第一上法院打官司，第二向媒体诉求舆论干预，第三可以找当地议会议员寻求帮助，第四还可以让一些民间社团出面调解。他和政府有矛盾，怎么会去再找政府解决矛盾呢？他只会找能制约政府的机构组织才是啊！
美国传媒之所以能起如此重要的作用，还在于传媒自身的动力。在市场经济自由竞争的美国社会，传媒作为企业，自然要把经济效益作为追求的目标。这就促使传媒必须把自身利益与公众的需求不可分割地联在一起，即传媒只有积极反映公众的心声、诉求、利益，只有真实可信，才能获得公众的青睐，从而生存下去。与此相关联的是，传媒界普遍遵守对消息来源保密的行业道德规范，记者宁肯被判“藐视法庭罪”，也不愿透露消息来源。因为传媒明白，如果不对消息来源保密，那么，他们将无法获得公众应该知道的一些消息，这对企业生存来说，无疑是一种自杀行为。
忝列政府”第四部门”的新闻媒体在美国社会也引起一些人的批评和质疑，认为传媒拥有一种似乎不可动摇的豁免权，从而对自己所犯的错误后果不负任何责任。但是，从上述情况来看，言论自由的原则绝对是要受到保护的。这基于以下理由: 人类无法统一的不同的信仰信念、思想观点、生活方式，决定了言论自由必须受到保护。从客观现实上说，言论来自每个人自己头脑的思想感受，对某一事物的看法往往是仁者见仁，智者见智，因此，无法确定一个评判言论正确还是谬误、有益还是有害的客观标准。因此，任何人没有权力做言论是非善恶的仲裁者，只能由个人自己来评估，并只能由时间来检验其是非对错。
言论自由是实现政治民主、保证社会良性发展的必要手段。
首先，言论自由是发现真理的手段。言论自由能使人们拥有一个畅所欲言、百家争鸣的宽松社会环境，听到各种不同的真实的声音，并据此从中分辨出真伪、是非，从而作出自己的正确选择，或者对某些问题达成共识。另一方面，在社会信息量大面广的情况下，如果我们拒绝让那些被认为是错误或虚假的信息传播，就意味着我们同时也了解不到任何正确有用的东西。英国哲学家密尔(穆勒)声称，真理来自于一个思想得到自由交流和辩论的“市场”。他在《论自由》里写道: “压制发表意见的极坏之处在于它剝夺人类……如果意见正确，就剝夺了把谬误变为真理的机会; 如果意见错误，就失去了几乎同样大的好处，即通过同谬误交锋而使真理的概念更加明确，印象更加生动。”美国法学家德沃金指出: “如果政治讨论是自由、放纵和无限制的，那么，政治运作更可能发现真理并排除错误，或产生善良的而非邪恶的政策。如麦迪逊所强调的: 言论自由有助于保护人民自我统治的权利……言论自由从长远角度看对我们利多弊少。”
其次，言论自由是监督、制约政府的手段。政府虽然是维护社会秩序、安定的必要组织，但又极其容易侵犯公民的权益，所以美国人对政府始终持有戒心，采取种种措施约束其权力。新闻自由使政府政务活动处于透明公开状态，公民知情权得到保障，从而实现对政府的有效监督、制约。德沃金指出: “一个强健而自由的新闻机构是对官方掩饰报道的一种聪明的限制。”传媒对政客以及代理人了解得很清楚，对他们都没有好感。因此，传媒总是强调，他们与政府的冲突是一个自由民主社会所固有的，传媒有责任站出来发表意见，扮演反对派角色。传媒倾向于“对联邦政府的工作表现定下一种普遍不满的调子，不论在职的总统是谁，也不管其政策的实质是什么”。传媒向来推崇揭露坏事的人，“好消息不是新闻，坏消息才是新闻”; 官员奉公守法不是新闻，贪污腐败才是新闻。最有说服力的是，没有一名记者因为写了有利于政府当局的“正能量”报道而获得过普利策新闻奖或其它有关媒体的奖赏。
对此，美国最高法院大法官布伦南写道: “公民对政府实行批评之职责就像政府官员实行行政责任一样”; 新闻自由代表着“国家郑重承诺的原则，即有关社会问题的争论，应该是不受限制的、健康的和公开的。这类辩论可以包括对政府及其官员进行激烈的、尖锐的，有时甚至是毫不留情的严厉抨击”。而美国法官是不能参与党派组织的，他们只能对宪法和法律负责，无须考虑“政治立场”，所以，他们执法时无所顾忌，无论是总统还是议长，在他们面前都得遵法守法，不敢造次。
美国的媒体决不是强势集团的喉舌，因为那样就会得罪广大读者，那就会导致关门倒闭。他们常常左右周旋，站在客观中立的立场上发声，最大限度地取得平衡。例如当他们报道总统的讲话时，也会给反对党发言人，或者至少是给持不同意见者安排一个分量同等的报道。这样一来，公平合理，谁也不得罪，在社会上就能站得住脚。
在任何国家，相对于掌握着強大的财力、物力以及军队和司法的政府或有影响力的强势人物，传媒实际上处于一种弱势地位。在那些非宪政民主国家里，政府或强势人物不仅能够掩盖其丑恶行径，而且能以诽谤罪扼杀新闻自由。“真实性越大，诽谤罪越大。”如果媒体因为他们的失实报道而被法院判决赔偿，导致关门破产，媒体就会不再敢报道那些敏感但又不一定确凿的新闻。结果，人民大众将失去知道真相的机会，现实社会将失去一个必不可少的“安全阀”。所以，只有对新闻媒体的错误采取有限制性的赦免，才能发挥其监督、制约作用。回顾历史，如果没有上述法律保障措施，美国的“水门事件”就不可能被《华盛顿邮报》首先披露，从而迫使尼克松总统辞职下台。
诚然，言论自由不可避免也会带来某些消极现象的发生。例如，选举中对对手的诋毁中伤，往往使被攻击者名誉扫地; 传媒对犯罪事实的渲染，往往会点燃公众情绪，给公平审判造成压力。美国社会过分崇尚多元化的思想言论自由，也使一些恶势力沉渣泛起。例如，在美国，纳粹党和三K党竟然是合法的！20世纪60年代，纳粹党一度被禁，于是诉诸法庭。美国人权组织认为纳粹党人的权利也应当受到保护，请了一位律师替他们辩护。这位律师居然是犹太人！官司一直打到最高法院，大法官们以五比四判决纳粹党人也有信仰和言论自由。而当年为残害黑人的三K党辩护的律师正是一位黑人，这也许是“我不同意你的观点，但我誓死也要捍卫你说话的权利”最好的实例。
尽管有如此多的“负能量”，但这丝毫没有动摇美国社会对新闻自由的信奉。他们很清楚，这是自由社会所必须付出的代价。虽然宪法不允许国会通过任何剝夺言论出版自由的法律，但实际上，对言论出版自由的权利还是作了某些限制，例如: 对事前约束的极少数例外; 公开发表可能引起暴乱的辱骂性种族歧视文章; 国会授权总统建立密级分类制度，任何人泄露被确定为机密的信息就是犯罪。但与此同时，最高法院又确立了一些对此类言论控制必须遵循的原则性限制: 恶劣倾向原则;明显而现实的危险原则。即限制此类言论的法律不得应用于任一特定事件，除非政府能证明对方有“恶劣倾向”; 限制此类言论是避免迫在眉睫与严重的实际祸害所绝对必要，才容许定性为非法，限制发表或出版。难怪最高法院判定纳粹党人胜诉，因为他们只是宣传法西斯主义，并没有造成“实际祸害”呀。法律只能惩罚具体行为，不能惩罚思想信仰。
对于这个问题，我给大家讲一个比较详细的实例吧。
摩门教又称耶稣基督后期圣徒教会，1830年由美国人约翰.史密斯创建。这是一个信仰多神的教派，其教徒大都定居在美国犹他州。他们认为“生养众多，遍流地面”是神的嘱托，因此，强烈主张实行一夫多妻制。
1862年，针对摩门教这一教规，林肯政府颁布了《莫里尔反重婚法案》，通过法律禁止一夫多妻制。南北战争结束后，美国国会又颁布了《普兰法》，赋予联邦法院在犹他州更大的权力，用以强化《莫里尔法》的效用，遏制摩门教一夫多妻制的风气。
犹他州议会议员中有两个摩门教徒: 布瑞厄姆.扬和乔治.加农。扬还是摩门教的主要领导人。他们对美国政府侵犯他们信仰的行为非常气愤，决定利用宪法修正案第一条对宗教信仰自由的规定，向世人证明《普兰法》和《莫里尔法》是违宪的。
为此，他们使用苦肉计，故意起诉娶了两个老婆的摩门教徒、他们的秘书乔治.雷诺德，希望以此为契机推翻上述二法。因为，只要当地法官判处雷诺德有罪，他们就会上诉到最高法院。他们坚信，以宪法为最高准则的最高法院一定会判决雷诺德无罪，使《普兰法》和《莫里尔法》成为违宪之法律。这样，摩门教的一夫多妻制就可以畅行无阻了。
1874年10月，乔治.雷诺德被政府起诉。联邦检察院很快就掌握了雷诺德与两个女人共同生活的证据。一年之后，此案的陪审团一致认为雷诺德重婚罪名成立。雷诺德被判处两年监禁和五百美元罚款。雷诺德依照扬和加农的办法，一次次地提出上诉。1878年，此案终于上诉到最高法院。果然，为雷诺德辩护的律师以宪法修正案第一条作为重要依据，认为雷诺德有信仰宗教、履行教义的权利，法庭对他的判决是侵犯其应有的权利，应被撤销。
在经历了数轮激烈的讨论后，1879年1月，最高法院维持了原判。原因是，一夫一妻制是美国必须保护的婚姻制度，是美国基本伦理价值取向。宪法修正案第一条不保护违背美国伦理道德基础的一夫多妻制。
美国宪法保证公民信仰自由，这和在法律上对公民的行为加以限制并不冲突。信仰是人的一种精神活动，是人的心灵、灵魂的思想状态，是人的本能。法律保护人在精神生活上的自由，不干涉人的内心活动。另一方面，作为现实社会生活中的人则没有权利用“精神上的自由”代替“行为上的自由”，或打着“精神上自由”的旗号在现实中不受约束肆意妄为。
所以，法院对此案的判决和宪法精神并不相悖。美国政府是保护摩门教教徒的宗教信仰的，尽管他们的教义和基督教教义相差很大，尽管在这个大多数人都信仰基督教的国家，摩门教一直为主流社会所不齿，美国政府也没有因此把摩门教定为“邪教“，禁止它活动发展。对“一夫多妻”的摩门教义，政府也不问不管。而且，美国民众对此也很宽容，他们对摩门教虽心有芥蒂，却没有摆出“灭教”的姿态。更没有人会将摩门教“一夫多妻”的教义本身告上法庭一一当它只是一条教义的时候。
而此案的陪审团只需要认定雷诺德拥有两个老婆的事实就可以了，无须在摩门教“一夫多妻”教义是否合乎情理上费神。如果把是否合理这个问题也交陪审团决定，即意味着陪审团有权干涉别人的宗教信仰，这却是美国宪法精神原则不允许的。因此，陪审团只能就雷诺德的婚姻事实本身作出判断: 雷诺德有两个老婆，他重婚了。他的行为一一受法律约束的现实活动一一超越了美国法律许可的界限，因此他有罪。
但是，摩门教徒却不这么认为，他们认为雷诺德只是遵从教义，娶了两个夫人。他们以美国宪法修正案第一条宗教信仰自由为由，认为《普兰法》和《莫里尔法》禁止摩门教徒遵从“一夫多妻”教义的自由是违宪的，最高法院不应该以这样的法律为依据，对雷诺德定罪。
然而，认为雷诺德无罪的人都忽视了一个问题，那就是宪法是明确的，同时也是模糊的，它不可能像一般的法律条文一样详细地全面地列出所有可能出现的情况。宪法传送的是一种不可违抗的法律精神，而具体法律的制定者和法官，只要忠诚秉承宪法规定的精神就可以了。只有这样，他们才能充分依据自己的法律知识针对具体复杂的实际情况作出相应的适当的判断，否则，法律将无法发挥它应有的效力，司法将无法展现它的权威。
审理雷诺德案的法官都清楚，当信仰或者说宗教教义从单纯的教条变成具体的人的行为，在社会上实现的时候，它就必须承担起这种行为的法律后果。否则，任何人都可以在信仰或宗教的名义下作恶。驳回雷诺德上诉的最高法院法官杰弗逊，曾这样反驳那些认为雷诺德无罪的人: “如果有人相信，以活人殉葬也是一种宗教仪式，难道也要允许他们真的这样做吗？”
将信仰的自由和行为的自由混淆起来的人难免触犯法律。所以，任何人都必须承担起社会义务，而对宗教的虔诚不是逃避义务、触犯法律的借口。虽然摩门教提倡“一夫多妻”，以便实现“生养众多，遍满地面”的宗教理想，但它并没有强制要求每个男教徒都要娶多个妻子。“一夫多妻”不是它考量教徒虔诚度所必须的、唯一的准则。雷诺德可以是个虔诚的教徒，但他沒必要通过多娶老婆来证明自己的虔诚。即使站在摩门教的教义上看，雷诺德也完全有自由选择其他向教会表达自己虔诚之心的方式。他完全可以既遵纪守法又虔诚地信仰摩门教，但他偏偏选择了法律禁止的“一夫多妻”。因此，杰弗逊法官认为，一个国家不应存在与人的社会责任相矛盾的自然权利。雷诺德没有理由违背法律，他的信仰无涉法律，他的行为必须受到惩罚。
将言论与行为区别开，法律只能管制行为，不能以言治罪，这是民主国家之所以没有“思想罪”、“良心犯”之根本原因。
关于保守国家秘密与新闻自由问题。当年在《纽约时报》与美国五角大楼越战秘密报告泄密案中，美国最高法院对维护新闻自由作出了里程碑意义上的判决。大法官斯图尔特写道，政府有责任考虑必要的保密措施和保密分类，这种措施和分类应该有道德的、政治的和实际的考虑，但是不能变成为了自己而过度保密。道格拉斯大法官指出: “政府内部的秘密性，本质上是反民主的，是在维护官僚系统的过错; 对公共议题的公开讨论和争辩，对我们国家的健康至关重要。”
必须指出，虽然二百多年前美国就确立了新闻自由，但在很长一段时间里，言论自由权仅仅被认为用来反对“先决约束”，即政府不得阻止公民按其意愿发表文章或讲话，但如果公民发表的出版物具有“进攻性”或危险性，政府就有权惩罚他们。因而，美国早期曾以煽动罪法案，把对国会议员或对总统故意发表“虚假、中伤和恶意的”报道定为有罪。前已述及，美国也曾颁布过法令，禁止人们鼓吹推翻政府并企图使其实现，禁止散发教人或劝人以暴力推翻政府的材料。20世纪60年代，最高法院认为，并不是所有的言论都可得到宪法修正案第一条的保护，宣布不保护“争斗之词”，因为这种言论会引发“直接的暴力”; 还认为宪法修正案第一条不适用于有关色情或私人的诽谤诉讼……但是，这些法律和判决都先后被推翻或摒弃。这就表明，美国的言论自由与人类的其他自由价值一样，是一个逐步被人们认识、接受的过程，其内涵也是不断深化、范围不断扩大的过程。而这是与美国人民的不断努力和奋斗分不开的。
荀路 2019.8.22