来源:比较 作者:巴里·温加斯特;译,黄少卿

一、导 言

发展中国家为什么如此抵制法治,以及更一般意义上的良好治理?鉴于提供法治的一系列制度知识——产权体系、人权和个人自由、普通公司法、公司治理结构、合同法和司法体制,是如此广为人知,这个问题更加显得诡吊。我将利用诺思、沃利斯和温加斯特(North、Wallis和Weingast,2009) 提出的最新理论(以下简称NWW理论)来解释法治是如何在西方社会出现的,以及为什么法治不能轻易被移植到发展中国家。

经济学、政治学和法学中形成的传统理论往往把发展中国家看成发达国家的一个不完备版本,即缺乏成熟发达国家的一些基本构成要件。经济学家、民主人士和法学家都建议,应该将发达国家的制度和政策移植到发展中国家,典型的如资本、技术和竞争市场;政党与选举;人权、宪政和司法体制。然而,这类改革很少能成功促成长期经济增长、可监督政府官员的稳定民主以及有效公正的司法体制。

对于为什么将这些制度从发达国家移植到发展中国家如此困难,NWW理论给出了一个新的解释。该理论框架将当今世界划分成两种不同类型的社会秩序,并认为发展中国家在组织方面与发达国家存在天壤之别。传统理论往往忽视了不同社会是如何减少或控制暴力行为的。历史上最普遍的社会秩序是有限进入秩序或自然国家(natural state),它解决暴力问题主要是通过租金创造并向强势的个人或群体(获取这些租金的)授予有价值的权利或特权,从而激励他们开展合作而不是进行争斗。这种秩序下产生的租金、竞争限制和组织的有限进入阻碍了这些社会的长期经济增长。

与此相反,开放进入秩序利用竞争、组织的开放进入和控制暴力的制度,显示出租金消散和长期经济增长等特征。

本文将着重关注法治的两个方面:第一,确定性原则(the idea of certainty),法律面前人人平等,以及政府不能任意滥用法律;第二,强调法律不但适用于当前也适用于将来,这一动态内容常常被忽视了。

动态问题引出了一国统治者或领导联盟的更替问题:什么东西可以约束新的政治家尊重现有的规章与制度?这一问题在专制政体下尤其难以解决,不过,即便对于所有自然国家,包括那些名义上的民主国家,这一问题同样适用:无法约束继位者遵守当前的规章与制度,这是建立法治的最大障碍。不管今天的制度和权利多么富有吸引力,如果明天的当权者可以随意改变它们,从长期看它们就没有什么好的。这一问题与另一个问题密切相关,那就是如何创造一个永续国家(perpetual state),其特性与制度不再取决于领导人或执政联盟的身份。

法治的研究者往往会重点关注权利的形式,如法律的本质与表现,或那些保障与监督实行这些权利的制度的形式,如司法制度的本质与表现,却不去研究如何维持这些制度,保护它们不被政府官员滥用。

自然国家的领导人在对这些制度感到不舒服时通常都能够取消它们,纳粹德国的希特勒、俄罗斯的普京、委内瑞拉的查韦斯以及津巴布韦的穆加贝都证明了这一点。同样,许多自然国家的领导人通过暴力掌权,他们常常直接损害既有制度,这样的例子包括智利的皮诺切特和西班牙的佛朗哥。

最后,不少自然国家由于陷入内战而导致制度的连续性被中断,像1990年代早期的南斯拉夫、1994年的卢旺达,以及1990年代早期的索马里。所有这三种不稳定的形式都阻碍了自然国家建立法治的能力。这些例子表明,维护法治的第一部分,即维护平等和防止政府任意滥用法律,关键取决于能否建立一个永续,其政府的规则和制度不再依赖政治领导人的身份。

本文的主要观点是,自然国家无法通过采纳开放进入秩序社会所拥有的制度和治理,来建立法治。要获得法治,自然国家必须向开放进入秩序转轨。当一个社会从基于个人关系和人格化交易向基于非人格化关系和非人格化交易转轨过程时,法治作为转轨的一部分就会逐渐显现。转轨的一部分是制度性的。事实上,确立法治分别需要两个制度变迁:提供法律的制度,以及一系列保护前一种制度并确保它们得以维持的可信承诺。

本文结构如下:第二部分简要介绍诺思、沃利斯和温加斯特构建的理论框架。第三部分运用该研究界定法治的各个方面。第四部分运用该分析框架,分析历史上法治的出现,展示法治与社会转轨的密切联系,以及西方世界实现由自然国家向开放进入社会转轨时,是如何克服这些问题的。第五节解释为何不能把法治的程序、权利和制度直接移植到发展中国家。最后是结论。

二、解释人类文明史的一个概念框架

我运用诺思、沃利斯和温加斯特(2009)提出的概念框架1(简称NWW分析框架)来理解社会是如何被组织起来,又是如何发挥功能的。NWW分析框架区分了不同的社会秩序,即各种独特的组织社会的方式。每一种社会秩序代表一种特定的限制暴力的人类关系模式。一个社会限制暴力的方法将影响整个社会。社会秩序概念提供了一个分析框架,我们可以据此理解政治、经济和其他系统是如何相互关联的。该分析框架将暴力、制度、组织和信念等基本概念整合在一起。它要解决的核心问题是,暴力是否以及如何受到控制或限制?社会是如何被组织起来的,得到了哪些制度的支持?特别地,这些制度是如何支撑组织的,以及谁可以来安排组织?最后,人们的交往是基于人格化还是非人格化关系?

人类历史上出现过三种社会秩序:在采集狩猎秩序中,人们生活在人数大约为25~100人的小群体中,这种秩序可以追溯到人类文字记录史以前很久。有限进入秩序,也被称为自然国家,大约在10 000年前和人类文字记录史同时出现,与创造了第一批文明社会的第一次社会革命联系在一起。在这种社会秩序中,政治系统操纵经济系统来创造租金,以便控制暴力和维持秩序。通过分配这些租金给那些具有潜在暴力倾向的人们,这些社会显著减少了暴力问题。最后,开放进入秩序依赖政治和经济系统的竞争来维持秩序。这种社会秩序首先出现在第二次社会革命期间,即知识或工业革命期间。

个人与人格

自然国家的关系属于人格化关系,统治集团内部成员间的关系尤其如此:它们依赖于个人的人格特征。自然国家如何对待个人,包括其权利、特权、租金与义务,取决于个人身份,因此,这些权利、特权、租金和义务在个人之间通常是不一样的。这些国家以人们相互之间的重复交往为基础,从而有助于大家建立人格化的认知与信任,并执行交易。由于每个人、每个关系都是不同的,重复交往对执行交易而言就很必要。如果这种交往关系过于疏远,那么,合作和交易就会中止。

个人包括两个部分:首先,每个人都拥有一个独一无二的身体,包括身高、长相和智力。第二,每个人有一系列基于其地位、权力、特权、权利和义务的社会归属特征(此外,法律可能赋予组织者等非自然人以人格,从而它们也拥有了法律之下的合法身份。法人是有能力承担权利和义务的实体。从罗马人开始,西方的法律就承认法人是一个各种权利义务属性的联合体。)。

当一个社会中每个人的社会人格面貌都独一无二时,它便是一个由人格化关系主导的社会。相反,当一个社会的主要阶层的个人拥有相同的社会人格面貌时,它便是一个由非人格化关系主导的社会。

自然国家

任何国家都必须控制暴力这一基本问题。在自然国家,会出现一个强势的统治联盟来解决该问题(本文中,我用“掌权者”(power)一词来指那些人,他们掌控能实施强制与暴力的组织)。该联盟赋予其成员特权、通过对有价值的资源或组织实施有限进入来创造租金,并运用这些租金来维持社会秩序。由于争斗会减少他们的租金,联盟成员由此克制争斗以维持他们的租金。自然国家必须在所有系统都限制对组织的进入,并约束竞争。如果做不到这一点,租金就会消散,联盟成员不争斗的激励也会减弱。

我们把这种秩序称为自然国家,是因为最近一万年人类历史中,几乎整个时期(直到最近两个世纪)自然国家是暴力问题的唯一解决方案,它形成了一个拥有巨大财富的等级社会(像古希腊和罗马共和国等一些更早的国家,曾经开始向一个开放进入秩序的社会转轨,然而无一完成了该转轨)。相比于此前的采集狩猎秩序,自然国家产生了惊人的经济增长,即便在今天,我们也能看到许多早期文明社会所积聚的惊人财富。然而,不同于开放进入秩序,自然国家对经济增长具有重大的负面影响。

在自然国家,人格化关系不但塑造了政治,也塑造了经济。在统治联盟中,所有关系都是人格化的。譬如,一个人权力越大,就能获得越有价值的特权。不能以这种方式来分配利益的自然国家将面临暴力的风险。一旦权力关系与利益分配关系失衡,那些拥有权力甚于其利益的人将会要求更大的利益份额,如果得不到的话,他们就倾向于为之而战。保护网通常把那些掌握更少权力的人与掌握更多权力的人联系起来。一旦暴力发生,那些无权者就必须使自己与一个有权势的组织相联系。人格化关系同样塑造了许多经济关系。实施经济交易的最主要模式是重复博弈。像法庭等法治制度,仅仅在成熟型自然国家才开始出现,而且,它们主要服务于组织而非个人。

自然国家很稳定,但并非静止不动。随着环境的变化,它们往往也进行有规律的调整。各种冲击,包括天气事件、人口变化、相对价格的变化、技术变迁或军事事件,都会影响到联盟成员的财富。随着一些成员变得更有权力而另一些的权力被削弱,联盟就必须调整利益和租金的分配关系。如果做不到这一点,一旦那些所获租金、特权和权利与其权力不相称的成员威胁要用暴力来获得其认为的公平份额时,社会便面临着发生暴力的危险。因此,自然国家经常有规律地在权利、特权乃至统治联盟方面进行重大调整,这个过程必然伴随着对一些精英成员的财产和特权的剥夺,它们然后又被授予了其他人。

对自然国家的分类根据它们对待组织的方式以及其制度的复杂程度,NWW分析框架把自然国家分成三种类型。在脆弱型自然国家中,国家唯一支持的组织就是国家本身,即统治联盟。这些国家鲜有分化,因此也很少有经济专业化和交易。脆弱型国家往往很贫穷,容易导致暴力,而且,它们拥有的制度和可信承诺极为有限。这类国家包括乍得、伊拉克、莫桑比克、索马里和苏丹。

初级自然国家支持一系列组织的存在,所有这些组织都与国家有密切联系。这些组织产生了相当程度的专业分工,如征税、宗教活动,而且形成了专业化的经济功能,包括采矿和长距离贸易。初级自然国家拥有一系列制度来支撑国家组织,而且它们在面对冲击时比脆弱型自然国家更有弹性。这些国家也拥有一系列的公共制度,像新领导人的传承规则,以及规范税率或战利品分配的规则。这些国家即便有企业,也是国有企业。所有这些途径控制着潜在的激烈争斗,而且,那些使相关决策制度化的规则也减少了暴力的机会。初级自然国家的例子包括阿兹特克帝国、中世纪卡洛林帝国、萨达姆治下的伊拉克、前苏联以及埃及。

最后是成熟型自然国家,它们发展出了复杂的、与国家保持距离的私人组织。商业组织和其他私人企业独立于国家之外而不是国有企业。与私人组织对应的是存在一个私法和合同执行体系,它支持着这些组织。虽然如此,成熟型自然国家限制私人企业的进入,这本身就是租金创造过程的一部分。只有统治联盟中的精英成员才拥有私人组织的进入权,这种进入仍然是一种有价值的特权。对于不断变化的外部环境,成熟型自然国家又比初级自然国家有更大的弹性,然而,和所有自然国家一样,它们同样会发生危机,并且权利与特权联盟会有周期性的调整。这类国家的例子包括17世纪的英国和现代的阿根廷、巴西、墨西哥、印度。

随着由脆弱型向成熟型自然国家的不断演进,国家往往变得更加富有。更多财富的产生是基于几个原因:第一,伴随这一进程,组织的范围和专业化程度与交易变得更加丰富。第二,这一进程中暴力的程度日渐减少。更低程度的暴力对财富会产生直接和间接的有利影响。直接影响为,更低程度的暴力意味着更少的财富被破坏掉;间接影响为,更低程度的暴力意味着会发生更多数量潜在获利的交易,因为如果发生暴力时那些会遭受损失的交易方在暴力风险降低后将变得更愿意从事交易。

尽管如此,所有自然国家都需要借助有限进入来控制暴力,这必然限制人们获得权利和进入组织,这些限制反过来又会制约经济中的竞争。这些国家同样限制政治中的竞争,由此又反过来减少了新思想和解决所有社会都必然要面临的各种政治和其他困境的新方法的产生。

开放进入秩序

开放进入秩序保持对政治和经济组织的开放进入,由此,这种社会展示了政治上和经济上的竞争,这种竞争对于政治秩序和防止暴力具有核心作用。与自然国家不同,开放进入秩序中的所有公民能够形成契约型组织,并且运用国家法庭来执行组织的契约。因此,开放进入得以创造和维持一个丰裕的公民社会。经济系统中的竞争和开放进入强化了政治系统中的竞争和开放进入,反之亦然。

经济学和政治学的标准观点习惯于只关注经济系统或只关注政治系统,因而难以真正理解开放进入秩序。经济学家试图通过只关注市场的均衡性质来理解经济稳定,而不考虑政治系统,忽视了产权、法律制度和契约执行以及宏观经济稳定都是政治和民主选择的产物这一问题。政治学家研究开放进入秩序下的民主体制的性质,视之为给定,而未能解释清楚民主是如何维持竞争市场的,以及民主在大多数国家失败的情形下,何以在开放进入社会能够维系(许多新的民主政体都失败了。既然开放进入秩序能够维持稳定的民主,一定存在与这些新的民主政体不一样之处。然而研究文献未能提供有说服力的理由。详细讨论参见Weingast(2006))。

开放进入秩序的维系部分依赖于一个强调平等与联合(incorporation)的信念体系。19世纪,联合起来的公民在法律、市场和民主等过去被精英们所把持的领域充分表达了这些信念。20世纪,这些信念又加入了法律面前人人平等,因此,法治可以在所有公民间被公平地实施。这些信念还进一步体现在一系列广泛的、导致明确共享的政策与公共产品之中:公共产品(如教育)、社会保险(如健康、失业、养老和工伤保险)以及基础设施的提供(如获得各种各样的地方公共产品)。尽管维持开放进入并不要求所有生活在开放社会边界内的人都是公民,但是,最大多数的人群必须是。然而,要成为开放进入秩序,所有公民必须是平等的,换言之,国家必须不加区分地对待他们。

平等、公民的联合,以及共享政策都降低了对破坏性再分配的需要,这种再分配可能破坏开放进入秩序。开放进入秩序的分享手段,如公共产品、社会保险和基础设施,都与竞争市场是互补的,而且,相比于纯粹的再分配显著降低了成本(Lindert,2005)。这一观察呼应了如下观点,即所有成功的宪政政体都限制了掌权者的利益诉求(Weingast,2006)。掌权集团会通过支持政变来保护自己,但由于在位政府不太可能威慑到他们,所以限制强权集团利益诉求的宪政整体将更少发生政变。[page]

开放进入秩序以竞争性政党体制来维持政治竞争。这种竞争的成功依赖于对政党和组织的开放进入。对组织的开放进入由于允许公民动员起来,在受到威胁时保护他们的利益,因而可以培育公民社会。各种类型的组织——慈善团体、教会、足球联盟、企业,都是公民面临政治威胁时进行利益动员的潜在政治工具。各个政党不但组织选民,而且还相互监督。政治反对派对于一个成功的民主政体至关重要。这不仅是由于反对派明确地表达了替代性方案,更重要的是,来自反对力量的可信威胁迫使执政当局面对新的环境将调整其政策。这种思想和政策的竞争给开放进入秩序提供了一定程度的适应性效率,而这是自然国家所不具备的(North,2005;NWW,第4章)。

开放进入秩序同样维持了竞争性市场,这些社会由此产生了长期经济增长。竞争性市场有很强的反馈机制,这些机制限制了开放进入秩序中的政治系统创造太多租金的能力。市场竞争会侵蚀租金。在开放进入的国家,财政利益会激励政府去限制自身的租金创造。创造租金的大规模工程将严重损害经济,并且带来立竿见影的反馈效应:经济紧缩将减少支持再分配和公共产品的税收收入;而且也会直接伤害到选民。在稳定的民主社会,从历史经验来看,这两个效应都将使选民背弃执政当局。流动的资源和国际竞争则强化了这些效应。

最后,我们考虑开放进入秩序与政府规模扩大之间的关系。社会保险政策遵循平等与包容的信念,这意味着必须大规模增加政府开支以便为这些项目提供资金。实施这些项目意味着,开放进入秩序能够不加区分地向公民提供保障。由于自然国家无法非人格化地对待公民,它们在提供公共产品方面面临严重困难。同样,开放进入秩序的包容性导致了形式广泛的基础设施提供,包括地方公共产品和服务(道路、电力、电讯、供水、排污和垃圾处理)以及公共教育,所有这一切都需要大规模的政府开支。相比于自然国家,开放进入秩序拥有更大的政府,这主要是因为后者向公民提供了更多的公共产品和服务(Lindert,2005)。通常,开放进入秩序国家拥有更大的政府是由于信任和信心,公民相信政府会把这些收入用于提供公共产品而不是浪费在给身边人的好处上,因此,相比自然国家的人们,他们对政府服务有更大的支付意愿。

自然国家 vs 开放进入秩序

自然国家有许多与开放进入秩序一样的制度,如政党、选举、市场和法院。为什么这些制度的运行与开放进入秩序完全不同呢?答案在于:自然国家对组织的有限进入、缺乏竞争以及缺乏一个永续国家。

对组织的有限进入和特权的创设阻碍了市场运行。尽管自然国家也有许多市场,这些市场通常受制于各种烦琐的限制,远比开放进入秩序为甚。这些国家的法律体系通常也无法基于法治原则在个人或组织之间履行契约或调解纠纷。事实上,绝大多数自然国家的司法体系不过是另一种形式的腐败的寻租组织。最后,永续国家的缺失意味着国家自身的专断行为也会妨碍市场。正如哈贝等人(Haber等人,2008)

对墨西哥的描述那样,政府经常对银行业授予广泛的特许权和垄断特许权,却在危机时期剥夺银行的特许权,然后再进行下一个循环周期。在自然国家,由于国家无法尊重一个稳定的产权体系,从而严重伤害了市场。

同样,尽管许多成熟型自然国家也开展选举,有的还持续了数十年(比如,墨西哥开始于1930年,以及1973年之前的智利)。然而,它们的选举与开放进入秩序下的选举存在系统性差异。正如前面所提到的,在位当权者会以各种方式损害反对派参与政治竞争的能力。对组织的有限进入阻碍了公民社会的运作,也妨碍公民个人观点的自由表达。由于缺少按照法治原则运行的司法体系,这些国家的立法机构基本上形同虚设。立法机构想要制定控制官僚体系的法律困难重重,因为这样的法律根本就无法得到执行。这也形成了政府中的行政主导格局,从而极大地缩小了三权分立的效力,以及立法部门制衡行政权力的能力。

自然国家的另一个问题是无法基于非人格化原则提供社会保障。这限制了它们生产公共产品的能力,这些国家很难提供那些在开放进入秩序国家极为平常的、与市场互补的政策,这些政策包括前面提到的社会保险、教育和基础设施等公共产品。最后,我们考虑哈耶克(Hayek,1960)和诺思(North,2005)所谓的“适应性效率”,即国家应对各种冲击的反应力。所有国家都会面对各种问题和危机,它们如何作出反应?首先,由于开放进入秩序拥有更好的暴力控制手段,当危机发生时,爆发暴力冲突的可能性便小得多。因此,公民也就很少会出于保护自己的动机而作出过激反应。与此相反,当暴力冲突的可能性很高时,自然国家的公民或集团便可能迅速作出反应,寻求用暴力来保护自己,以免成为另一个集团率先发动暴力的牺牲品。这一反馈机制意味着,潜在暴力冲突使这些社会极不稳定。

第二,开放进入秩序还展现了思想上的竞争。政党为寻求危机解决方案而竞争,公民社会中对组织的开放进入意味着个人、集团和组织可以独立地创造许多新思想,并且可以在全社会就这些思想展开大讨论。反对党和利益集团尤其具有很强的动机来进行监督、批评和提供不同于当政者的替代性解决方案。因此,相比于自然国家,开放进入秩序更容易摈弃不好的或失败的思想。

第三,由于能够更容易地作出可信承诺,开放进入秩序在面对危机时更有可能形成新的社会公约。事实上,所有开放进入秩序国家的历史就是一部充满解决危机的社会公约史。譬如,1959年法兰西第五共和国的建立;19世纪的美国在1820年、1833年、1850年和1877年的和解协议;以及19世纪英国的多次改革法案。

本小节表达了两方面的思想含义:第一,自然国家拥有许多和开放进入秩序一样的制度,像市场、选举和司法。然而由于自然国家限制进入、缺乏永续国家,以及无法在非人格化基础上向公民提供社会保障,这些制度的运行大相径庭。第二,开放进入体系并不完美,在实践中,所有的开放进入国家都产生了巨大的租金。不过,相比于自然国家,开放进入秩序的竞争机制相对运行得更好,提供了明显有效的手段来实现长期经济增长,在解决社会所面临的问题与危机时,也表现出了更大的弹性。

由有限进入转向开放进入

NWW的分析视角将经济和政治的发展过程重新定义为有限进入秩序向开放进入秩序的转轨。这一转轨过程异常艰难,至今只有十来个国家成功地完成了这一转轨。由于我只想小心地使用这一材料,因此这里只对该转轨简略地加以描述(更详细的讨论参见NWW,第5章和第6章)。

由于转型开始于自然国家,转轨的早期必然要与自然国家的逻辑相一致。一些自然国家演进到这样的状态,在此状态下,一系列朝向开放进入秩序的变化能够得以持续。在一个自然国家,可能会出现能够在社会精英间发展出非人格化关系的各种条件。一旦出现这种情形,社会精英会发现制度化这种关系是符合他们的利益的。

NWW把转轨过程分成两个部分:启动条件(doorstep conditions)和彻底转轨。启动条件有三个:启动条件1:面向社会精英的法治。一些成熟型自然国家对社会精英间的关系给予制度化,由此,特权被转化为精英权利从而被规则化。另一方面,人格化和特质化的特权被转变成非人格化的,从而平等地适用于全体精英。英国中世纪的土地法对此提供了一个具体说明,我将在后面详加讨论。11世纪的英国,封建领主死后,国王将收回土地。通过支付一个谈判价格(它既取决于土地的价值,也取决于继承人的预期相对权力),继承人可以购买土地所有权。久而久之,这个过程被标准化,变成了不再因人而异的一种合法权利。同样,在英国,不同法院体系为收入展开竞争,迫使法院创新,导致了更有利于精英利益的规则。更重要的是,新的法律规则开始出现,它们赋予土地所有人控制本人死亡时如何在不同继承人之间分配土地的权利,包括可以有条件地授予土地的权利(如果条件失效,土地就转归另一个继承人)(这些问题相当复杂,无论是各种不同形式的权利方面(将财产分割成不同份;对不同份的财产设置不同的条件);还是在不同形式的法律规则方面,等等。参见NWW(第3章))。

启动条件2:永续国家。几乎所有的自然国家一旦其统治联盟或领导人发生变化,便寿终正寝,国家的一些关键方面(如决定政治选择的规则)发生变化时,情形也是如此。这些国家只有有限的能力作出尊重各种权利和规则(如约束继位的统治联盟或领导人的规则)的可信承诺,因此,新的领导人常常对宪法、权利和政策的实质进行根本性修改。永续性(perpetuity)的意思是,给国家创造一些新的内涵,使之能够超越当政者的生命期限而延续下去,这样,国家的制度就不必依赖于当政者的人格特征。

永续性一个尤其重要的方面是创造永续的组织,即那些存续期可以超越其创始人生命的组织。作为19世纪中期以前历史上占主导地位的商业组织,合伙制要求当某个合伙人死亡或自愿离开时必须解散或重组该合伙组织。公司制的创立解决了这一问题,由于其股份可以转让,并且股东可以在死亡时将股份传给继承人,从而创造了永续存在的商业组织。由于公司制允许实质的风险分担,所以比合伙制具有长得多的生存期限。

启动条件3:对暴力和军队的统一控制。第三个启动条件最难理解,同时也是最难达到的。如果没有对各种暴力来源(包括军队)实施统一的政治控制,前面两个条件都无法成立。只要某个小团体可以运用暴力来迫使其他人屈从其意志,那么,无论法治还是可信承诺都将落空。鲜有关于法治的讨论提及这一问题。尽管该条件如此关键,但对于暴力的统一控制是如何实现的,我们仍然知之甚少(NWW,第5章)。

实现转轨。当足够多的人成为公民,即国家以非人格化的、同等的方式来对待最大多数人群时,才能说实现了彻底转轨。与此同时,也就开始了允许公民进入政治和经济组织的过程,他们由此能够按照其意愿在这两个系统内展开竞争。在美国,这个过程经历了几代人,通过制宪横跨殖民时代并且一直延续到19世纪。事实上,直到19世纪中期,大约在1840年代,政治上通过合法反对党展开政党竞争的观念才开始出现(Hofstadter,1969;NWW,第6章)。同样,允许任何人组建公司的统一公司法也是在1840年代才第一次出现(NWW,第6章)。类似的事件发生在英国的时间并不落后美国太远;在法国,它们发生在1880年代。[page]

三、创立法治的棘手问题

在不同语境下,学者运用“法治”这一术语代表了不同的事物,有时,这一标签包含了所有的好事,包括良好的治理、民主和人权。在本文中,我要强调法治的两个核心属性:第一,法律的非人格化属性,即法律的确定性和可预期性,包括政府不能任意滥用法律来对付个人、透明度以及政府在法律面前必须把个人作为公民来平等对待。第二,法治的动态属性,它要求国家在未来也能够尊重法治的上述属性,即便经过了政府更迭之后。按照这一定义,自然国家几乎无法创立法治。首先,该定义与典型的由人格化关系主导的自然国家形成了鲜明对比。在自然国家,人们的身份决定了他们被对待的方式,国家对待有权势的个人和集团尤其不同于弱势者。譬如,公爵A的特权不同于公爵B和C的——无论是法理上的还是事实上的,而且,所有公爵的待遇也不同于武士,更不必说所有农夫了。

第二,自然国家难以创建法治所必需的可预期性。由于这些国家建立在统治联盟之上,一旦统治联盟的需求和权力关系发生变化,那么,规则、政策、权利和特权就都要随之而变。同样,由于缺失永续性,自然国家要对长期的规则、制度和政策作出承诺就难上加难。

第三,自然国家常常似乎独断专行。这种行为典型地体现了自然国家统治联盟的逻辑。譬如,随着不同联盟成员的命运盛衰,统治者也会调整其权利、特权和租金,即在不同成员之间对它们加以再分配。

从开放进入的视角来看,这些选择似乎很专断,政策和权利看上去与统治者的选择联系过于紧密,而统治者作出选择似乎不是基于规则而是依据一时的好恶。个人和集团的人格特征和权力特征决定着国家对待他们的行为。这一行为体现的是自然国家统治联盟的逻辑力量,而这与法治是完全对立的。

最后,也许最重要的是,法治涉及动态属性,因为法律的确定性问题关注的不仅仅是今天法律为何物,而且也关注明天它将为何物。在开放进入秩序中,我们把法治的这一特征视为当然,但是那些生活

在自然国家的人却无法这么看(在开放进入秩序中,这一动态属性并不总能得到保证。小布什当局对嫌疑恐怖主义者的处理方式证明,在边缘状态,当开放进入秩序面对困难局面时这些规则可能会受到损害)。

动态问题提出了若干需要关注的方面。首先,从经济或政治的观点看,需要考虑政府的剥夺行为。任何类型的投资者都不会只关注当下的规则,如产权或税率,而会更关注明天规则怎么变。从今天的规则看有利可图的投资到明天就未必如此,尤其是,如果政府采取机会主义行为,运用政策工具来剥夺有价值的投资时更是如此。譬如,加纳的农民担心,按照当前的税率看他们对咖啡树进行长期投资是有利可图的,但是等到咖啡树长成后开始结果时,政府便会提高税率来盘剥他们。

第二,政治的复杂性涉及统治联盟或领导人变更问题:自然国家很少有制度可以约束新的统治联盟及其领导人遵守今天的规则。这一点在威权政体下特别难。正如下一部分要讨论的,该问题与创立一个永续国家的问题紧密相关。

可信承诺概念为解决上述两个问题提供了答案。国家难以简单地宣布那些非人格化的规则和权利,因为它们的统治者或那些继位的统治者明天就可以改变这些规则和权利。要建立一个今天和明天都会尊重规则的国家,需要具备以下两个特征的制度:第一,这些制度必须约束国家以及政治家、法官和官僚尊重规则和权利;第二,它们必须约束社会中所有重要人物都尊重宪法规则。尤其是,任何可以使用暴

力或能够推翻当政者的个人,必须有充分的动机克制自己不这么做。同样,那些掌权者也必须有尊重规则的激励,包括尊重反对党的权利,以及如果在一个民主社会,失去大选的掌权者会放弃权力。这些激励与创建永续国家所必需的可信承诺以及法治的动态属性都密切相关。不幸的是,这类可信承诺在大部分自然国家都不存在,通常只出现在那些开始转轨的国家。

四、西方国家历史上法治的出现

法治的出现与自然国家向开放进入秩序的转轨是同时发生的。自然国家只有有限的能力提供法治;它们不但无法对那些提供确定预期的制度和规则作出广泛的可信承诺,也产生不了平等对待最大多数群体公民的非人格化规则。尽管法治要求国家以非人格化方式对待公民,自然国家对待人们的方式却是人格化和差别化的。自然国家还强调权力,而且,伴随着权力结构的变动,不但统治集团内部的成员资格会调整,特权、租金、制度和政策也被会调整。

从17世纪英国统治联盟的变化中,我们可以观察到这些调整,斯图亚特王朝的国王们在不同的小集团之间重新分配权力和租金,即便在一些现代的自然国家也是如此。自然国家无法维持最大多数群体公民的非人格化权利,确保他们在法律面前一律平等。当今的自然国家根本约束不了接班的政府当局。一旦自然国家的统治者为适应变化了的外部环境而调整统治集团时,先前约定的权利和改革就会落空。因此,即便自然国家当前的政府制定了合理的改革方案,它也无法约束自己或继任者坚持这些改革。

不过,一旦达到启动条件那些自然国家就会进入转轨过程。所有三个启动条件对法治的出现都至关重要。第一个启动条件是针对精英的法治,其中各种形式的精英特权转变成了精英权利。我们来分析一下早期英国的中世纪历史。征服者威廉1066年入侵成功后,作为国王马上把各种土地权利分封给了来自诺曼底的追随者。这种权利的分封并没有取代既有的地主,而只是要求这些地主向新来者缴纳贡税和分享租金。在这些受封者死后,土地权利又回到国王手中,他可以把土地权利归还最初持有人的后嗣,当然通常会要求支付一笔款项。不过,国王也可以对土地权利进行再分配。譬如说,假如最初持有人家运衰败(后嗣被认为是懦弱之辈)而有人却兴旺发达了(讨得国王的欢心和应得奖赏),国王可能就把土地授予其他人而不是最初持有人的后代。在这里,自然国家维持统治联盟的要求决定着土地权利的分配,这是一个有利于强者的特权体系而不是一套权利。那个时候的英国还是一个脆弱型自然国家,除了国家就几乎没有其他组织。

随着时间的流逝和关系的稳定化,与国家有关的新制度和组织逐渐成长起来。尽管国王试图保持土地使用权方面的灵活性,那些大领主们却把规则的稳定化视为他们的共同利益。更重要的是,如果权利能够得到更大的保障,那么,社会财富将增长,换言之,包括国王在内的每一个人的状况都将得到改善。的确,经过一个漫长的时期,土地继承方面的权利变得更加有保障了。

同样的情形也出现在一系列关于土地的广泛的权利上。我们来看看另一个例子,按意愿遗赠财产的权利。尽管在中世纪的英国,后代可以继承土地,然而,法律不允许土地所有人在几个继承人之间灵活地划分土地,或者有条件地遗赠土地。如果达不到条件,土地就将转给其他继承人。同样,社会精英按照意愿遗赠财产的有保障而灵活的权利,其形成也经历了数个世纪。最后,经过很多个世纪,土地权利才慢慢变得有保障起来,随着英国在17世纪成为一个成熟型自然国家并且开始达到启动条件,这一权利才变得相当可靠。

最后一个例子,我们看看出售和交易公司股份的权利是如何出现的。最初,公司股份是作为一种与某个特定公司关联的特权而被创制出来,以便于获取与特定机会有关的租金,如东印度公司或英格兰银行。然而,一旦公司创立起来,其股份持有人便有动力去促成可以交易股份的权利,并将这种权利扩展到让相当大一部分群体来拥有,因为这样做可以提高他们股份的价值。换言之,尽管一开始这些公司作为自然国家的产物是人格化的,然而,它们提供了创立非人格化证券市场的激励,以便提高企业的价值并加大所有者资本的流动性。

所有上述案例都详细说明了精英特权是如何转变为精英权利的。每个案例也涉及国家的转轨,因为它要创立一个执行这些权利的体系,从而达到了为社会精英提供法治的状态。

第二个启动条件,即永续的国家和组织,对法治同样至关重要。不幸的是,研究文献基本上忽略法治的这一关键方面。其中的部分原因是既有的文献未能深入研究如何维系法治这一问题。

简而言之,永续国家的缺失使自然国家未来的执政者可以不尊重遗留下来的规则、法律和制度。自然国家会随着环境的变化而作出调整,从而违反法治的基本特征。因此,永续性便成为国家坚持法治的一个显而易见的条件。事实上,强调法治的许多重要历史人物曾经详细表述了与这一逻辑相符合的观点。当亚利士多德(Aristotle,1988,第90~91页)在其《政治学》中谴责人治而不是法治时,他似乎也是指前者缺少永续性。同样,约翰•洛克(John Locke,1980 [1690],第17页)在其《政府论(下篇)》中写道:“在政府统治下,人们的自由有固定的规则可以遵守,对社会上每个人都是相同的,由建立在该自由之中的立法机构所制定……而不必受制于其他人变化无常的、不确定的、专断的意愿。”这些观念依赖于法律的确定性,它本身又依赖于国家的永续性。

相比于开放进入秩序的统治者,自然国家的统治者只承认相对更少的可信承诺,他们会设法取消或废止那些让他们感到不快的法律和制度。俄罗斯前总统普京在他的国家就是这么做的,把一个拥有很多独立于国家的组织的成熟型自然国家倒退为初级自然国家,组织要想生存下去就需要与国家形成更密切的关系。许多曾经保持独立的私人组织失去了独立性。同样,许多曾经对前总统叶利钦温和制衡的政治制度,要么消失了,要么大为削弱了,包括俄罗斯杜马、各州州长、新闻媒体,以及公民社会。这些制衡机制的缺失使普京可以搞掉其政治反对派,从而无可置喘地控制俄罗斯,即便在他名义上卸任总统,并让继承人梅德韦杰夫通过选举当选为总统职务后也是如此。正因为这些制度缺乏永续性,因而可以被废除。委内瑞拉总统查韦斯在其国家也实现了类似不彻底的转轨,津巴布韦的穆加贝总统也是如此。1930年代,希特勒策划了同样的然而更加灾难性的转轨,把一个成熟型自然国家——魏玛政府变成了一个初级自然国家——纳粹德国。这些领导者通过取消联盟其他成员(不再需要他们的支持了)的特权而达到巩固其地位的目标,以适应变化中的外部环境,如经济萧条或显著的国家收入增长(这种环境变化的集合很大,North(1981)称之为“相对价格的变动”:人口的变动,自然灾害、爆发战争,以及新技术的发明)。

形成永续性需要建立各种可信承诺,据此统治者和统治联盟愿意尊重既有的制度和权利。可信承诺生成的激励意味着,制度和权利不再依靠当权者个人或统治联盟成员的人格特征。统治者、政治家或执政联盟即使发生变化,国家的制度和公民权利也能继续存在,从而法治的基本元素可以得到维持。[page]

鉴于永续性是法治中最具创新的内容,我对这个概念给予一些说明。首先,我们分析一个永续国家,即先行者中的英国在1688~1689年的光荣革命中,是如何达到第二个启动条件的。这次革命不是一次废除一个国王而迎来另一个国王的简单政变,而是一次宪政改革,由此,以前四分五裂的英国精英们解决了他们间的许多分歧,他们在那个世纪的大部分时间里为了这些分歧而争斗不止(包括1640年代的严酷内战、1649年砍掉国王的脑袋、议会制共和国的建立与失败,以及1660年君主政体的复辟)。分裂的精英们解决纷争的方式是对作为统治联盟首脑的国王权力设置许多限制,而且这些限制是实际有效的。尤其是,议会法律的地位和议会对征税的控制变得神圣不可侵犯,而在前一个世纪,这两个方面都是充满争议的。光荣革命的一个成果就是《革命稳固法》(RevolutionSettlement),它宣布任何国王如果忽视议会法律都将冒被废黜的风险(Jone,1972,第318页)。新的共识创造了将国王约束在新规则上的可信承诺。

在精英们联合起来反对王权这一威慑的支持下,《革命稳固法》形成了永续国家的核心内容。议会法律现在不但可以约束在位的作为自然国家统治联盟首脑的国王,更重要的是这一法案同样也约束了未来的国王(Weingast,1997)。

谈判制定《革命稳固法》的议会党人是后向思维的,旨在解决上一个世纪的问题。但是,由于赋予了国家永续性,制度变迁产生了深远的前向效应。

永续效应明显地体现在三个重要实例中。首先看看主权债的发行问题。在光荣革命发生前,主权债代表国王与借款人之间的自然国家的人格化交易。作为凌驾于法律之上的君主,是否向贷款人还钱取决于国王的选择。降低利率、拖延还款,或者根本就不还钱,这都由他说了算。因此,国王只能得到有限的借款,因为借款人只会借给他有限的资金。光荣革命以后,新的债券发行属于议会法律范围内的权限。法律上,这意味着要改变债券条款需要议会通过新的法律。如果国王单方面寻求改变债券条款,比如拖延利息的支付,他将违反议会的法律。新的制度安排极大地提高了国王改变债券条款的成本:无视议会法律将可能被废黜。由此,新的制度安排就激励国王要尊重债权人,贷款的偿还变得更加可信了。随着还款可信度的提高,政府可获得借款的数量急剧增加。政府借款在很短的时期内(1689~1697)以大幅增加,从大约占预估GNP的5%提高到大约40%(North和Weingast,1989)。这些借款帮助英国在光荣革命发生时开始的与法国的战争中抵制住了法国,使它未能将被废黜的国王送回到英国(还包括其他事情)。

第二个事例可能对法治极为重要,既独立的司法。这一独立性是当今自然国家最难以达成的制度之一。尽管许多发展中国家在宪法中宣布司法独立,但是鲜有做到的,大多数发展中国家的领导人在感觉不自在时便会损害司法的独立性(当今发展中世界的自然国家操纵司法的现象相当普遍。包括委内瑞拉的查韦斯、阿根廷的前总统卡洛斯• 梅内姆、巴基斯坦前总统穆沙拉夫、印度前总理英迪拉•尼赫鲁•甘地,以及俄罗斯的普京)。事实上,17世纪斯图亚特王朝的国王们长期公然解雇那些约束他们的法官,著名的有首席大法官科克(Coke,1616~1617)和库鲁(Crew,1627)(参见Hirst,1986)。国王个人对政府的日常运行负责,由他向法官支付薪酬。法官们必须迎合国王,斯图亚特王朝的国王经常运用他们的权力来影响法官的决断。最后,被解雇的威胁迫使法官不得不顺从。光荣革命后法官变得更加独立于国王。1701年,议会通过《嗣位法》(Act of Settlement),正式赋予法官独立于国王的权力。同样,是国家的永续性保护了法官的独立性。作为统治联盟代表的议会,以制定法律的正式方式承认了法官独立于国王,以此保护法官。国王对法官的干预将违反议会的法律,从而可能被废黜,这样,法官就获得了相当大的独立性。通过对许多事件的详细研究,有学者(Klermen和Mahoney,2005)以统计证据证明了该法案的重要性。

第三,永续国家的一个重要含义是它能够创立永续组织。这些组织极大地增加了社会可以创造的财富。譬如,永续性允许保险公司集中大量风险,从而显著降低了个人和企业的风险。永续性还允许企业集中资本,成为开展长期投资的组织,其存续期限可以超过既有合伙人的生命。由于合伙制企业要求任何合伙人死亡时必须进行重组谈判,它们要从许多投资者那里大规模募集资本将变得困难重重。更一般地,永续性在一个社会确立长远视野的过程中发挥了核心作用。众所周知,短视往往导致国家领导人的决策带来糟糕的经济后果(North,1981,第三章;Bates,1983;Olson,1993)。缺乏长远视野极大地阻碍了社会开展长期投资的能力,而长期投资才能带来长期经济增长。简而言之,如果国家不具有永续性,只有短期视野,那么,投资者也不会有长远视野并进行长期投资。永续国家不存在,永续组织也就不可能存在。

因此,形成永续性是法治的一个核心特征。它是建立一个超越个人人格化统治的国家所必需的组成部分。人格化统治之下的自然国家,其制度和政策依赖于统治联盟的人格特征和谁在统治这个国家。形成永续性需要可信承诺来制度化政治和社会机制,这些机制激励政府官员和公民尊重规则,不但是当前政府的官员尊重规则,将来的官员也会如此。对于满足第三部分所论述的法治定义的两个条件而言,这些机制显然是必须的基本要素。

第三个启动条件,即对军队的统一控制,是法治的另一个明显前提。事实上,正如NWW(第五章)所表述的,如果这个条件没有劳固地建立起来,另外两个启动条件也将难以维持。没有对军队的统一控制,那些能调动军队的人就可以攫取他们想要的东西,即便不是任何时候,至少当外部环境对他们有利时可以如此。只要仍有可能发生这类军事干预,法治就无法保持。如果握有暴力的强人能够规避法律,法治必然是不完备的。尽管这个启动条件是三个条件中最重要的一个,我们却知之甚少。

总 结

法治的出现与自然国家向开放进入秩序的转轨密切相关。代表转轨开始的三个启动条件,每一个都是实现法治所必需的。自然国家很难建立和保持能够维持法治的制度,它们不能在非人格化基础上提供社会保障。永续性的缺失意味着它们无法制定长期政策,因此这些国家经常在制度和政策上发生重大转变,无论是在发生了激烈的政变(像1973年智利)或严重的金融危机(像2001年阿根廷和1997年泰国)之后,还是更加迂回的和被拖延的社会转轨后,如当今的俄罗斯、津巴布韦、委内瑞拉、肯尼亚和南非。其中每一个自然国家的转轨都反映了永续性的缺失,只要统治联盟的需求发生变化,为了保持政治稳定(有时,在面对更严重的失序时因为仅仅一点点的政治稳定),国家领导人就可以调整制度、政策、租金和特权。伴随着巨大的政策逆转,这些调整往往成为投资和经济的大浩劫;它们也可能在一夜之间结束自由与民主。这样的情况并不罕见,那些旨在促进法治的制度最终成为调整的牺牲品。

五、为什么发达(开放进入)国家支持法治的规则、权利和制度无法被移植到发展中(自然国家)国家

并不是因为自然国家的人们贪婪、恶毒或腐败才导致这些国家的特权和寻租体系。相反,特权和寻租是为了解决暴力问题。授予握有暴力的强势个人或集团以租金,是为了鼓励他们与统治集团的其他成员合作。相比于无序,所有社会成员都从随后的和平中获益了。

假设抱有最良好愿望的改革者,如推动经济改革的经济学家、倡导选举和民主的民主人士、促进法律改革和公民权利具体化的法学家,来到这个世界。这些改革者都认为他们倡议的改革将改善公民的处境。但是他们错了。原因在于,他们的改革药方不过是开放进入社会的制度和政策。

为了实施这些项目,改革者寻求把一部分开放进入的制度移植到自然国家,却未能理解为什么自然国家与开放进入秩序之间存在系统性差异,特别是,为什么自然国家成不了开放进入秩序?

这些改革总是归于失败的原因有两点:暴力和永续性的缺失。下面我逐一讨论这些问题。

改革尝试通常未能理解暴力在建构自然国家中的作用

改革尝试几乎总是忽视自然国家的政治和经济体系要解决的暴力问题。特权、租金和有限进入等体系不是偶然形成的;它们服务于有价值的和必要的(但是有成本)目标,是用来控制暴力的手段。移植开放进入秩序的制度,如市场、选举和法律体系,无法创立一个开放进入秩序。这类改革已经尝试过成百上千次,但无一成功。问题在于,这些改革试图拆除自然国家的特权体系和有限进入;因此,它们可能导致暴力和失序。这些改革通常并不像改革者所期望的那样使每个人的处境变得更好,反而会导致大家的境况更糟。

让我们来分析一下市场改革。既有的市场特权是激励社会精英不使用暴力的更大特权体系的一部分。取消这些限制的市场改革会消除这些租金;促进对市场开放进入的改革也会消耗掉这些租金。这两类市场改革取消了维持社会精英合作的激励。

因此,发生暴力的可能性提高了,尤其是危机时期。选举改革也有同样的效果,它强化了政治竞争和法律改革,再一次威胁到有助于社会团结的许多特权。这些改革使社会面临发生暴力的危险,因此人们就会抵制改革。悖论在于,不但那些直接从租金上获益的人会反对改革,那些被自然国家的特权所压榨的人也是如此。因为,即使在一个和平社会中受压榨也要好过生活在无序的社会中。基于这一原因,

市场、民主、法律体系等主要的开放进入制度,无一能够直接移植到作为自然国家的发展中国家。这也是为什么世界银行、国际货币基金组织和美国国际开发署花费了上亿美元,怀抱最好的动机,提出了最好的发展建议,却鲜有成功的故事(Easterly(2001)对于援助项目及其系统性失败提供了冷静的评价。该书中文版见威廉• 伊斯特利,《在增长的迷雾中求索》,北京:中信出版社,2004年。——译者注)。

在开放进入秩序中,民主和选举是制衡政府的主要机制。尽管许多成熟型自然国家很久以前就实行了选举,包括阿根廷、巴西、智利、印度、俄罗斯和委内瑞拉,但在这些国家,选举似乎并没有遏制腐败和政府滥用,也没有保护公民权利,或者更一般意义地说,推动法治。事实上,这些国家经常压制反对派的竞争,限制新闻自由、限制对组织的开放进入,这样人们就无法组织起来去支持反对党或他们喜欢的候选人,或那些直接被挡在竞争之外的候选人(有时他们被监禁了)。

研究民主的学者刚刚开始了解民主是如何在开放进入秩序下运作的。大多数新的民主政体都以失败告终。对于为什么有的民主政体取得了成功而大多数未能做到这一点,我们知之甚少。不过,有一种情形是,所有成功的民主国家似乎都降低了政治冲突可能带来的好处。我们可以在1973年的智利、1936年的西班牙和2007~2008年的肯尼亚看到这一点。如果政治冲突的好处太大,一旦强势集团的利益受到合法民选政府的威胁,它就会支持政变或暴力运动来摧毁民主。因此,民主宪法限制冲突所带来的好处,降低了政变和暴力冲突的可能性,使民主政体更能够存在下去(Weingast,2006)。

这一原则也适用于另一种情形,有时我们称之为“悲剧式的智慧”(tragicbrilliance)(Diaz、Magaloni 和Weingast,2008),其中自然国家掌控着非常宝贵的地方公共产品,如供水。这些公共产品的提供

取决于本地公民是否支持政府。如果不支持政府,公民的供水就会被切断。在这一情形中,公民名义上拥有参与选举的自由,但如果他们支持反对派,就会受到政府要惩罚他们的可信威胁,实际上他们根本无法行使自由选择权。一项对墨西哥1990年代市政的研究发现,这些市政当局要从上级政府得到平均80%的预算收入,因此,那些不投票支持执政的制度革命党(Institutional Revolutionary Party,以西班牙语首字母缩写词PRI而知名)的地方,就只能获得不到1/4的预算资金(Diaz、Magaloni 和Weingast,2008)。制度革命党在长期执政期间(1930~2000年),运用这种技巧来迫使选民支持它。同样,罗德里格兹等人(Rodriguez,1995;Ward,1995)也表明,当最早两个自治市选举出反对派市长后,他们的预算马上减少了50%。这一体制迫使偏向反对派的公民不得不支持一个腐败的政府当局,它的确体现了一种政治智慧,但这是一种悲剧式的政治智慧。

相反,开放进入秩序以公民资格而不是以政治支持为基础,非人格化地提供地方公共产品。公共服务的非人格化提供降低了权力的好处,从而防止政府当局通过威胁要停止供应有价值的公共产品或服务来干预公民的选择。因此,在自然国家选举的运作方式不同于开放进入秩序,它们通常实现不了民主的理想而归于失败。

永续性的缺失

创立法治的核心是要创立一个永续国家,其制度、规则和政策不依赖于当前官员和统治联盟的人格特征。发展中世界自然国家存在的问题是,它们几乎无一是永续国家。我们看一看那些最制度化和最复杂的自然国家,即NWW分析框架中所谓的成熟型自然国家。许多成熟型自然国家都制定了宪法,详细说明了分权体制,包括选举、立法、总统和独立的司法。问题在于,这些制度从未像宪法中规定的那样运作,或者说像在开放进入秩序中那样运作。几乎所有的成熟型自然国家,如阿根廷、巴西、智利、印度、墨西哥、俄罗斯和委内瑞拉,在最近30年里都出现过宪政的崩溃或宪政制度被颠覆。在这些国家,对组织的开放进入并不存在,这意味着缺乏一个公民社会来监督政府官员。没有一个有效的司法体系,立法机构也无法有效监督行政当局,也就是说,没有任何机构能执行对行政当局的法律限制;自然国家腐败的司法体系也阻碍了分权体制发挥效力。

永续性的缺失意味着,不存在可以约束政府官员尊重政治制度及保护权利的可信承诺。一旦这些制度或权利让政府官员感到不自在,他们便忽视、攻击或废除这些权利。前面我提到过普京治下的俄罗斯的例子。近年来,许多拉丁美洲国家的领导,包括委内瑞拉的查韦斯和阿根廷的梅内姆总统,都藐视过它们的最高法院。或者对最高法院的裁决视若无睹,或者像斯图亚特王朝的国王那样,解雇不作出有利裁决的法官;或者在最高法院塞满顺从的法官,从而得到合意的裁决。1970年代,尼赫鲁在印度也是这么做的。许多非洲的领导人也同样如此。

伴随着其他启动条件的缺失,大多数自然国家也缺乏永续性,这有助于解释为什么在过去长达40年的时间里,试图将市场、选举和司法体制移植到绝大多数自然国家的改革并未给整个发展中世界带来繁荣的市场、有活力的民主和独立的司法。这些改革也许勉强维持几年,但都难以持续。一旦遇到危机,自然国家通常将它们弃如敝屣。

我们用几个民主失败的例子来对此详加说明。譬如,当在位的政府拒绝接受选举结果(或通过舞弊来继续留在位子上),或者反对党通过暴力获得权力。这两种情形的任何一种都会导致作为社会基本规则的法治被抛弃。这样的例子比比皆是:1936年西班牙第二共和国陷入内战,1973年智利发生剧烈政变,以及1988年选举中墨西哥革命制度党的选举舞弊。

最近肯尼亚发生的事件也是一个很好的例证。许多观察家曾经以为肯尼亚已经走出绝境,通过1990年代早期到21世纪初的一系列改革步伐,从丹尼尔•阿拉普•莫伊(Daniel arap Moi)的残酷专制统治转变成了民主体制。新的组织和公民社会勃发,由此又产生了多项经济改革和经济增长,直到2007年,肯尼亚似乎已成为非洲撒哈拉地区的希望象征。然而,2007年底的选举之后,这一进程基本中断。部分原因在于,掌权的好处太大,执政党大搞选举舞弊,拒绝放弃权力,结果招来大范围的暴力行为。

肯尼亚改革进程的中断表明了本文所强调的法治的动态问题。自然国家可能会出现一时的改革、民主和经济增长,然而,永续性的缺失意味着,一旦局面变得困窘,面对更大威胁时,当政者或掌握暴力的非政府人士就会破坏规则,以此作为谋求更多私人利益的工具。坚持法治并不是简单的当前规则为何物的问题,而是是否存在永续性和可信承诺,从而这些规则在将来也可以维持下去的问题。

当今的自然国家与历史上的转轨有何不同

当今世界,开放进入秩序的存在使得经济发展和创立法治这一问题有所变化。显然,开放进入秩序的存在使我们可以理解,按照不同于第一批先行国家的历史转轨道路,自然国家可以获得怎样的经济成就。然后,悖论的是,开放进入秩序的存在,加上全球化,减少了当今许多自然国家对法治的需求。原因在于社会精英和中等阶级可以从外部,即开放进入秩序国家获得可信承诺,如把钱存到开放进入社会的银行而不是本国银行,与跨国公司合伙,这些跨国公司往往以投资为诱饵获得保护其投资的特殊待遇(North、Wallis、Webb和Weingast,2007)。

六、结 论

法治的核心特征:建立确定性和法律面前的平等性,消除权力的专断滥用,不仅需要传统观点所强调的法律的至高无上性,更需要法律的动态属性,即法律不但今天有效,明天也同样如此。因此,法治的维系需要永续性。要想长久保持法治,国家就必须转变为永续国家,即国家各项制度的存续期限必须要超越这些制度的创立者的生命,这样一来,政府官员的人格特征就不再那么重要了。要具备这种能力,需要适当形式的可信承诺,它们激励政府官员尊重这些制度及其所保护的权利,这样政府的更迭就不会导致制度和权利的重大改变。

这一分析视角阐明了为什么把法治移植到发展中国家如此困难,以及为什么发展中国家常常积极抵制那些创建法治的努力。 自然国家通过将特权或租金赋予强势成员,来解决暴力问题。这些国家会随着环境的变化调整特权的分配。环境的重大变化,比如危机之后,往往也要求对特权、制度和政策进行重大调整。这些调整常常伴随着暴力或暴力威胁。政府垮台、政变发生、权利被更改、资产被没收、宪法被篡改或被忽视,政策也被转向。自然国家还缺乏一个永续国家。永续性的缺乏意味着这些国家不具有必需的可信承诺来激励政治人物尊重宪法规则,从而在这些国家维持大多数权利和制度变得困难重重。

即便自然国家采用了正确的民主宪政条款,如权力分立、对个人权利的明确表述,如果不能建立一个永续国家,它们也无法长期维持这些条款。绝大多数改革的问题在于,它们试图直接把开放进入秩序的规则、权利和制度移植到自然国家。由于未能改变自然国家的基本结构和激励,这些努力几乎总是以失败告终。一旦自然国家面临危机,它们就会不可避免地发生剧烈的变动,导致对制度、规则和政策的重大修订,法治也就很难维系。

要实现法治,自然国家必须从有限进入秩序向开放进入秩序转轨。这意味着脆弱型自然国家必须首先变成初级自然国家,初级自然国家必须转变为成熟型自然国家,而成熟型自然国家在具备了启动条件后开始转轨。只有在这一发展阶段,自然国家才能开始创建有利于法治的制度和组织基础。

因此,本文的主旨也许有些悲观。它认为创立法治涉及从有限进入秩序向开放进入秩序的转轨,这个过程将异常艰难。历史上,自然国家一直占据优势,直到今天,它也是所有国家类型中数量最多的一种。自然国家已经存在了一万年之久,如今,只有二十多个国家成功地完成了这一转轨,而且,它们大多集中在欧洲。

作者简介:巴里•温加斯特,斯坦福大学政治学系Ward C. Krebs家族教席教授,胡佛研究所高级研究员。

译者简介:黄少卿,上海交通大学安泰经济与管理学院。

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