季卫东先生在《宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析》一文中认为,宪政的本质是试错的制度化。文章从宪政的永恒悖论谈起:没有法律就没有自由,而法律本身就是对自由的限制。从民主自治的角度看,法治很有可能被认为是没有意义的口号,但若没有法治,民主的航船就很容易被群众的激情潮流所颠覆。在维持宪法的恒久性的意义上,立宪活动其实意味着某种瞬间的特权——参与宪法制定的人们的意志可以等同于全民的公意。民约宪法只不过建立在一次性投票的基础上,对于没有参加表决的未来公民,宪法的正当化机制并不是社会契约的缔结,其最高效力来源于历史的强制。作者由此展开了对宪法最高效力的正当性的探讨——实际上并未参与制宪投票的“未来公民”凭什么要接受这“历史的强制”?

季先生追根溯源至现代宪政体制的根基:自然法。“实在的正义来源于自然的正义,而宪政正义必须包含以上两个方面,使国家法秩序与自然法秩序保持协调一致。因而自然法也可以被理解为存在于国家法的外部,作为检验国家法是否符合正义的尺度。”“外在的自然法与国家法内部之间当然需要有连接点。这,就是社会契约的假定及其现实的表现形态――宪法。因而具体法律规范的正当性判断就可以在相当程度上被转换成根据宪政正义所进行的合宪性判断,外部根据与内部根据在这个顶点上合二为一了。”由此推论,现代法治体制的构成原理呈现出效力等级性的、以宪法规范为最高顶点的金字塔型的结构,这便是凯尔森的宪政结构理论。凯尔森虽不承认有超越于法律之上的主权者,但他在强调议会立法权的同时,也肯定三权分立的机制。可以将凯尔森的理论概括为“国家权力结构多元化,法律规范体系一元化”。

中国的传统机制恰恰相反,权力结构高度集中,而规范体系的形态则类似于阴阳两仪的“太极图”:“在德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及其他两类不同性质的矛盾的解决方式之间,始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态,建立在情、理、法这三种不同规范之上的公共秩序的构成原理是以周而复始、物极必反的循环性为基础的。”正如民国时的法学家王世杰和钱端生所总结的:“一切法律既由君主制定,则一切法律之效力相等,当然成为一种自然的结果。所以就法律的效力言,中国法律历来并无等级可言。例如唐六典与唐刑律,明会典与明刑律,清会典与清刑律,俱是效力相同,不生统属关系。”

“金字塔”与“太极图”间的这种天壤之别使我们不得不思考:在中国应如何推行宪政改革?能否找出一条连接“金字塔”与“太极图”的媒介物?季先生想到了卢曼的法社会学理论。卢曼认为法治秩序中存在着一种自我指涉、自我塑造式的反思机制:“在他看来,法固然呈现出封闭型等级结构,但却有启阖自如的灵巧之处,即具有以封闭结构为前提的开放性——用他自己的话来说,在规范层次是封闭的,在认知层面是开放的。也就是通过实践理性来正确把握外部环境的事实性变化及其影响,把这些认识转化成系统内部的因素来消化处理,并对变化了的规范关系进行相应的调整和改变。”

在“金字塔”与“太极图”间加入一种反思机制后,季先生终于得出——宪政的本质是试错的制度化:“以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的,是暂时的、可变的……与此相关,法律是否符合正义也需要在社会实践中根据事实反复进行检验和调整……虽然从规范效力等级的外观上看,宪政和法治的体制好像一座巍然耸立的金字塔。但它其实是或者说可以转化成一个动态系统。”

卢梭但季先生接下来却由“宪政的本质是试错的制度化”这一论题得出,作为法治秩序等级性结构的顶点的根本规范,其正当性根据就存在于“实践是检验真理的唯一标准”的命题中。这未免让我大跌眼镜,有鲜花插到牛粪上的感觉。虽然季先生一再强调程序正义,但殊不知,无视价值尺度的实践恰恰是最不讲程序、最肆意妄为的。将宪政制度降低到狭隘的、具象的实践认知上,这样的宪法也只能是任人把玩和涂抹的一纸空文!

我同意“宪政的本质是试错的制度化”,但必须说明的是,宪政所“试”之“错”只能是带有相对性的、很大程度上都是时代发展使然,对不适应时代发展变化的滞后思想和陈旧机制的一个除旧布新的过程,我坚决反对将这试错的机制庸俗化为惟实践是瞻的命题。宪法规范的正当性到底体现在哪里?要回答这个问题,我们必须弄清楚——宪政的本质是试错的制度化——这到底是一种什么样的制度?

回到那个宪政的永恒悖论。它体现的是自由与法治相矛盾的一面,具体到民约宪法的正当性问题,它其实在一定才程度上隐含着另一对相辅相融的矛盾体:民主与共和。简言之,相对而言民主更倾向于平等和个体权益,共和则更倾向于平衡和整体权益。就现代普世文明而言,前者的理论表现以卢梭的社会契约论为代表,以议会至上为政体建构原则;后者则见于孟德斯鸠的三权分立理论,以权力制衡为政体建构原则。

孟德斯鸠纯粹的民主意味着全体公民投票权的滥觞,全体公民亲自参与和掌管国家的权力事务,它往往导致议会专制或多数人的暴政,造就出民主掩盖之下的专制制度。实例如苏格拉底被处死、法国大革命议会等等。正如王天成先生在《论共和国》一文中引述孟德斯鸠《论法的精神》中的话说:“民主政治原则腐化的时候,人们不但丧失平等的精神,而且产生极端平等的精神。极端平等的精神使一个民主国走向一人独裁的专制主义。”这种纯粹民主的弊病和民主政治原则的腐化,对中国人而言可谓有着切身的体会。古代的共和城邦也一度只是贵族间的权力平衡游戏,直至自由选举权得到普及后,才产生了现代意义上的民主共和国。此时民主的意义在于对政府的监督和控制。

站在“未来公民”的角度对宪法正当性的质疑,正是一种纯粹民主诉求,回应质疑的法宝便是:共和。我们必须明白,民主只是手段,而非目的。如果将宪法理解为仅仅是全民投票,那无疑是对宪政主义最狭隘化的解读。宪政主义是妥协的艺术,宪法是妥协的产物——个体与整体、平民与精英、平等与平衡的妥协。公民接受宪法及政府保护和约束的同时,也享有本着宪政精神对这种保护和约束提出异议的权利——这便是宪法规范正当性的体现。它暗含着民主因素与共和因素的碰撞,具体表现为宪法解释、宪法修改、司法审查和公民不服从运动等等。

我很同意王天成先生所言,宪政是自由主义、共和主义、民主主义和法治主义四者的激荡融合。可以把宪政比作一艘大海上的航船,民主与共和共同掌舵,法治是指南针,自由是航向——这便是“试错的制度化”:以自由为目的,以法治为轨道,民主因素与共和因素的博弈、妥协和相融。此时,凯尔森的“金字塔”、中国传统的“太极图”和卢曼的反思机制,才真正融为一体。

毋庸讳言,中国若要推行宪政,当务之急是保障司法独立和确立司法审查制度。三权分而制衡,落实公民普选,建构真正的宪政之下的民主共和国。

2007年12月

《吾诗已成》

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