荀路:为何“先审后斩”?(下)——西方法治漫谈之四十五

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然而,当和平降临,战争暴力隐退,即使刀枪未必锈蚀于库中,战马未必悠然于南山——军事暴力依旧有存在的必要。但是,维护社会公平正义的主角却必须由国家(或国际社会)的司法暴力所扮演。而在法秩序的架构中,司法暴力——军事暴力亦无例外——却必须要绝对置于法的威权之下,如此才能获得自身正义的依据,也才具有正义的价值。换句话来说,在一个正常的社会里,国家(或国际社会)的暴力之所以正义,根源于它受法秩序的支配和对法秩序的服从,而绝不是相反。如果将暴力凌架于法的威权之上,暴力将丧失正义的依据,每一次斩杀,只会是对法秩序的一次反动; 而所谓的“正义”则将沦为暴力的奴仆,唯一的作用不过是在每一次斩杀后为暴力擦拭血污。

国家(或国际社会)对于司法暴力的发动,必须通过法律的正当程序,这是法秩序的一条铁的规则。那种“不审而斩”,无论怎样自诩为正义,其实是不择手段使用暴力之战争逻辑的延续。如果说,在战场上与强敌以命相搏之时,正义者难以顾及斩杀的规则,即使国际社会公认的战争法则也无法束缚,尚有可以宽宥的理由,那么,在强敌已经丧失了继续暴力的可能而成为阶下之囚,依然不择手段将其斩杀,便是绝对不可接受的。这种暗夜下操起的刀斧,没有经过法的程序的检验,缺乏法律在形式上的允准,人们无法观察到其应当具有的合法的表征,正义与否其实是无法判断的; 更令人不安的是,“不审而斩”作为不受法律制约的“司法”暴力,其实只会异化为一柄可以四处挥舞任意斫杀的专制利斧,无论掌握者曾经如何的正义。

事实上,“不审而斩”作为一种与公平正义的法秩序极不和谐的声音,出现在第二次世界大战末期是极为短暂细弱的,和者无几,且瞬间随风而逝,几乎没有掷下更多的回响。然而人们的确听到过它,非但如此,还听到它发自于与纳粹法西斯顽强抗争的丘吉尔先生之口,这就让人们无法不感叹战争逻辑惯性的强大,也无法不对它曾经预示的巨大危险可能感到心悸。说来很有意思,二战即将结束的1945年7月,时逢英国大选,在抗击纳粹法西斯战争中功勋卓伟的丘吉尔落选了,让出了首相的位子。一种传统的说法是,选民们认为丘吉尔在战争时期过于专横独断,如果在战争结束后继续领导国家,有可能危害到英国的民主制度。倘若我们联想到丘吉尔先生“不审而斩”的主张,无疑会接受这样一种解释的。

1946年6月26日,纽伦堡国际军事法庭总检察长罗伯特.约翰逊用下面一段话讽刺性地总结了被告们的自我辩护陈词:

“希特勒的政府是由这样一群人物组成的: 一位既对他自己一手创建的盖世太保毫不知情,又想都没有想过屠犹行动的二号人物(戈林); 一位只代表希特勒传达命令,本人却连这些命令读都没有读过的无辜的三号人物(赫斯); 一位对当前局势和外事同样一无所知的外交部长(里宾特洛甫); 一位陆军元帅,只对国防军(1935–1945)下达命令而已,从没考虑过他的这些命令会带来什么样的结果(凯特尔); 一位国家保安总局局长,确信他的盖世太保和党卫队只不过在做着与交通警察同样的事。如果你想说这么一群人无罪,那就无异等于说,根本不曾有过战争,一个人也没有死去,一切罪行都是子虚乌有。”

1945年9月30日,判决终于公布了。法庭对纳粹反人类罪的评价是:“无论其程度还是其详情细节都是耸人听闻的”。希特勒是无力一个人挑起一场世界战争的。他需要一些国务活动家、军事顾问、外交家和经济学家的合作。如果这些人是明确其目标并为其提供了帮助的话,那他们就是参与了这项由他们亲手制造的罪恶。

1945年10月1日,纽伦堡欧洲国际军事法庭宣读了长达250页的判决书。22名被告中12人被判死刑,3名无期徒刑,4名有期徒刑,3人无罪释放。法庭驳回了被告提出的主要辩护: 第一,法庭驳回了只能指控国家而不能指控个人犯战争罪的论点; 法庭认为,破坏国际法的罪行是由人犯下的,只有惩治犯下这种罪行的个人,国际法的规定才会得以维护。第二,法庭驳回了所谓审讯和判决都是“咎既往”的论点; 法庭认为,被告这些行为在第二次世界大战以前就已经被认定是犯罪行为。

10月4日,《南德意志报》记者威廉.苏斯金德写下了这样一段寓意深刻的文字:

“我们德国人没有借口可找。审判以其严峻、冷静、迫切,没有给我们留下一丝一毫回避的余地。审判敦促我们经受住考验,找准自己的位置。它在观望着,在人类命运这场大棋局中,我们的下一步又将会怎么去走。如果我们漫不经心,无动于衷或者不作任何回应的话,我们就真的完了。”

如果说,“不审而斩”是对战争逻辑的一种延续,那么,胜利者终结战争的逻辑,回归于公平正义的法秩序,首先便是使用“先审后斩”开启的。就二战而言,这个开端的基石,则是由盟国组织的国际军事法庭所进行的两次大审判——纽伦堡审判和东京审判——牢牢安放在焦土和废墟上的。虽然直到今天,对于这两次大审判的某些问题(例如,适用法律是否“追溯既往”,是否有违“罪行法定”的原则,审判是否符合司法管辖权,以及审判是否彻底,等等)仍会听到不同的声音,但不可否认的是,就整个审判而言,它向世界所展现的至少是截然不同于战争逻辑的公平和正义。

比如说,我们看到了在针对21名纳粹头目的第一次纽伦堡审判中,有几个重要的数字: 自审判开庭至最后判决历时248天;“有33位证人到庭,因起诉受到法庭盘询; 有61位证人为19个被告的辩护作证; 另外还有143个证人通过询问而为被告的辩护提供证词。整个审理过程和记录均使用了四种语言——英语、法语、德语和俄语。每天,法庭都根据起诉方成员和被告方所有律师的要求,提供其需要的语言的审判副本。单是英语的诉讼副本就长达一万七千多页。在准备审理期间,在盟军获取的德国文件中,有多达十万份文件被查看,其中有大约一万份文件被挑选出来,作为可能具有证据价值的文件而被重点审查。在这些文件中,约有四千份被翻译成四种语言,并在审判时全部或部分出示。”

有人曾质疑审判程序是否过于苛刻,美国首席检察官罗伯特.约翰逊回应说:“法官们将调查证据,并得出一个独立的决定……(审判)不应该是政治迫害……我不同情那些人(比如,那些可能的被告),但是,如果我们决定要有一个审判,那么,它必须是一个真正的审判。”

虽然纽伦堡审判还存在着一些争议,但是,在那样一个仇恨、报复情绪甚嚣尘上的年代,纽伦堡审判用理性精神在欧洲终结了一个癫狂的时代。因此,欧洲大多数人对审判的过程和结果都感到信服,而这对于战后德国根除纳粹思想起到了非常重要的作用。

纽伦堡审判粉碎了纳粹战犯“杀身成仁”的美梦。面对着铁一般的事实,没有任何一名被告否认曾经发生大屠杀的事实。他们唯一能够辩解的,仅仅是其自身在战争中“缺乏经验和责任感”所造成的“无知”和“盲从”。

也正是因为如此,在战后的德国,没有为纳粹战犯翻案、正名的喧嚣,只有对正义力量获胜的欢呼和赞扬。可以想像,如果只是简单地对纳粹战犯处以极刑,如果没有对纳粹所犯罪行的彻底揭露,日本右翼分子否认战争罪行的现象很难保证不在德国出现。

正是德国的历史问题得到了比较彻底的解决,才会出现1970年12月7日,联邦德国总理维利.勃兰特访问华沙时,在纳粹受害者纪念碑前双膝下跪的感人一幕。在1985年纪念二战结束40周年之际,联邦德国总统魏茨泽克表示: 5月8日是德国的解放日,因为德国人民在这一天从纳粹独裁统治下解放了。虽然德国人作出的这些反思并不都是纽伦堡审判的结果,但那场世纪大审判无疑在德国人民的头脑里留下了深刻的印记。

在东京审判中,由于运用的是英美法的审判程序,日本律师较为陌生,法庭因此给每一个被告指定了一至两名高水平的美国辩护律师。而法庭对于控诉证据的真实和具体要求则极为严格。至今常被提及的一件事是,“中国方面没有估计到战犯审判会如此复杂,而满以为是战胜者审判战败者,审判不过是个形式而已,哪里还需要什么犯罪证据,更没有料到证据法的动用如此严格”。国民政府军政部次长秦德纯到法庭作证时,说日军“到处杀人放火,无所不为”,被斥为空言无据,几乎被轰下证人席,以致发出感叹:“哪里是我们审判战犯,还不如说战犯审判我们。”

这里,我们不仅看到了“先审后斩”——戈林等12名纳粹德国战犯和东条英机等7名日本法西斯战犯,分别在纽伦堡审判和东京审判中,被法庭判决有罪并被判处死刑; 也看到了“审而不斩”——不少被告人虽判有罪但只处以长短不等的监禁; 还看到了“审而无罪”——有些被告人被法庭宣布无罪从而获得自由……

1946年5月3日,远东国际军事法庭正式开庭。尽管到庭的25名战犯罪恶滔天,但他们并不甘心认罪。开庭不久,辩护团便以审判权问题发难,有辩护律师以战争中杀人不应构成杀人罪为由,为被告开脱。对此,检察官指出: 这批战犯所指挥的军队,对许多国家的无数生灵造成了长期而深重的迫害,世界的和平在这批战犯手中破灭。对如此天理不容的战犯绝对不能够放纵。审判的目的是在主持正义,我们要从毁灭中挽救全世界,要为了文明而战斗!有日本辩护律师强调,被告所犯罪行是奉了国家的命令来干的,被告个人不应该负责。对此,检察官反驳说,国家是一个虚构的实体,如果不处罚个人的话,那么谁也不会受到惩罚。既然国家进行侵略是通过人来实行的,那么要惩罚这个国家的侵略行为,必须要惩罚个人。

东京审判从1946年5月3日开始,到1948年11月12日结束,历时两年半。共开庭818次,法庭纪录达4.8万多页,有419名证人出庭作证,受理证据4336份。整个审判耗资750万美元。判决书长达1213页,从1948年11月4日起宣读,直到12日才读完。审判规模超过了纽伦堡审判,堪称人类历史上规模最大的一次国际审判。判决书的开头这样写道:“侵略是人类最大的罪行,是一切战争罪行的总和和根源。”28名日本甲级战犯被控36项破坏和平罪、16项杀人罪、3项反人道罪和常规战争罪。最后,法庭以6票对5票的微弱优势判处东条英机等7名被告绞刑,另有16人被判处无期徒刑,一名被判处20年徒刑,一名被判处7年徒刑。此外,有两名被告已病死,一名被告患有精神病,逃过了宣判。

在宣判之前,公诉人作了最后发言,概括了这次审判的意义:“追究对和平、对人道的犯罪并予以宣判,只有对和平和人道具有强烈的责任心才能做到。在这个意义上,远东国际军事法庭进行的审判是战胜国的和平宣言。全世界都应该铭记这次审判!”

东京审判的重要之处主要不在于确定这些这告人有罪无罪,而在于伸张正义、谴责战争犯罪和呼吁世界和平。东京审判以其公正判决最终在国际法的高度上确定了侵略战争是犯罪这一人类共识,还确定了计划和准备侵略战争也是犯罪,而领导侵略战争的人应负刑事责任。东京审判正式确定了违反人道罪,即将战时或战前对非武装人员的屠杀、种族灭绝、奴役、放逐及其他不人道的行为规定为犯罪。这就使战争犯罪所不能包括的一切反人道罪行,都不能逃脱正义的裁判。

我们很难想见,“不审而斩”能够给予法西斯战犯们如上的辩护。因为依着战争的逻辑,法西斯是敌人,而敌人只是应予消灭的野兽,绝非什么享有充分权利的被告。难道斩杀豺狼还要听听它们的辩白吗?也很难想象,“不审而斩”会如此苛求于证据的真实和具体。因为依着战争的逻辑,一切不服从“我”的意志、抗拒“我”的意志的就是敌人,而敌人有罪还须证明吗?同样很难想象,“不审而斩”之下居然会出现“审而不斩”甚至“审而无罪”的结局。因为依着战争的逻辑,对敌人应该毫不留情、不择手段地“全部、干净、彻底消灭之”!

亚历山大.索尔仁尼琴的《古拉格群岛》记有这样一件事: 1920年1月,当时的苏维埃政府曾经发布过一个废除死刑的法令,这对于那些被判有罪并且即将被斩杀的“敌人”们来说无疑是天大的福音。但是,“这个法令是明智的,它不适用于军事法庭,只适用于契卡和后方的法庭”。因此,要想彻底消灭“敌人”仍然可以采取非常的手段。全俄肃反委员会特科主任雅戈达立即下发一个秘密通令,指示“鉴于死刑业已废除,建议将所有囚犯有所列各种罪行而应处以最高措施(即死刑)的人犯送至不属于废除死刑法令范围的军事地带”。于是,在废除死刑的法令下达之后,一大批“敌人”仍然被斩杀,“……在布蒂尔卡监狱中,在废除死刑的法令已签署之后,夜间枪杀了72人!”

历史渐行渐远。今天来翻检二战后的“先审后斩”,却依然能触摸到这笔遗产的温热,体味到它的珍贵。时至今日,战争依旧在与人类相伴而行,战争的逻辑依旧徘徊于我们周围。人类是否可能永远告别战争,远离暴力与强权下的恐惧,将取决于人类是否从每一次劫难中增长了更多的理性。当年道出“法制时代,先审后斩”的梅汝璈先生曾说过:“忘记过去的苦难可能招致未来的灾祸。”此言极是。或可再补充一句: 胜利者们若不终结战争的逻辑,亦可能招致未来的灾祸。

丘吉尔先生曾被人们比喻为猛狮,一头敢于面对希特勒怒吼的猛狮,而每一个正义的捍卫者何尝不是如此。问题在于,如果除去了必要的束缚,它们是否也会对着人民咆哮?

杂文家刘洪波先生在2001年《书屋》杂志以《“胜利者审判”》为名发表了一篇文章,就二战审判战犯问题阐明了自己的见解。吾人深有同感,节录文字如下:

二战的战犯审判无论在纽伦堡还是在东京,都采取了完全“依法办事”而不是“依义愤办事”的模式,也正是因为如此,才显示了审判的极大理性,昭示了文明面对野蛮的非凡韧性。法律追求的是公正,而不是“大快人心”。判决的公正,建立在程序公正的基础上,在定罪之前即使面对恶魔,法律也将给他公正的对待,提供充分的辩护,以一个又一个证据来确定其罪行,而不是以一句又一句讨伐使之陷于先验的不利地位。

胜利者的审判,尤其需要克服“胜利者”心态,尤其需要把自己放在超越胜负角色的普遍公义原则之上,来操作审判过程。现在,我们常常听到“办成铁案”之类的话。然而,只要“办成铁案”这样的话建立在权力而不是法律的基础上,“办铁案”就很有可能演变成强词夺理和“义愤定案”,变成权力意志的体现。胜利者、权力者欣然作色的审判,不是真正的法律审判,而是对审判的人为支配,是审判者的“颐指气使”和“走过场”表演。

需要注意的是国民政府对东京审判的理解,他们把“战胜者的审判”看成了“走过场”,以为既然抗战日久,那么军国主义显在的罪恶就可以作为对某个战犯的控诉证据,义愤填膺可以代替证据。这种心态在中国是历史悠久。这种“胜利者心态”如得以实现,一时之快固然可逞,历史地看难道不也是一场冤冤相报吗?“走过场”如果可以通过,审判不就是“认认真真”的虚伪和装腔作势吗?

直至今日,我们又做得如何?我们面对着不肯坦承历史的人,所以时常要讨伐“极右势力”,但众口义愤之余又有意识地积累了多少“证人证言”?犹太人面对着坦承得多的昔日施暴者,仍然细大不捐地积累着幸存者口述、亲历者实录、见证者证言,一个一个地搜求。

“审判只是走过场”,这样的法律意识至今还大有市场。只求结果“大快人心”而轻视过程,“义愤填膺”而不在意证据和理性,仍是普遍现象。控辩双方地位平等、法律公正首在程序、一切结论来自证据,这些原则并没有成为社会一般观念,“权力审判”常常生产出悲苦无告的故事。

毛时代的中国,法院在判决被告死刑时,常常以“民愤极大”,“不杀不足以平民愤”作为判决理由,现在回想起来真是可怕极了!这里面不知冤死了多少人命啊!

荀路 2020年2月25日

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