西方法治漫谈之五十七
再议《在美国焚烧国旗是否合法？》(下)
美国宪法第一修正案清楚地写着，国会不得制定剝夺人民言论自由或出版自由的法律。1868年美国宪法第14修正案又在此基础上补充道，包括美国国会在内的任何一个政府机构言论自由也都受到保护。正是在这些法律的保护下，美国民众才可以大胆地评论时事，才可以对政府、对任何一个政府领导人不留情面地批评，而不用担心那些被批评的权高位重的长官会恼羞成怒，封他们的嘴，对他们进行惩治。在美国，政府根本无力左右公众的言论，如果有人胆敢以身试众，无论他是谁，都会受到社会各界的强烈谴责。捍卫自由的意识已深入到每一个美国人的心里。
美国最高法院前大法官威廉.布鲁南认为，对社会问题、国家大事的争论本来就应该是激烈的，不受拘束的，每个人都应该、都能够在争论中畅所欲言。每个人都可以和政府以及代表政府的官员进行争辩，即使有时候争论的气氛并不那么让人轻松，也并不那么和谐。用焚烧国旗来表达对政府的不满虽然是比较极端的做法，但公民行使言论自由的权利必须要有法律来保障，它的界限必须由法律来裁定。正是由于美国宪法第一修正案对言论自由和出版自由的保护，美国的民主制才得到有效的保障。
美国最高法院已故的大法官雨果.布莱克指出，如果一个国家的人民因为对政府、政府行为或政府官员进行批评而遭到报复，蒙受痛苦、损失，那么这个国家就不能称自己是自由的，它所谓的平等也无法实现。
护旗派看重的是国家的尊严，反对派看重的是宪法的地位，双方在这个问题上无所谓对错与否。民众与精英看某个问题的角度不同，导致的分歧经过法定程序是完全可以消除或消弱而不致于产生严重对抗。东来的文章继续就美国政治的精英性与民众性展开论述:
如果用简单的全民公决来决定焚旗是否合法问题，护旗派必胜无疑。但是美国民主制的框架毕竟是精英们精心设计的，他们所信奉的恰恰是亚里士多德以来的西方政治学传统，坚信多数统治同样会产生暴政。因此，这一制度要求在重大问题上不能由简单多数来决定。以美国宪法修正案的通过为例，首先要在国会两院以三分之二多数通过，其次要在一定时限(由国会规定，从几个月到十年长短不一)内由四分之三州批准。护旗派难以实现其理想说明美国政治中具有的精英性，但这并不否认美国政治中的另一个内容: 它的民众性。七十年代到八十年代初有关男女平权的宪法修正案的命运则证明了后者。
美国女权主义力量之大是有目共睹的。女权主义是对传统女性角色的挑战，深得知识分子和激进派的支持。但是他们争取男女平权的宪法修正案尽管在1972年由国会两院三分之二多数通过，最终还是未能得到四分之三州(已有35个州批准)的批准而于1982年6月夭折。美国广大民众还是认同于传统的妇女观。由于精英们的支持，争取男女平权修正案运动看上去声势浩大，势不可挡，远比没有精英支持的护旗运动影响广泛。因此，在宪法修正案问题上，后者可能比前者失败得更早，连国会这关都过不了。
1995年第10期《读书》杂志这篇文章发表后，第12期便发表了评论《从国旗谈到宪法》(作者沈铮)。文章写道:
……这件事的新进展是，1995年6月，经过几年的努力，共和党几十年来头一次控制的众议院终于以312票对120票的有效多数通过了一项宪法修正案(这项修正案正式生效还必须得到参议院三分之二以上票数和美国四分之三以上州议会的支持)。该修正案规定: “美国国会和美国各州有权禁止对美国国旗的亵渎性毁坏。”
抛开焚烧国旗与言论自由的关系及其是非曲直不谈，美国最高法院的裁决和美国众议院通过宪法修正案的努力及其用词(不说公民有爱护国旗的义务或烧旗犯法，而只说政府有权禁止烧旗)，还说明了美国以及西方宪政制度的一条重要原则，即政府必须遵守宪法，而老百姓则不用遵守宪法。这正是美国政府官员就职前都要宣誓遵守宪法而没听说老百姓也要这么办的原因所在。这当然不是说美国老百姓可以无法无天，为所欲为。恰恰相反，西方人(以美国人为例)必须遵守的法律(不是宪法)，从必须申报每一项所得(比如小费、奖品等)，到钓鱼必须持有执照，从公寓的地毯要有一定厚度，到必须不时地修剪自家院里的草坪，其数量之多、内容之繁杂、覆盖面之宽，世界上大概很少有一个国家能出其右。即使如此，美国老百姓仍然不用强调遵守宪法一一这不是别的，正是由于宪法的特殊性质和功能所决定的。
宪法常被称作一个国家的基本法或根本大法。其基本和根本之处在于它是制定其它法律的依据，是法律之上的法律。而因为法律制定者通常是政府而不是老百姓(美国有些州允许公民自行提议然后公民表决通过的法律属于例外情况)，所以按通俗的话说，宪法是管政府的，政府根据宪法授权制定的法律才是管老百姓的。老百姓不得违反法律，否则要负民事乃至刑事责任。政府则不得超出宪法规定的职权范围，否则即是违宪。政府之违宪如同老百姓之犯法，同样是非法和无效的。正是从这个意义上说，必须遵守宪法的首先是政府而不是老百姓。那些习惯于教训他人，动辄要求老百姓学习宪法遵守宪法的政府官员才恰恰是真正需要遵守宪法的人。如果说老百姓也应当学习宪法的话，那是因为他们应当了解自己的宪法权利，使其不被政府行为所侵犯。
这下大家应该明白为什么民主国家的宪法要把人民的言论自由放在重要的位置了吧。弱势的民众面对强势的政府，如果连批评说话的权利都没有，其他权利安能得到？虽然言论自由在绝大多数国家的宪法中都是昭告于天下，但也有一些国家对此是口虽惠而实不至。大家心里都清楚此类违宪行为就在我们眼前天天发生，只是我们对此无可奈何，只好心照不宣，忍气吞声。
不怕不识货，就怕货比货。大洋彼岸的美国，在言论自由问题上与我们相比真是天壤之别。从美国宪法衍生出的法治环境中可以看出，政府必须允许民众充分地发表意见，帮助人们判断对错。无论对政府还是对个人，如果不能听到多角度、全方位的意见，难免会造成判断上的偏差，即使这个政府的执政能力再强，个人的逻辑能力再突出，他们也很难不受舆论一律的偏颇状态的影响，对事物作出不恰当的判断。美国上世纪五十年代的“麦卡锡主义”反共闹剧只持续了一年，殃及几千人受到迫害但无人致死; 而中国的十年文革祸及上亿人，致死上百万。两害相较取其轻，孰轻孰重，一目了然矣！为什么会出现这么大的反差，我只指出一个重要原因: 美国人可以自由地不受惩诫地批评国家元首而中国绝对不能这样做。结果是，毛泽东对刘少奇说，“我只要动一个小手指头就可以打倒你!”他也确实做到了。而哪个美国总统能把麾下不听话的下属送进班房？
大家都知道，从乔治.华盛顿到亚伯拉罕.林肯，从富兰克林.罗斯福到约翰.肯尼迪，从克林顿到特朗普，历届美国总统都是美国言论自由的“受害者”。美国的新闻媒体从来没有放松过对美国政要的苛刻监视，它们好像政府的影子，再微小的政府失误都逃不过它们的眼睛。它们总是能够在第一时间将政府、政界要人最害怕被公众发现的错误、阴暗面暴露在大众面前。即便是托马斯.杰斐逊这样的开国元勋都躲不开新闻界的严苛追踪，但当有人问起他对让他头痛的新闻媒体有什么看法时，他说他宁愿要一个没有政府的报纸，也不愿要一个没有报纸的政府。因为他知道新闻自由对一个国家的重要性，而他作为一国的总统，有必要为此牺牲一部分个人利益。
美国的新闻媒体，虽然说它们主观上是受经济利益的驱动，为了吸引公众的注意，才不遗余力地挖掘政府及社会精英人物的“黑材料”，但客观上没有任何人能否认它们发挥的是“正能量”。当今世界上很少有媒体拥有像它们那样强大的威慑力量，能像它们那样做无所畏惧的监督者，及时提供给民众最需要的信息，帮助他们判断到底是谁才是人民需要的领导人，他们的政府还有哪些地方需要改进。另一位美国开国元勋詹姆斯.麦迪逊也认为，强有力的舆论监督是一个民选政府必不可少的条件，如果一个民选政府不能获得充分的民间信息，那它要么是一场闹剧，要么是一场悲剧。新闻自由是构成民主社会的重要因素。
《在美国焚烧国旗是否合法？》一文最后在说到美国政治制度的特点时写道:
我们必须承认，美国的民主制度确有其精妙之处。以护旗焚旗之事为例，就可以着出美国政治之若干特点。首先是司法与立法的平衡与制约。联邦最高法院可判处焚旗合法而导致48个州地方法律的失效; 国会可通过国旗保护法而显示其在此问题上的立场与态度。只要官司不打到最高法院，此法仍然有效。但当最高法院判处该法违宪之后，对国会来说只有通过一项宪法修正案才能推翻最高法院的判决。其二是国会内的平衡与制约。通过一项修正案必须是两院分别以三分之二多数同意。第三，是联邦与州的平衡与制约。国会通过之修正案还要四分之三州的批准。第四，是精英与民众的制衡。大众可以以“量”见长，但精英则可以“质”取胜。你要贏得三分之二多数才能成功，而我只要有三分之一少数就能阻止你。在男女平权的修正案中，精英们虽然无法赢得四分之三多数，但在护旗案中，它却有争取到三分之一少数的能力。最后，在争取宪法修正案的过程中，切不可以成败论英雄。昨日的男女平权案，今日之护旗运动，都是极有影响的政治社会化过程，它使无数人认识到女权之重要，国旗之庄严，学习到美国民主的运作，因此对社会大有好处。
这种制衡关系证明美国先贤们为避免“权力造成腐败”而制定出的宪法有其成功之处。美国社会的确存在着严重的种族差异，日益高涨的暴力犯罪，但它却没有让这种差异发展到波斯尼亚(指1992一1995年波黑内战)那样的种族屠杀，不让这种犯罪演化到莫斯科白宫门前的枪林弹雨(指1993年10月叶利钦以武力攻占议会大厦)。在很大程度上，这不能不归功于那部长寿的美国宪法，也不能不使人想起二百年前法国贵族政治家托克维尔的一句可能言之过甚的名言: “美国宪法是人类大脑所设计的最好的制度。”
我认为托克维尔的赞誉并非言过其实。在《从国旗谈到宪法》一文中，作者对美国宪法的基本原则和作用进行了概括性的论述，让我们从这些文字中仔细体会美国宪法何以会成为“最好的制度”:
世界上第一部也是延续时间最长的成文宪法诞生于18世纪末的美国。自那以后，世界上几乎所有的国家不论文化传统、经济发展和社会制度上的差异如何，都相继制定了自己的宪法。究其原因，在于它们至少在口头上或文字上表示承认和接受宪法最基本的原则和宪法之所以为宪法的根本定义: “有限政府”。有限政府包括以下几种含义:
第一，人类社会原本是没有政府的，政府产生于宪法，而宪法又是人民制定的。以美国宪法为例，它的序言开宗明义地写道: “我们合众国人民，为了组成一个更完善的联邦，建立正义，保证国内安定，提供共同防务，促进社会福利并确保我们自己及我们后代的自由，特制定此美利坚合众国宪法。”接下来的第一、第二、第三条分别建立了美国政府立法、行政和司法三大部门。第二，政府原本是没有权力的，它的权力全部来自人民制定的宪法。美国宪法第一、二、三条在建立立法、行政、司法部门的同时还赋予了它们相应的权力。第三，宪法赋予政府的权力不是笼统的而是具体的，不是无限而是有限的。凡是宪法没有明确授予的权力政府不得行使，而且宪法还常常明文禁止政府行使一些权力。美国宪法的前十条修正案(通称“人权法案”)就对政府的权力作了明确的限制。第一条修正案规定: 国会不得制定限制言论自由的法律。德克萨斯州禁止侮辱国旗的法律就是因为被认为违反了这一条修正案而被最高法院裁决为无效的。第二至第九条修正案又在司法程序等方面对政府权力作了更多的限制。第十条修正案则进一步指出: 任何没有授予联邦政府的权力归各州和美国人民所有。
再回过头说焚烧美国国旗。据统计，自1776年美国建国以来，有记录可查的烧旗事件一共发生过45次(注:截至此文发表的1995年)，其中三次发生在美国最高法院1989年裁决之后。偌大一个美国，二百多年时间居然只发生过几十起烧旗事件，这大概也正应了美国最高法院一名大法官在1989年说过的一句名言: “如果一个国家连自己的国旗都允许你烧，那么你还有什么理由去烧它呢？”
所言极是。以此推理，如果一个国家连自己的政府、领导人都允许人民反对，那么人民还有什么理由反对它呢？可要是反过来说呢？
美国宪法第一修正案的制定者不会料到，二百多年后的今天，信息传播的途径会如此之多。但无论信息传播的方式如何变化多端，宪法第一修正案的作用却没有丝毫削减。
如果说保护言论自由，是为了让公众更好地参与到国家事务活动中来，更好地影响政府政策的制定、实施，那么相应的是，宪法也必须保障民众的集会、结社权利。因为，只有当民众的言论发表并集合起来，形成一定规模的舆论力量时，政府才有可能意识到事情的严重性，听取采纳他们的意见。所以，美国宪法第一修正案也明确规定了公民有“和平集会及向政府请愿伸冤之权”。对美国人来说，如果一个政府对人民的集会请愿无动于衷，那就证明了它是一个不称职的政府。这样的政府生命不会长久。如果一个政府阻挠公民的结社，那就证明了它畏惧民众的意志，同样是不称职的政府。
今天的美国之所以能够如此繁荣昌盛，也和美国人民长期以来利用政治权利和经济权利努力奋斗密切相关。美国人民深知，自由、民主、平等都不会从天而降，要想拥有它们就必须主动争取。自由不仅仅是美国人的一句口头禅，也不是仅仅是让人可以随心所欲地说话，自由是美国人民的坚定信仰。
在美国焚烧国旗是否合法？在没有掌握最后结论的情况下，我只能说应该尊重法律的裁决。虽然一些不负责任的言论在美国确实存在，但美国法律大都站在发表言论者的一边。这种现象不是法律的无能或偏颇，恰恰相反，它正是对宪法在社会中的效用的保障，通过实例(比如焚旗)，告诉人们无论什么时候都不可以以任何理由违背宪法，即使这个理由从感情上来讲是正当的。
荀路 2019.8.10