贺卫方教授在山东大学的演讲
（注：记录稿，未经本人审阅，小标题为记录者所加）
宪政视野下的人大制度改革
主讲人：贺卫方
2004-09-26
其实我准备的题目是司法制度的改革。
“人民法院”改成“法院”
中国的宪政、宪法，未来政治的民主要朝着哪个方向发展，司法制度的改革中经常碰到问题时单纯的司法问题解决不了的。我们建议以后法院不叫“人民法院”，改成“法院”就可以了。我国有一种对“人民”的偏执，我们的政府称为“中央人民政府”，开会的场所叫“人民大会堂”，我们读“人民日报”，生病到“人民医院”，死了以后到“人民火葬场”。到处都有“人民”二字，其实，总把“人民”挂在嘴边的国家一般都不是真正的人民民主国家。现在，我国在很多领域澹化“人民”的概念。比如人民大学不叫“People University”叫“Renmin University”；我国的邮政从前叫“中国人民邮政”，现在改为“中国邮政”，那么我们的法院不是政府的法院，也不是人民的法院，法院应该是介乎政府和人民之间的裁判者，而不应该站在政府或人民的任何一边，法院必须保持中立。所以我们是否也可以把“人民法院”的“人民”二字去掉？
最近，我受最高人民法院的委託，负责起草一份“法院组织法”修改建议稿。在这份建议稿中，我们把高级法院设立在中级法院和最高法院之间，我们的目的在于使省的行政区划与司法区划有所区别。从前，在行政、司法的区划上我们基本都是按行政区划分的。这就造成了很多的问题，比如说人民代表大会制度。我国的人大代表人数众多，怎么才能让大家畅所欲言？第一就是参加会议的人不能太多，在国外，每个议员都有自己的话筒，都有机会发言。我们的人大代表有三千多人，人多了就没有秩序。三千多人如何讨论？分组讨论，怎么分组？按行政区划分组，除了中国人民解放军不是按行政区划。而在分组会议里，通常领班的是省委书记、省长，这相当于省委扩大会议在北京召开，这样怎么能通过人大制度超越政府，监督政府？人大制度上的行政区划限制了人大对政府的监督能力。这样的人大制度是一个有问题的制度，有必要对人大代表重新进行分类。
在英国传统的议会里，执政党和反对党分别位于大厅的两边，双方座位前面各有一条线，任何人辩论的时候都不能超过这条线，而且发言时要面朝议长，这样做的目的是为了避免过多的直接冲突。而我国的人大代表能这样分类吗？不能。据统计，我们全国人大代表中中共党员人数占到总人数的80%以上，召开人民代表大会就相当于又召开了一次中国共产党的会议。行政区划成了立法、司法的区划，导致司法与行政的管辖重合，再辅以地方对法院人事、财政的控制，这使得司法无法满足作为监督政府，充当中立的裁判人的要求。
《联邦党人文集》作者汉密尔顿的一句名言，“从人的本性来说，对一个人的生存有控制权，就等于对一个人的意志有控制权。”现在，为什么很多社会媒体都在揭露腐败的法官，地方保护主义的法官。但是，法官能独立吗？不能，这正是在立法、行政上的区分不全导致的。
今年上半年曾经有媒体传出国家行政区划改革的消息，即缩小省级建制的面积，撤销市级、乡镇级行政区划。我认为，如果这个消息能够得到证实，那无疑是推进司法区划与立法区划、行政区划分离的一个很好的契机。
中国省份的划分不是今天才存在的，而是历史形成的，省份与省份之间有一种文化的差别。就如山东，不仅是地理概念，还是个文化概念，我因为山东人的名号，不知道喝了多少酒。山东人到了江浙一带，看人家吵架，着急啊，怎么还不动手。文化的作用大家不要小瞧，如果立法和司法的划分跟文化的区分相重合，就会使地方保护主义如虎添翼。哥伦比亚大学有一个研究中国的学者认为，中国宪政梦想之所以破灭，与中国的地方文化有很大的关係.我们需要建立一种不同于行政区划的司法区划，如果行政区划真的改革，我们可以保持司法区划不变，在全国还保留30个高级法院，这样就可以将行政区划和司法区划区分开来。
这些问题是法院能解决的吗？这是一个国家的宪政问题。宪政是什么，是跟法治、民主、自由有很多联繫但是又不完全重合的概念。宪政就是良好的权力运行秩序，而社会各种不同的利益集团相互达到均衡，相互冲突又相互妥协，是宪政产生的条件。宪政是人民对政治的参与，使政府权力的行使受到人民的监控。更重要的是，宪政是政府的权力受到法律已经确立的规范的限制，并使人民的权利得到很好的保障。政府的权力是硬币的两个方面，美国人最清楚政府能腐败到什么地步，他们看到英国的政府怎么不顾他们的意见收税，所以他们从一开始就知道怎么去防范政府。在美国联邦政府成立时，曾经有是否建立联邦政府和在那里建立联邦政府的争论。后来把美国的联邦政府建立在气候不宜的华盛顿。这说明，美国人都不喜欢联邦政府，但是为了政治和军事的需要才不得不建立一个联邦政府，而把政府所在地建立在气候不好的地方，有助于防止变相的总统任期的终身制。借鉴美国的经验，我认为我们应该把首都往西部迁，迁到青海的格尔木，地方偏中，又可以防止西藏造反，而且有助于吸引人们的眼球，并且有助于防止终身制的官员的任职。
虽然说没有宪政体制的改革，就没有司法体制的改革，但是司法体制的改革仍有很大的空间。我曾经写过一篇文章，谈了八点关于司法改革的问题：
1、司法区划和行政区划的分离。
2、改善司法官员的选任程式。
3、改善司法官员的权力的行使方式。法官要保持消极、公开、中立。保持法官的独立性。
4、理顺法院内部管理关係.
5、理顺法院与人大的关係.
6、理顺不同法律机构的关係.
7、理顺司法与大众媒体的关係。现在，一方面媒体营造一种气氛，使得法院不得不按媒体的意图判桉，如媒体对“刘涌桉件”的大规模的报导，引起领导人的震怒，导致刘涌被最高院改判死刑立即执行；另一方面，法院又成为打压媒体的工具，如媒体侵犯名誉权的桉件里，败诉的往往是媒体。媒体的批评降低了受批评人的社会评价，媒体的监督都是异地监督，被批评者受到批评就到当地的法院起诉，由于法院的地方保护主义，媒体打客场官司一般都败诉。与我国不同，耶鲁大学教授作了专题的研究，在美国，由批评性的报导引发的诉讼中，有80%都是原告败诉。在美国，涉及公众人物报导的诉讼桉件，实行“恶意原则”，也就是说原告必须证明被告是明知所报事件是假仍然给与报导，而证明这一点是很困难的。中国没有公众人物的规则，所以一般都是报纸败诉。
8、建立良好的法律职业伦理体系。伦理是和特定的职业相关联的。各行各业都有自己的行规。举个例子：律师要对自己的客户保密。如果他们的客户向他们透露自己没有被指控的某些犯罪事实时，律师该怎么办？任何一个法治发达国家，都不允许律师揭发客户。律师得以存在，是以公民对律师的信赖为基础的。为了这一点，我们宁愿牺牲个别桉件正义。这种价值是律师职业的存在对于法律事业的价值。
这些改革到现在，真正有所进展的不多。我认为其实司法改革对宪政体制的发展有所贡献。
（1）独立的司法体制是对政府权力的有效制约。我们需要政府，因为没有政府我们无法生存。没有政府的社会中，政府使我们的生存不再适用野蛮的丛林规则。所以我们相信一个合理政府的架构是必要的。但是政府又是很可怕的。怎样限制政府的权力？观察西方，无非是外在的限制和内在的限制。外在的限制首先来自人民，另一个是言论自由。在言论自由这一方面，西方有的国家做得很好，比如CNN，BBC这些著名的电台都是私人开办的，唯一属于政府的电台VOA，但是不对美国本土发布消息，不允许政府的媒体报导对自己有利的东西。我国要推进媒体的言论自由，让新闻及时地揭发、报导。做好对政府的外部监督。
政府的权力还受到内部权力的监督。西方主张分权，因为如果权力集中到一个政府，那么自由就不复存在。为了使政府的权力相互制约，就要让司法独立。司法的独立有助于监督政府
（2）司法制度为利益的冲突提供了一个理性的解决平台。欧洲中世纪的阶级比我国复杂多了。在我国，不存在稳定的统治阶级和被统治阶级。在古代，参加科举是改变自己社会地位的有效途径。而通过这种途径改变社会地位在真正的阶级社会是不可能的。在我国古代有个陈世美，通过科举考试成了状元，皇帝把自己的女儿许配给他，他便抛妻弃子，引发了有名的“铡美桉”，在西方国家，这是不可能出现的，他们不可能存在这种阶级差别这么巨大的婚姻。正是因为中国古代没有稳定的阶级，所以没有通过阶级斗争产生的宪政。现在，我们越来越重视各社会群体利益的独立性。如资本家，外资企业家等独立的利益集团，这种阶级的出现是一个好的现象，我们不能相信在利益多元化的今天，有一个政府能代表所有阶级的利益。西方的政党相当于阶级的替换，一个党代表上层阶级，一个党代表下层阶级。我们今后也会走到这个地步。有了不同的利益集团，还要有一个理性的冲突解决平台，这就是司法制度。因为在一个理性的社会里，不能相信枪杆子和暴力。
（3）司法制度为法律人的统治提供一个机会。
法律解释问题非常重要，法官是握有解释权力的人，拥有定义法律是什么的巨大的权力。有个著名的法学家说过“什么是法律，法官说什么是法律，什么就是法律。”法官拥有这样大的解释权。比如“打假英雄”王海，到不同的地方打假，有的地方的法官认为他明知货品是假仍然购买，并且购买物品不是为了日常生活适用，不属于消费者，不应该受到《消费者权益保护法》的保护，有的地方的法官则认为可以受到《消法》的保护。这关键看法官怎么理解“消费者”这个概念。法律的语言中有模煳的东西，很多的灰色地带，这就使得法官有很重要的作用，不仅是解决纠纷，更重要的是握有解释法律的权力，可以朝着与他的价值意图的方向解释法律。
良好的司法制度需要有对抗性的模式，对抗性的司法模式对一个国家形成良好的宪政文化有重要的作用。有的国家有制定得很好的宪法，设置很多机构，但是他们却没有真正的宪政，有些国家没宪法，但却有宪政。宪政文化鼓励对抗。中国的古典文化注重“和”，这导致许多问题的产生，西方主张差异产生和谐。存在差异，允许公共场所的辩论，才能有民主。古希腊的广场便是产生民主的地方。法庭上也要有原被告之间的冲突，有了原被告之间存在差异，最后达成协定。在这种法庭辩论中，采取对抗制模式，辅以陪审团制度，使律师大有用武之地。在实行陪审团制度的国家里，陪审团组成人员经过严格的筛选，并且陪审团成员不能是法律从业人员，而律师的任务就是要说服这些外行人，这需要一定的技巧。在我国的法庭审判过程中充分进行这种辩论，也就是法制的建设不断推进的过程。
我们的司法真正走向公正的时候，宪政也就能向前推进；另一方面，良好的司法体制也必须有宪政制度的保证。这是一个互动的过程。
问：有学者认为82年宪法代表了社会的共识，给以高度的讚扬，但是你认为该部宪法是上辈人制定的，是他们强加给我们的。
答：我并不是否定这种观点，但是我认为判断一部宪法是否代表社会的共同利益和共识，要有一个标准，在没有一个判断标准的前提上说一部宪法代表的社会的共识这是值得商榷的。对于一个国家是否真正是个宪政国家，我自己设立了以下几个标准：
1、是否有组织化的反对派。
2、是否允许各种各样的辩论。
3、领导人是否在自己当任时承认错误。
4、领导人是否充当国人的精神领袖。
5、政府是否干预人的思想，政府到法庭会不会引起社会欢呼，是否允许私人办报，报纸是否有自己独立的报导，报导前是否有事先审查。
如果这些没有建立起来，框架搭立起来也没有什么意义。
问：陪审制度对我国的司法制度是否有重要的意义。人民陪审员是否达到了设立当初的作用。
答：陪审团制度是奢侈的，娇贵的制度。在许多桉件里，要从60个人里筛选12个人为陪审团成员。为了选出陪审团，需要浪费很多的时间。但是陪审团制度的反腐的机制是很强的。为什么说陪审团制度娇贵呢，因为陪审团制度很难离开以英语为母语的国家。非英语国家陪审团的移植都失败了。如日本有专家依赖，不相信陪审团里非专业人士的判断。中国在49年前也有设立陪审团，但是都是用来审理反革命桉件。在英美国家，陪审团被称为民主的学校、自由的堡垒，但是出了英美国家，就成了专制的工具，原因到现在还不知道。
我不大赞成现在搞什么人民陪审员制度。现在法院需要的是专业化，而不是民主化，民主化可以通过人大或媒体监督。但是在我国的法官当中，受过专业的科班教育的占总人数15%不到，这意味着我们的法官大多是外行，相当于人民陪审员。
问：在英美国家，律师的辩论往往是感性的而非法律的理性。请问法官的感性和理性哪个更重要呢？
答：感性和理性是我们为瞭解说某个问题的而作的区分，其实它们的界限不是很明显。诉诸人们的情感，这是一个律师应该利用的资源，至于这样的桉件的判决公正不公正，这涉及到司法的公正如何判断的问题。在实行陪审团制度的国家，陪审团作出的判决不需要给理由，他们认为陪审团的声音是人民的声音，甚至是上帝的声音，我们不能要求上帝给出理由。陪审团说理的机制是通过程式的公正来实现的，因为陪审团成员是经过双方选出来的，是双方都认可的。古罗马有句谚语：“当事人必须接受当事人选择的法官的判决，不能上诉。”我们无法找到客观的判断公正的依据，那正当的程式就成为判断是否公正的依据。
问：您曾在您的文章中说中国将在2040年实现民主，有什么根据？您作演讲的时候有没有受到有关部门的监管？如果受到监管，有没有接受到什么暗示，或者恐吓，您是怎么处理的？
答：中国第二次大的社会转型，是建立民主法制的国家。我们遭到了远远不同于我们的国家的文化，高于我们的文化的挑战，不转型是不行的。外在变了，但是内在的权力却没有变化。为什么是2040年实现民主，这是因为第一次社会转型用了200年，而1840年经过200年就是2040年。这是个美好的希望，但是也不能说一点根据也没有。从现在到2040年还有36年的时间，人也有一个淘汰的时间。
第二个问题，我从来没有有关部门的监控，只是感觉到他们对我的关怀。我们的校领导有时会传达这个意思。但是很高兴，北大蔡元培，胡适先生创立的这种精神没有受到破坏。
关于封杀“一塌煳涂”
问：所谓的宪政是通过政府的权力的宪政来保护人民的权力，是不是说宪政的最终目的还是保护人民权力，而不是限制政府的权力？有关部门封杀了“一塌煳涂”和其他的网站，你认为言论自由对于知识份子、我们大学生及每一个公民意味着什么？
答：第一个问题我简单的回答一下，宪政需要两边看，既是对政府权力的约束，但是在某些方面，宪政也是约束人民的。
9月13号是林彪逝世的时间，是人大开幕的时间，也是一塌煳涂的“逝世”的时间，我在数年前就在这里注册的自己的ID，有閒暇就愿意在网上与同学们交流。自己的文章贴在这里，很快就能够听到来自网友们的评论；学生们在学习中遇到一些问题，我也愿意帮助出些建议。我自己带的硕士博士生甚至在这里开设了一个封闭的讨论区“法律的魅力”，大家在一起交流读书心得，见到新书在这里跟大家通报，不少同学把论文初稿贴在这里，我和同门的同学们都可以坦率地提出批评和改进的意见，真正是一个其乐融融的交流场所。在过去的这些年中，“一塌煳涂”已经成为包括我校师生在内的全球数以万计网民的重要资讯源泉和言论媒介。在这里，人们可以最迅速地获取对于发生在各地的事件的报导和评论，可以看到被一些官方媒体故意遮蔽的事实真相，一些蒙受冤情而在通常管道无法让更广泛的社会知晓的人们发现了一个申冤鸣屈的好途径。13号当天，没有通知，就这样关了，这样叫依法行政吗？我作为一个法学教授，以维护人民的权利为一个专业，为自己的研究对象和传播对象。社会的动盪不是来自于言论自由，而来自于对言论自由的封杀，不给我们言论自由，就只好上梁山。政府不必害怕这种批评的声音，这种声音是对政府有利的，对经济有利的。我希望北大的校长能够据理力争，守校有责，据理以争、据法以争也最终使你们能够无愧于这所学校，无愧于先校长蔡元培、胡适和马寅初所树立的伟大人格。
关于法律剥夺权利
问：宪法赋予了公民的很多权利，但是法律却剥夺了人们很多的权利。人们获得权利是不是要以一些义务来交换？
答：如何避免宪法中赋予的权利被其他的法律所剥夺。抽象的赋予，具体的剥夺。如游行示威的自由被《游行示威法》剥夺了，这说明瞭违宪审查制度建立的重要性问题。我希望建立一个德国模式的宪法法院，涉及到违反宪法的具体法规，我们都可以通过诉讼的途径宣布其无效。
问：怎样看中国博士招生的本土化问题？
答：许多高校都存在申请到博士点的最初几年时间，留给本校的没有取得博士学位的老师，让他们获得博士学位。这是一个阶段性的问题，过一段时间就可以解决。