中国传统德治生成于农耕文明。在农耕文明的年代，人终身生活的区域与职业都相对固定，人的身份、地位、职业等长期相对稳定，家庭和家族成员间的团结合作对自身和整个家族的生死存亡极其关键，规范家族成员间行为的伦理具有十分重要的作用。现代社会是继农耕文明而起的城市工商业文明。在城市工商业文明年代，传统的农耕时代的生活方式、盛行的传统、政治制度和政治伦理等有的衰落，有的得到继承和发扬，有的面临重大调整或者彻底改变，陌生人间关系取代血缘关系和熟人关系占据主导，平等的人的合作代替固定身份等级间的各安本分与各司其职，职业、身份的竞争和不确定性促使人激发自身创造活力，个人的努力比团伙的势力往往对人更显重要。相应的，规范陌生人之间平等交往和竞争的伦理道德也上升到更重要的位置。这种伦理道德的核心就是公平正义，而公平正义正是宪法和法律的根本原则。因此之故，今天已经由法治取代德治。①从法治的伦理学之维看，一定意义上讲，法治可以说就是当代版本的德治。当然，这是不太确切的比拟。
提起法治，也许有人会说，中国不缺法治，中国传统中就有法治，考虑到这一层，本章从两个部分展开讨论，第一部分讨论中国传统语境下的法治，第二部分讨论现代法治。
一，中国传统语境下的法治
本文所指的中国传统语境，并非单纯指清代及以前的中国语境，而是也指仍然活在今天的、因沿袭或影响而至今尚未得到改变的语境，它使用的是一套与当代法治语境迥然不偕的词汇（或词汇相同而意义不同，可归类为张维迎先生指称的语言腐败）、思维方式和法律制度。中国传统语境下的法治，通常被称为法制。网上经常看到，一些使用中文的人士讨论法制与法治的区别时，断言中国传统有法制，而无法治。这种观点有一定道理，也存在片面性。
先说有道理的一面。中国传统中主要以法家为代表的法学家们的理论及其实践，确实与现在我们所说的法治有很大差别。中国传统中的法治，可借助于历史上的“孝公难题”来描述。2300年前，秦国实行商鞅变法，变法的两位主角秦孝公和商君公孙鞅面对一个难题：法律制定出来以后，怎样才能尽快使秦国的所有官员和百姓们知法、守法并且能够保证法度统一、执法公正？这些问题被统称为“孝公难题”。显然，“孝公难题”关注的问题域是立法之后的实践层面，至于法律从何而来、法律是什么、法律是良是恶、法律与正义的关系等立法层面的问题，都不在孝公和商君考虑范围，自然未包含在“孝公难题”之内。“孝公难题”默认法律就是统治者的制定法，关注的问题局限于法律如何实施。
总体而言，忽视立法程序和立法权的正当性，不追问法律从何而来、法律是什么、法律是良是恶、法律与正义的关系等先于法律实施的理论和制度问题，是中国传统法治的基本特征。中国传统语境中的法治理论及其实践，可以用一个短语概括：以法治国。以法治国，与现在官方说的依法治国只一字之差，语义基本相同，意思都是用法律来实现统治和治理国家。以法治国不是法律统治，而是在“法”的前面加了个“以”字。无论“以法治国”还是“依法治国”，“法”都是状语，服务于“治国”。“治国”是目的所在，法是用来实现治国这一目的的方法。“以法治国”和“依法治国”的“法”的地位等同于修饰语，或配角；其主语，或者说主词、主角，被省略，被隐藏。这个被省略的主语就是拥有制定、实施法律的那个权力执掌者。依法治国其实是经不起追问的：谁来依法治国？依谁的法治国？这个谁在治国时会不会不依法治国？他不依法治国，又能拿他如何？这些问题都无解。无论“以法治国”，还是“依法治国”，法律都是统治的工具。作为统治工具的法律，最好也只具有工具理性，而可能不具价值理性。无论“以法治国”，还是“依法治国”，法律都从属于一个使用法律的隐了形的主人，法律的位阶在这个主人之下。
中国传统有法制而无法治的观点，应该是把中国历史中法律的法家特征视为主要特点。始于中国战国时期的法家认为王不仅在万民之上，而且也在法律之上（这点儒家也是共谋），这当然与“王在法下”的现代法治核心原则正好相反。法家的法治观念主要是对儒家观念的反动，其法治是人治、德治、礼治的反义词。儒家主张以德服人，法家就主张以力服人；儒家主张怀柔教化，法家便主张严刑峻法。儒家主张“克己复礼”，以自我约束为主，辅之以社会和政治约束（朱熹以后的儒家相信“存天理，灭人欲”，只强调约束，主张彻底消灭自行其是），法家主张国家约束为主。儒家的政治理想是增进老百姓福祉，②儒家认为王权专制也可以实现最好的社会理想。君王可以专制，但不能任意胡来，必须倾听民声和尊重民意，③百姓服从君王，以得到君王善待为条件，并且，实现和维护王权专制的手段也必须是善的。儒家观念的深处，其实是社会重于君王，其思考的出发点是普遍改善黎民百姓的生存境况，为此主张实施仁政，实现王道，是一种崇德讲理的政治学说。法家的政治理想则是强国，为强国不惜弱民、贫民、病民、虐民、驱民去死，④法家默认王权专制独裁是唯一正当的，只要结果可欲，用什么手段、包括权谋诡计、欺诈暴力都行。法家崇尚暴力惩戒和威慑，为强国这一目的可不择手段，通常被称为霸道，也被指责为苛政、暴政。这种法家观念在秦朝及以后又不断有所发展。最极端的主张是：君王是天下所有土地和人民的主人，享有排他性的国家最高权力，可对臣民和财产任意处置；君王也是人间的立法者，其意志就是法律，口含天宪，言出法随，且无远弗盖。⑤到文化大革命的“评法批儒”运动期间，甚至发展到最高领袖可以“无法无天”的程度。“把自己的威严置诸于完全不服从任何外界法律的强制，而它的领袖的光彩就在于自己不必置身于危险之中又有千千万万的人对他俯首听命，为着和他们本身毫无关系的事情而去牺牲他自己。”⑥
再说片面的一面。如果眼光只盯住法家一脉，则完全可断言中国传统中没有法治的任何基因。当然，这种视角是狭隘的。尽管儒家和法家在大的方向上都与专制独裁融为一体，两者都承认皇权的一统地位，可视为支撑和维系中国两千年皇权帝制的两只轮子。但儒法两家的区别还是非常巨大的。首先是目的不同，儒家主张目的必须善，君权只有用来造福于民众才正当。法家以强国和统治得到顺利实现为目的，主张民众必须无条件服务服从于君王。其次手段也不同，儒家主张用柔，靠教育、劝告和非暴力强制实施统治。法家主要靠刚性的暴力强制。尽管儒家不反专制，维护专制，但在统治与治理的目的和方法都必须良善这个根本点上，儒家与英美的法治文明没有区别。正是因为这些因素，清代中后叶以徐继畲等为代表的考察过美国法治的士人，才会认为美国法治最好地实现了中国古代儒家的梦想。
实际上，在中国传统典籍中，确实存在不少类同于西方自然法则和限制王权观念的表述。比如《老子》说：“道生一，一生二，二生三，三生万物”，认为道，而非君，是万物万法之源，是创造一切的力量。照此推论，相对于道，君主及皇权，都是派生的，次要的，可因有道而生，亦可因不道而灭。《尚书》说：“乃命羲、和:钦若昊天，历象日月星辰，敬授人时。”“天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。”“天命殛之”：“予畏上帝”，⑦这些话里的天、天命、上帝，和认为天授权于人去惩罚桀纣等人间无道君王的观念，可理解为古人认为存在远高于君主的权力。尤其是董仲舒，他对汉武帝说：“臣闻天之所大奉使之王者，必有非人力所能致而自至者，此受命之符也。天下之人同心归之，若归父母，故天瑞应诚而至。”⑧这是正面主张存在一种非人间君王所能左右的意志、力量或规则，君王和臣民对此都必须顺从。如果不敬畏天或上帝，就将为自己的逆天行为承担责任，遭到严厉惩罚。这些表述说明，在中国古人的意识中，最高统治者也受到某种超验意志或规则的约束，并非无所不能，不能为所欲为。这与起源于英国的现代法治观念大体相近。当然，观念相近，并不等于相同，特别是传统中的这些观念并没有形成一套严密的约束性制度。中国传统法治远不能等同于现代法治。
应该说，无论是法家，还是儒家，《老子》等等，中国古人对法的理解都与现代法治相去甚远，都既不反专制，也不反人治，可以说是中华古人发明的用来支持专制和人治的、只是形态各有不同的统治与治理方法。现代法治文明也许某种程度上借鉴过中国专制的反面教训，但肯定不是发源于中国。
二，西方法治
现在我们再来看看西方法治。目前世界上相当一致的观点认为，西方法治主要发源于古希腊。相较于中国古典文明，古代希腊雅典文明中的法治价值观，才是现代法治思想和制度的始祖。⑨古希腊哲学家亚里士多德于公元前350年写道：“法治比任何一个人的统治来得更好。”在古雅典文明中，“法治之治（government of law），法治（rule of law），描述的乃是梭仑在雅典所创建的一种状态，确立平等适用于贵族与平民的法律，从而不是根据公共政策进行管制，而是提供某种确定性，即根据众所周知的规则以法律的手段进行治理。”“早在公元前352年，就有法治的思想，法律乃是一如原初之法的善法，每个公民都平等地享有公民权利，每个公民也就应当平等地受法律的保护”，“如果所制定的法律不能平等地适用于所有的雅典人，那么制定这部影响每个个人的法律就应当是不合法的”，“在雅典，仅通过议会的律令而变更法律，不论什么时候都是不合法的。这样一种律令的动议者将因‘非法程序’而受到‘指控’，如果这一指控为法院所确认，那么该动议者还将受到重罪之处罚”。⑩发源于古希腊的这些价值观和法治实践经验，在古罗马共和国及随后的罗马帝国时期又得到发展，经过中世纪，最后在近代的英国宪政实践和理论中得到发扬光大，然后在美国两百多年的法治实践中进一步完善，最终形成现代法治的基本理论和制度框架。
吊诡的是，对西方法治最富洞见的阐释，竟然是由后来投靠纳粹的德国法学家卡尔·施密特作出的。早在卡尔·施密特出生之前，英国大哲学家霍布斯就发明了一个经典公式：权威，而非真理创造了法律，断定“法律是意志和命令，而不是明智的劝告；它并非凭藉道德或逻辑力量。”⑾施密特不同意霍布斯的这些观点，认为，“法律不是一个人或许多人的意志，而是一种理性的、普遍的东西，不是意志，而是理性。”与中国法家的法治是相对于儒家的礼治不同，卡尔·施密特的法治是相对于专制和人治而言的，是专制和人治的反义词。他说，“法治国的概念不仅在历史上，而且在思想上包含着对人治的否定。不管某个个人的统治，还是某个人群或团体（其意志取代了对所有人一视同仁的、事先规定好的一般规范）的统治，均遭到了否定。”“法治国的保障机制乃针对一切专制主义而设，它要防止将立法机关——即负责颁定法律的机关——侵犯自由和财产的一切行为都视为法律，而是始终预设了一个具有某些特定品质的规范。这样，法治国的保障机制就对每个政治法律概念——不管是君主制的还是民主制的——施加了实质性的限制。”⑿
法治首先关注的是法律来源正当。对此，历史上曾经流行一时的主流观念是人民主权，认为人民的意愿是法律的唯一来源。康德就说过，作为有权利的公民，或未来的永久和平世界的公民，应该是“除了我所能同意的外，不为任何外加的法则所约束。”“没有人能够强迫我只能服从，而另外的人却有权发号施令。”康德的这些观点强调人民的意愿而非统治者的意志与利益是法律的唯一泉源，与卢梭人民主权的观念大体接近。这种观念的缺陷在法国大革命中得到暴露，即如果法律单纯是人民的意愿、意志，便可能导致多数的暴政。⒀
施密特早于哈耶克发现，存在某种先于立法权的东西，决定了立法权力不能将随便什么内容都变成法律，也就是说，强者不能将一切立法程序形成的东西都称为法律，说“拥有权力的立法者的每顶措施显然不可能都是‘法律’”，其实就是认为法律应该强者弱者得到均衡照顾。施密特认为，如果凡是立法机关能用立法程序的魔杖触摸到的东西都成了法律，那么，所谓“法律的统治”就不过是受托立法的机关的统治而已。这就是说，这种假法律之名的统治不是法治，不过是强者专制。在施密特看来，法律的统治首先意味着立法者本人——强者必须受到他所制定的法律的约束，其立法权不能成为掌握强权者实行专横统治的手段。法律必须具备一些特定的品质：正当、理性、公正等等。只有当法律是这样一种规范时，立法者才有可能受到法律的拘束。如果强者的意志和利益借立法权无所顾忌地实现，其个别措施、特殊指令、豁免权和打破法律的行为与他所制定的一般规范具有同等的法律效力，就很难想像强者会受到他所制定的法律的拘束。对那些能够随便制定“法律”的强者来说，“受法律拘束”是毫无意义的空话。也因此，施密特认为前苏联的法律体制算不上是法治。他说：“苏维埃共和国是一个拥有成文法和制定法的国家，不过，这种成文法和制定法并不具有法律的性质，阶级专政国的规范不是什么法律，因为事实先于法。”他认为专政国的法律没有什么“合法性”。⒁
哈耶克赞同制定法应该经公民的共同同意而制定的观念，认为，“如果法律在一国中由一个人制定，或由某个小集团制定，而不是经由共同同意而制定，那么由这些人制定的法律而进行的统治实无异于奴役”，只是并不同意法律来源于公民的共同同意。在哈耶克的名著《法律、立法与自由》一书中，他系统地阐释了法存在于立法之先的学说，认为人类在漫长的生活中会不自觉地产生一些正当行为规则。这些规则就是法，只是开始不为人所知晓，是自生自发的，后来在某个时候得到阐释才被发现，因此法律不是制定的，而是发现的。立法程序的作用只是发现法律，而不能制定法律，得到发现和阐释的正当行为规则早在发现它之前就已存在并在事实上规范着人的行为。⒂
西方法治的一个重要内容是权力分立学说，这点来源于孟德斯鸠，在施密特的法治理论中又有所发展。施密特认为，如果制定法律的团体同时拥有行政权，那么这个团体作为立法机关就有可能通过其公意而毁灭国家。他认为，法治的基本模式是基本权利和权力分立制，其理想的基本特征是：公民对国家权力采取一种批判性的、消极的态度，以保护公民不受国家权力滥用之害，并且从这个视角出发来组织国家。这里所组织的与其说是国家，还不如说是监督国家的手段和方法。只有符合公民自由的要求并为公民自由提供了特定保障的宪法才被称为宪法，宪法设立防止国家侵权的保障机制，并且千方百计给国家权力的行使设置障碍。国民法治国致力于压制政治，用一系列规范来限制国家生活的一切表现，将全部国家活动转变成权限，即严格限定的、原则上受限制的权力。国民法治国的宪法包含两个要素：一是保护公民自由不受国家侵害的法治国原则，二是政治要素，从中可以推断出实际政体结构。这两个要素就是国民法治国宪法的特征。施密特强调，公民自由是法治国的首要基准点。法治之法也约束公民，但核心要义是约束政府，防范政府滥用权力。“法治国的理想是将国家的一切行动能力彻底纳入一个规范系统中，并由此而对国家加以约束。”他说：如果政府“不受一般的、固定的、永久性的法律拘束，并且能够在这种条件下作出特殊的个别决断”，它就是一个独裁政府。政府必须受到一般的、能够产生实实在在拘束力的、“牢不可破的”规范的拘束，这种观念是全部法治国思想真正的核心要点。⒃
三，什么是法治?
法治，单纯从字面上讲，就是去掉“以法治国”和“依法治国”里的“以”或“依”字，改为“法治国”，也就是实行法律统治，法律成为主词。法律甩掉隐形的主人，成为主人。“国民法治国建立在‘法律的统治’的基础上。就此而言，它是一个法律国。”⒄
应该说，现代世界法治理论的主流基本上以施密特以来的西方法治理论为基础。这种理论可以用十六个字来描述：人权至上，强弱共和，公平正义，机会平等。现代法治是有限政府以公民权利的宪法保障为目的推行的一切手段的简明用语。所谓有限政府，包含五个方面含义：是指政府的目标有限，规模有限，权力有限，手段有限，任期有限。它包括维护言论自由、迁徙和宗教信仰自由、确保平等保护，规定反对歧视，还包括对正当的法律程序、公平审判、自然正义、司法独立和为了加强法律赋予的权利而诉诸法院的程序保证。具体在国家制度层面，法治国是依据一套正当规则结构而成的体系，经由社会组织来施与强制力量，规范政府和个人行为。在现代法治国中，颁布和解释成文法的核心机构为政府的三大部门：公正不倚的司法、民主的立法和负责的行政。官僚、军事和警力的职责是执行法律，让法律为人民服务。除此之外，如果要支持整个法律系统的运作，带动法律的进步，则独立自主的法律专业人员和充满生气的公民社会也是不可或缺的部分。⒅
现代法治理论可以用中国普通公民习惯的语言表述如下：只有自己才是自己的尊严、自由和利益的忠实守护者，皇帝、圣贤、领袖、伟大领袖、先锋队员、先进分子、总书记、党委、常委、书记、国家主席、法官、警察……都有可能靠不住，都有可能为自己的荣誉、地位、权力、利益而不惜或不慎以你为牺牲。法治的根本原则是公平正义，是要确保正义得到主张和实现，是让每种反社会行为都受到约束，特别是强者的反社会行为必须受到约束，不论这个反社会的强者是中央和地方政府及其官员，还是人民，或人民的多数，都行不通。法治是经由公民提出意见，经公共辩论和公民投票，以绝对多数票同意的程序确定下一套国民共识，作为宪法和法律，保证谁成为执政党、谁作国家和地方的领导人、执政党治理国家和社会的行为都得到人民的同意和授权，并遵守人民事先订立的宪法法律。凡未经人民投票同意者不得上台执政，凡违反宪法法律者都必须下台，甚至被送进监狱。即使国家最高领导人，如果违反宪法和法律，也不得脱罪。法治是所有公民一样握有平等的统治权力，是握有统治国家权力的公民经过投票，聘请政治专家来临时实施治理，并防范统治者以自己的私人意志和利益绑架政府。按照这种理论，法治不应是由国家最高权力当局为了实现“统治阶级的意志和利益”而制定出法律来，以供民众遵守。
法治既非单纯的强调做守法公民，也非单纯的强调监督政府。法治既支持政府在宪法法律的授权范围内行使职权，又要求有效地防范政府为非作歹；既支持和保障公民的自由，又防范公民为非作歹。任何一级合法政府及其领导人的权力必须得到尊重和保障，其合宪合法的命令不容挑战，其人身、地位、权威、荣耀、财产，任何人不得侵犯。法治保障政府、官员享有权力和尊严。法治也保障国家在国际上享有不容侵犯的尊严和表达本国正当要求的权力。同时，法治国的任何公民的人身、尊严、自由、利益都不容侵犯，国家以宪法法律和强制力的军警保证，无论是其他公民，任何一级政府及其官员，他国政府和公民，只要侵犯或损害了本国公民的人身、尊严、自由、利益，都必须付出代价，承担责任。法治就是一国之内，无论官民，人人都必须按规则出牌，任何人不守规则，都将为之承担责任，包括最高领导人，无一例外。总之，法治，就是国民人人有尊严，有自由，有不受干涉追求自己人生梦想和价值的权利。
注释：
①，2017年上半年完成的研究课题《如何运用法治思维和法治方式化解社会矛盾、维护社会稳定》，对法治曾作过一些讨论。当时给我的这个研究课题，研究的是作为化解社会矛盾和维护社会稳定工具的法治，是在工具理性的层面探讨法治对维护国家和社会秩序的作用，重点放在探讨法治如何体现在立法、执法、司法过程中，以服务于国家对社会的统治和治理。相对而言，现在给我的这个课题，范围更大，现在的法治是与德治相对的法治，德治也是与法治相对的德治，法治和德治不再是服务于什么的工具，而上升为主体。
②，《礼记·礼运》中关于小康社会和大同社会的理想，都是针对黎民百姓的福祉而言，而不是君主要过得如何称心如意。
③，《尚书》：“天视自我民视，天听自我民听”，“民之所欲，天必从之”。
④，见《商君书》。
在中国传统社会，法被视为定纷止争、维持统治秩序的工具。传统典籍中有很多把法律当工具看待的名言：《管子》有：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”“法律政令者，吏民规矩绳墨也。夫矩不正，不可以求方；绳不信，不可以求直。法令者，君臣之所共立也。”“法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也，百姓所悬命也。”《墨子》有：“百工为方以矩，为圆以规，直以绳，……故百工从事，皆有法所度。”《孟子》有：“不以规矩，不能成方圆。”《韩非子》有：“……悬衡而知平，设规而知圆，万全之道也。”《史记·孙子吴起列传》说：“妇人左右前后跪起皆中规矩绳墨，无敢出声。”《商君书》有：“法者，国之权衡也。”
⑤，参考过《社会科学大辞典》“法家”辞条，中国国际广播出版社，1989年版，P565，
⑥，毛泽东语。《永久和平》，[德]伊曼努尔·康德著，何兆武译，上海世纪出版集团，P20。
⑦，伪古文《尚书》。
⑧，《汉书·董仲舒传》。
⑨，当然，不排除法治的观念和制度也有可能产生于东方，只是目前缺乏确凿的证据证明这一点。“在古代，甚至希腊人自己，把所有希腊智慧溯源于东方，曾经是种风气。”赫胥黎著，《进化论与伦理学》翻译组译，科学出版社，1971，P72
“我猜想，没有人怀疑，希腊人向东方人学习过读书、写字和算术的初级课程；闪族的神学给他提供一些神话知识。希腊艺术在很大程度上受惠于迦勒底和埃及艺术，现在看来，也是没有问题的。”P73
“爱奥尼亚各城邦曾经经过了社会和政治变化的全程，从族长制和有时是暴虐的国王制到凶残的和更难以容忍的暴民政制——毫无疑问，双方在走向采取武力解决大多数政治问题的过程中的每个阶段，都曾进行过极其雄辩的、极其丰富的辩论。爱奥尼亚人潜在的非凡的思索才能，接触了美索不达米亚、埃及和腓尼基的神学和宇宙开辟论，接触了奥尔非斯秘密教的所谓先知先觉者和各种神秘教的盲信者和梦想者，可能还接触了佛教和袄教，甚至犹教。人们曾注意到，在产生自然主义的许多动力中，相互对立的超自然主义的相互矛盾是易于起很大作用的。因此，各种外部影响可能对哲学在第六世纪爱奥尼亚希腊人中间的兴起起过作用。但是希腊精神的同化能力——把所接触的一切事物希腊化的能力——在这方面发挥了极有成效的作用。”赫胥黎著，《进化论与伦理学》翻译组译，科学出版社，1971，P74。
⑩，《自由秩序原理》，[英]弗里德里希·冯·哈耶克著，邓正来译，P206，P383。
⑾，转引自《宪法学说》，[德]卡尔·施密特著，刘锋译，世纪出版集团，P153。
⑿，《宪法学说》，P152，P162。
⒀，参见《永久和平》,何兆武译，上海世纪出版集团,P14，P15。
⒁，《宪法学说》，P156，P152，P158。
⒂，哈耶克的话见《自由秩序原理》，P220。孙中山将立法权称为“创制权”，见孙中山著《建国大纲》。法律是正当行为规则的观念，见于哈耶克著《法律、立法与自由》一书，邓正来译。
⒃，权力分立学说见孟德斯鸠著《论法的精神》。施密特的观点见《宪法学说》，P154，P43，P46，P162。
⒄，《宪法学说》，P151。
⒅，参考了《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版，P725－727。
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本站刊登日期： Thursday, January 25, 2018