为了撰写“法治漫谈”，翻出了多年前的一些书刊找材料，从2002年第八期《读书》杂志之“法制经纬”栏找到一篇题为《“非法之法”与威权社会》的文章，重读之后觉得很有现实意义和启蒙作用，在这里摘要给大家讲评一下。
（一）
“非法之法”在中国出自三百多年前明末清初思想家黄宗羲对中国政治传统和法律传统的思考：
后世之法，藏天下于筐箧者也。利不欲其遗于下，福必欲其敛于上。用一人焉，则疑其自私，而又用一人以制其私。行一事焉，则虑其可欺，而又设一事以防其欺。天下之人共知其筐箧之所在，吾亦鳃鳃然日唯筐箧之是虞，故其法不得不密。法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓“非法之法”也！
这段话通俗的意思是：由于专制者以天下为其私产，并且密张法网以守此禁脔，所以原本旨在建立社会秩序和规范的法律文化，其高度发达和强化的结果，反倒是使自身难以逃遁地沦为社会混乱和灾难的渊薮。法律的这种悖论就名之曰“非法之法”。
而与“非法之法”大行其道成为中国传统法律的结局形成鲜明对照的是，法律作为西方现代化进程中最重要部分所取得的巨大进步。而这进步的核心，即在于通过法律而对威权者权力的限制以及对国民不可剥夺权利的明确：
英国国王约翰于1215年颁布“大宪章”。该宪章实可谓英王与当时大小贵族（即当时的封建诸侯）及僧侣缔结的一种契约，其目的在于限制国王的权力——尤其是国王征收租税的权力。14世纪的法国则已有“国法”与“王法”的区别；……当时所谓“国法”，系指国王不能自行变更或废止的法律而言；倘若废止或变更，则国王必须取得“等级会议”（由贵族、僧侣、平民三阶级的代表组织而成的议会，与英国当时的议会相似）的同意。……此种观念成立以后，君主乃不过是一个普通立法者；根本法的变更或废止，则非君主一手之力所能实现，而须有待于议会的协赞；一如近代各国的宪法，其修改废止，不属于操有普通立法权的议会，而属于人民或其他特殊的制宪机关。
到1600年资产阶级私法的主要原则，即个人之间在契约、所有权等方面的法律，即使在实践领域尚未完全取代，却也在理论上取代了人际封建关系。
（【美】泰格·利维：《法律与资本主义的兴起》）
所以，如果我们以这个起点之后宪政制度中一些最主要的法律原则为参照，来比较黄宗羲痛加指斥的“非法之法”，就不难明了后者的要义所在。
1215年6月15日，51岁的英格兰国王约翰与起兵造反的贵族和主教们和解，签署了“大宪章”。它其实是一个停战协议，是一群对王权霸道、私权阙如的现实强烈诉求的臣属与一个雄心勃勃而又霸气不足的君主拔剑相斗后讨价还价的结果。
“大宪章”一共有63项条款，对自由、司法公正和财产权作出了规定。它虽然是国王和他的贵族臣属所签署的，但第60条规定，其适用范围为全国臣民。
八百多年前的“大宪章”虽然不是完备的现代宪法文本，但它的核心是限制君主的权力，保护臣属的权利。并在这两个方面进行了列举式阐述，同时明确规定臣属有监督国王和反抗政府暴政的权力。“大宪章”体现了“法律至上，王在法下，王权有限”的原则，并设立了监督约束机构。这种核心价值理论和契约约束精神（执掌权力者与让渡权力者之间的契约）成为后来宪政制度的坚固基石。正如英国法学家梅特兰在《英格兰宪政史》中所说：“大宪章”“这样一份冗长、琐细和务实的文件之签署本身，就意味着将会有法治产生”。因此，沿着“大宪章”的正确航引，大英帝国渐渐被导入民主宪政的正途，并影响着整个世界的法治进程。如今，凡民主法治得以有效实施的国家和地区，它们的法律框架都蕴含了“大宪章”的精神内涵。因为“大宪章”的所有内容，都基本包含了一种合理制度的要素，体现了法治社会的要求。因此有人说，在英语之外，“大宪章是英国对世界的第二大输出品。
1215年是中国南宋宁宗嘉定八年。这一年，成吉思汗的蒙古大军攻取了金国的旧都燕京；南宋农民起义军首领杨安儿兄妹兵败身亡。中国臣民除了造反，绝无可能与帝王分权。下面摘引《“非法之法”与威权社会》对中西方在法律上相比的论述，使大家理解中国和西方何以在法律法制范畴各不相同之根源。
（二）
应该首先比较的，就是法律的本源。上面的引文黄宗羲说得很清楚，中国人所面对的法律文化，其法理基点在于：法律是威权者为了“利不欲其遗于下，福必欲其敛于上”这一己之私欲而对万民设立的禁锢。所以在中国的传统法律体系中，至高无上的君权始终是法律的来源。《管子。任法》中云：“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。”而到皇权社会后期，法律文化的这一特点则更加凸显。例如苏洵在其《申法》中强调的，就是皇帝对法律这种统治工具的绝对垄断：“夫法者，天子之法也！”
出于这样的法理，中国法律最大的特点即是梁启超所总结的：“国家为君主所私有，则君主之意志，即为国家之意志，其立法权专属于君主。”所以在戊戌变法中，维新党人上疏光绪皇帝敦请效法西方而开国会、立宪法，结果是：“廷议不以为然，皇上决欲行之。大学士孙家鼐谏曰：若开议院，民有权而君无权矣！”——可见宪政的难行，关键是因为它需要从根本上改变中国政治体制“君有权而民无权”的法理基础。
严复曾指出，中西法律“有甚异而必不可同者”。这巨大差别中的主要方面有：第一，法的来源不同，西法由民众选举出的议会或由君民共同制定，而中法则根据帝王的谕旨和诏令；第二，西法对本国的君民都有约束力，而中法只约束其臣民，君主则超轶于法律之上；第三，西法遵守三权分立，而中法则是立法、司法、行政皆由皇帝一人统摄；第四，西法是国法与私法分开，而中法是公私律混同，民法与刑法不分；第五，所奉行的宗旨，在西法是“首明平等”，中法则最重“三纲”——他的这些详细的分析，更指出了中国法律与宪政之法之间所有的抵牾之处，都是基于前者是“帝王之具”的缘故。
按照西方自然法的法理，人类的法律来自上帝对其社会性的规定，因此每个人最基本的那些权利和义务都直接来自上帝的赋予，它们是人间任何权势所无权剥夺和代替的。……所以洛克强调国家权力只能来自公民的授权，而公民的基本权利则是不可“让渡的”；康德也说：“天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例”；“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”
因此，在根据上述法理而建立的政体中，宪法被认为是一部限制政府权力、保障公民个人权利的法典；在职能上，宪法的作用主要表现在对政府权力所施加的有效规范和限制。特别是在西方历史中，自然法传统已经由法律的范畴延伸到极为广泛的社会文化领域中。所以，美国法学家本杰明。卡多佐这样评价自然法的意义：“多少世纪来，它在不同历史阶段中一直持续着，它将自身深深埋藏在通常的语言和思维形式中，并对人们关于治国术和法律的思考与理想有深厚的影响。”因为具有这样的文化传统和政治基础，所以宪政原则才能够不仅存在于成文法中，而且更作为基础性的文化制度而无处不在地存在于整个国民生活之中。
简要说一下什么是“自然法”。《简明不列颠百科全书》的解释为：
“哲学家和法学家所用的术语，通常指人类所共有的权利或正义体系。作为一般承认的正当行为的一组原则，它常和国家正式颁布及由一定法令施行的‘成文法’形成对照。
“17世纪荷兰法学家H.格老秀斯相信宇宙是由有理性的自然法统治着。对人来说，自然法就是由人的基本性质所必不可避免地要产生的那些准则的集合，所以它是可以理解和永久不变的。人之所以异于其他动物就是由于他能同别人和平共处和具有根据一般准则行事的能力。这些准则是：履行诺言，承认人类平等及公正原则，履行父母责任和遵守婚姻忠诚的原则。这个时期，英国的T.霍布斯提出了社会契约论。他认为自然状态的人是自私的和残酷的；为了禁止他们的野蛮行为，就需要将他们置于绝对权威的管理之下。他们因此缔结了社会契约，而由此产生的统治者（君主）就行使人民赋予的权力，成为一个绝对的社会权势巨头，握有保证安定和满足人民需要的大权。霍布斯认为统治者（只对上帝负责）应依照自然法来行动，其中包括统治者要遵循道德的责戒。除此以外，个人毫无保障。这样说来，成文法是与自然法不同的，其明显特点是它来源于统治者（君主）的权威。洛克认为，个人并未曾将自己的所有权利都交给统治者（君主），而只是交给了适合于维护法律与安全的权力机构。18世纪这种理论在孟德斯鸠，尤其是在卢梭的《民约论》中得到了发展，而成为法国革命的哲学。”
人们通常习惯于将国家制定的规则当作法律，尤其是将法院判案时运用的规则当作法律。这很正常，因为人们总是把法律和国家权力、司法机关联系起来。但是，如果从一个人一生所遵循的行为规则以及整个社会所主要依赖的规则来看，与国家权力和司法机关直接联系在一起的规则好像并不是发挥主要作用的规则，发挥主要作用的反倒是那些与国家权力和司法机关没有直接联系的规则。
比如李四从小到大经历了许多社会组织——小学、中学、大学，工作单位，这些组织都有自己的行为规则。李四只要能遵守这些行为规则，洁身自律，他一生与国家权力、司法机关制定的规则打交道的可能性几乎为零。
其实，每个人都会发现，我们的日常生活总是与社会上这单位那单位的组织规则联系在一起。我们最关心的往往就是这类规则，而不是国家制定和法院执行的规则。正因如此，有些西方法学家将实际生活中的日常行为规则叫作“活的法律”。他们认为，这种“法律”才是人们应该给予首要关注的法律，它们对人们的影响远远超过了国家制定或法院执行的规则。
这样看来，国家性质的规则“成文法”是以“活的法律——自然法”为基础的，只有通过后者，前者才能发挥应有的调控作用。所以，日常社会组织的规则起码和国家规则具有同等的重要性。
自然法在西方大行其道的结果是促进了公民社会的成长壮大。
中国的情况又如何呢？
与此相反，传统中国则根本不可能发育出与自然法相似的法律文化。有法学研究者指出：“可以肯定的是，中国历史上的自然法观念即使有也是很微弱的，从来就不曾像西方那样出现过自然法思想大放异彩的时代。”而与这种式微同步的，则是皇权及其对全社会统辖力的日益神圣威严和强横无忌；是权力的无限性、任意性、全能性和禁忌性（决不允许威权者之外的任何人染指）这些与宪政宗旨和有限政府法理截然反向的政治理念和政治模式，日益趋于极端。随着上述趋势的发展，社会生活的一切环节都无可逃遁地被笼罩在这个充塞天地的巨网之下，即理学家一言以蔽之的：“父子君臣，天下之定理，无所逃于天地之间。”
在法律与权力的关系上，中西传统何以会有如此大的区别呢？德国社会学家韦伯在分析传统中国所以“缺乏自然法与形式的法律逻辑”时指出：“罗马法首先是自治的城邦商业活动的产物”；更进一步说，“古希腊、罗马和中世纪的自然法理论的前提，恰恰就是哲学假设或宗教假设同‘尘世’的紧张关系以及由此产生的‘原始状态’学说，这种学说显然不可能产生于儒教”。——而在中国，不论是商业等一切经济活动还是哲学或宗教体系，都不可能如西方那样形成足以与尘世皇权之间相互对峙的“紧张关系”，因此“皆为帝王之具”就成了中国法律文化的第一要义。由于基础的极大不同，所以从中国威权制度的原则出发，也就根本不能想像公元前451年至450年罗马共和国由国民大会通过《十二铜表法》，不能想像后来的罗马法（查士丁尼《民法大全》）所规定的皇帝必须宣布自己接受法律约束，因为他自身权威来源于法律的权威等等与中国迥异的法理。
西方自然法学说起源古希腊斯多葛学派的创始人芝诺（公元前335——约前263年）。芝诺最早提出自然法思想，认为自然法是正义、理性和上天意志的一种体现，人们彼此平等，自然法把人们联结在一起。民族国家的制度是有限的、局部的，不符合自然法的要求，因而必然出现世界国家和世界法律。这个时期正是中国的战国时代，中国的君王正热衷于攻伐厮杀，什么自然法，什么世界法律，一切都得刀枪剑戟说了算。
西塞罗（公元前106——前43年）是罗马共和国末期著名的政治家、法学家。他系统地阐述和发挥了源自希腊斯多葛学派的自然法思想并将其引入罗马法之中，因而极大地推动了罗马法的发展。
自然法思想是西塞罗法律思想体系中的灵魂和精华。他首先认为，“自然是最高的善”，“依照自然而生活，一切都会尽善尽美”。自然状态是一种理性的、和谐的状态，这就是自然法。自然法既然源自于自然，那么它就是永恒不变的、先于国家之前就有的，普遍存在的一种至高无上的法则和最高正义。遵从自然法即是遵从自然、理性和神。
从自然法的先在性、至高性出发，西塞罗论证了自然法和人定法的关系。他认为，自然法是人定法制定的基础和依据，人类的实在法是从自然法中产生出来的，要受自然法的指导和制约。“宇宙服从神，海洋和大地服从宇宙，而人类生活服从至高无上的自然法的法令。”相对于人类社会的法律，自然法是最高法，人定法只是自然法的摹本。因此，自然法是评判人定法善恶的唯一依据，是衡量其正义与否的唯一尺度。只有符合自然法的自由、平等、正义、理性等原则的人定法才是真正的法律。如果君主制定的法律条文与自然法相抵触，那么，它就不能被称为“法律”，而只不过是“一群匪帮的规则”。
按照西塞罗的逻辑，由于自然法普遍存在，所以具有普遍适用性。从空间效力和对人的效力而言，人定法只限于特定的区域和特定的人群，而自然法则超越时空的限制，不分种族、性别、财富与智力而适用于所有人，不论是贵族、平民还是奴隶都适用；也不仅是现在如此，将来也是如此。
西塞罗继承并发展了古希腊哲学中的自然法思想，使哲学的自然法变成了法学的自然法，从此自然法学说得到了广泛的传播，并成为法学中时间最早、历史最久的理论，因此后人称他为自然法学说的先驱。
西塞罗建功立业的时期是中国西汉宣帝时期，这时汉帝国忙于和匈奴的战争，臣民中有谁敢挑战皇帝的威权，质疑君主制定的法律呢？
（未完待续）
荀路2020年元月31日
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