季卫东:宪法的妥协性

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——对联邦主义及社会整合的看法

季卫东
日本神户大学法学部教授

一、 宪法的实质
二、 国内政府之间的关系
三、 在竞争、协调以及规范之间
【注释】

一、 宪法的实质

宪法一般被称作“根本大法”。根据中华人民共和国宪法序言和总纲第五条的规定,根本法规定国家的根本制度和根本任务,是社会活动整体秩序的统一的原则,具有最高的法律效力。换言之,从实质意义上看,其他法律都可以还原为一个最高规范──宪法,因而它必须是绝对不可侵犯的。但是实际上,由于四项基本原则的优越性,宪法的最高效力只表现在特定的意识形态和政治体制的绝对不可动摇上。另一方面,从形式上看,保障宪法的安定的权威的有关宪法修正和变更的加重要件和程序很不完备,因而宪法对于国家权力的恣意缺乏足够的防备。对于这些问题,这里姑且存而不论。总之,从理论上来说,人们普遍强调宪法是“法律的法律”这一实体性特徵。

我要谈的题目是宪法的妥协性,有人可能会不以为然。其实我只不过是强调宪法作为“形成法律的法律”这一程序性特徵。作为程序的宪法概念包括两个方面的内容:第一,宪法本身竭力避免任何意识形态的色彩,不承认绝对的实体上的终极真理。其典型的实例是一八七一年德意志帝国宪法。这是一部完全程序性的宪法,具有电话号码簿一般的特殊魅力。从理论上看,近年来哈贝玛斯(Jurgen Habermas)的程序主义民主论,不把宪法看做是一定的伦理价值的派生物,把涉及正义问题的相互主体性沟通、议论规则作为政治的核心,也反映了一种程序主义的宪法概念。[1] 这一百年来,中国人看破了各种豪言壮语和冠冕堂皇的实体性规范,现在需要精神生活的多元化以及相应的讨价还价的余地。从非意识形态化和中性化的角度来看,程序是技术理性的产物,而技术是不偏不党的,能够应用于不同的对象。因而,程序主义的宪法可以提供普遍性和解的基础。第二,宪法要容纳不同的选择可能性、妥协以及试错过程。因而宪法必须具有反思能力。我的着眼点在于:宪法的实质与其说是规范等级秩序的绝对顶点,不如说是要形成一种反思性规范秩序的有机结构(constitution)。[2] 按照这种概念理解,我们不仅要把宪法当做一种“政治的决定”,更应留意到其中的“决定的政治”。政治性的决定过程及其结果总是具有妥协性的,宪法其实是制度性妥协的安定化装置。在西欧资本主义兴起过程中出现的宪政体制,从自然法学说的角度来看是基于天赋人权的社会契约的制度表现,但从法社会史的角度来看,其实是市民社会与王权国家妥协的结果。[3]

当然,政治上的根本对立是不容妥协的。真正的阶级对立和意识形态对立的双方也很难达成妥协。在一些具体制度的安排方面,也有许多不应妥协的内容。另外,在政治斗争中,基于某种战略上的理由,只把符合特定理想的宪法称作真正的宪法而否定妥协的做法也是可以理解的。因为这样可以维持政党的立场认证,并使实际过程中的妥协更趋近预期目标。但是,如果价值中性地和现实地考察宪法的实质,那么妥协性这一视角是必要的。正如著名宪法学者路易温斯坦(Karl Loewenstein)所指出的那样,立宪民主主义承认试错过程,对于人类社会的终极状态持怀疑态度,而苏联式社会主义国家宪法作为理想社会的 “补偿影象(compensatory image)”,其意识形态和体制是绝对不可变更的,除非通过宪法之外的革命。[4] 因而,宪法的妥协性契机的有无其实也是判断社会体制变化程度的一个重要标准。

什么是妥协?在日常语言中,妥协意味着通过互让来找到一致点,从而消解对立、导致相互性利益和满足的实现。达成妥协一般需要具备以下条件:(1)对立的关系中实际上存在着通融的余地,或者对立双方有意识去促成一种松动的局面,或者在把问题留待时间去解决这一点上抱有共同的期待感;(2)对于让步的得失的评估不拘泥于一时一事,不斤斤计较眼前的利害,而能从长期的计划的合理性的角度来把握妥协;(3)能够明确地区别共同利益和各自的排他性利益,强调和发掘共同利益,对于不同的要求能够妥当地加以调节。根据丸山真男的分析,妥协可以区分为相对性妥协和绝对性妥协。[5] 所谓相对性妥协,是指不改变既定目标,只是在力量对比关系的压力下不得已而为之的让步。所谓绝对性妥协,是指以不同的政治目标为前提,在不排除其他价值的同时对于不同的目的和要求进行调整。换言之,绝对性妥协意味着价值相对主义、非意识形态化以及中立性。这里讨论的宪法的妥协性,就是一种在要求多元化的状况中重新安排政治目的的绝对性妥协。

宪法上的妥协有三种方式:(1)形式上的妥协──包括三个构成条件,即各政党或利益集团之间存在着一定的共同认识,各方并没有实质性的让步,决定只是被延期进行。最典型的实例是“一国两制”的宪法安排和香港基本法的总体架构。(2)实质上的妥协──在双方的某种利益得到分别实现的前提下就原则问题达成妥协,表现为双方互相让步、一方忍让以及价值兑换这三种方式。最典型的实例是民主党派被纳入政协会议的制度框架之中。“六四”事件的冷处理在某些人来看是一种形式上的妥协,但是对于接受了现实的许多人来说这也是实质上的妥协。(3)制度上的妥协──在多元格局中的权力制衡。主要表现为中央与地方、行政机关与公民社会、强制与合意这三大关系的平衡。制度性的妥协是以中介机制为基础、按照一定规则和程序进行的。其特点不是单纯取决于力量对比和讨价还价,而更多地倚赖于理由论证。

在讨论中国推行联邦制以及中央和地方的关系时,宪法的妥协性的视角具有特别重要的意义。不少学者已经注意到了这一点,从他们关于联邦制的种种论述可以区分出有着根本不同的两种基本的概念框架或主张。一种是作为目的的联邦主义,另一种是作为手段的联邦主义,而以后者为主。换言之,多数学者都自觉地或者不自觉地把联邦制看做推动民主化,进行经济整合,处理香港、台湾和大陆的关系,解决民族纠纷的一种有效的方式和方法。这类主张是可以理解和同情的,也具有一定的学理根据。的确,联邦制虽然不一定是民主的,但绝对不可能是独裁的;社会契约只是一种理论假设,而现实中与它最近似的是联邦契约,可以说是联邦制的导入意味着一次重订社会契约的机会;联邦成员的高度自治对于雄心勃勃的地方政府、力求偏安的非大陆区域、自成传统的少数民族也具有充份的吸引力。况且当今的世界,中央集权的概念已经成为“明日黄花”,地方分权、联邦主义以及非科层化的潮流方兴未艾、势不可挡。因此,联邦制的主张在中国并不难得到共鸣。我本人也赞同地方自治和联邦主义的理念。但是,鉴于中国的现实条件,对于通过导入联邦制的方式来实现民主化、统一以及民族协和的思路,我还抱有一些疑虑。也许只有当中国的经济整合、制度建设、法制以及民主有了一定的进步之后,联邦制才能获得稳固的基础,否则就会事倍功半、甚至事与愿违。

可以说真正的作为权力和权利的原点的契约而存在的宪法只存在于联邦制之中,但是从现实来看中国出现真正的联邦契约的可能性微乎其微。联邦契约本来是独立的国家或政治实体为了一定的共同目的、采取放弃自我保全手段的方式而缔结的,而在中国要满足这一要件必须先有地方独立运动。这是一场风险很大的游戏。正如罗德明(Lowell Dittmer)教授指出的那样,这种地方独立运动在中国曾经导致了学者既无法预测、更无法控制的事态。实际上,民国成立前后的联邦运动的最基本、最有代表性的要求是省宪的建立优先于国宪,结果刺激了省籍意识和地方精英的夺权野心,为后来的军阀割据起了推波助澜的作用。当然,关于联邦制存在着许多完全不同的定义,中国的联邦主义的出发点也可以并不是真正意义上的联邦契约,而是建立中央政府与地方政府之间的适当的和可操作的权力均衡关系,以便兼顾整体利益和地方的特殊利益。而这种有实质意义的联邦概念本身就包含了妥协机制的要求。特别是中国目前出现联邦主义议论的现实条件在于地方凭借经济实力开始了与中央讨价还价、争取自主权的过程,即使真的导入联邦制,其直接契机只能是中央政府的让步和自上而下的重新划分权限。[6] 这样,妥协性的制度安排变得更加重要了。其实,美国联邦宪法对于国与州的关系的规定就是很有弹性的,为权力平衡的妥协留有充份的谈判空间,而在很大程度上失去了真正的联邦制的基础。

二、 国内政府之间的关系

中国现行宪法体制实行高度的中央集权,尽管地方政府的民选规定蕴藏着地方自治的潜力,但法律体系中缺乏地方自治的根据。一九八零年代的分权化改革在事实上形成了“功能性地方自主权”,但是离真正的地方自治还有很大的距离,地方的既得权益也没有规范化、制度化。对于现代复杂的市场经济社会而言,中国这样压抑地方自治的大规模的单一制国家的确有尾大不掉、举措僵硬的问题。于是,联邦主义应运而起。但是在这里我们还有必要回顾一下庞德(Roscoe Pound)在一九四零年代担任民国司法行政部顾问时就中国推行宪政与联邦制所作的一些告诫。他说过,如果一个国家面临野心勃勃的强大邻国的压力威胁时,纯粹的联邦制是难以存续的。因为这时中央集权比联邦制更有效率来应付危机状态。[7] 美国、加拿大、澳大利亚等都因为没有必须建立强大的防卫系统的压力才成功地维持了联邦制的形式。当今的中国虽然不再面临外部的军事威胁,但是没有硝烟的经济战争愈演愈烈,况且亚洲太平洋区域冲突的几个导火点分布在中国周围,使之无法躲避。因此,即使纯粹的国内中央与地方关系的处理方式也不能不考虑到国际影响。

按照宪法学者舒密特(Carl Schmitt)的见解,联邦制本身是包含着一系列的矛盾的,尤其是各邦自主权与联邦强制涉权之间的摩擦。成功的联邦制要求某种基本的统一性,因为只有这样才不至于导致毁灭性的冲突。[8] 种族和文化上有很大不同的民族地域所组成的联邦制国家其基础是不稳定的,如苏联。政治原理上有根本对立的地域所组成的联邦制国家也容易爆发危机,如美国南北战争。民主制具有强有力的统一化作用,例如美国宪法是因为各州人民与本州政府采取不同立场投了赞成票才得以通过的,美国联邦制的质变也由此开始。因此民主制与联邦制的结合会产生出有名无实的联邦制国家,如威玛宪政体制下的德国和现代的美国,实际上并没有实行真正意义上的联邦制。换言之,联邦制如果不仅要求各邦放弃交战权和自救行为,而且限制各邦的自主决定的权限范围,只承认各邦的立法自治权的话,那么它与单一制国家的界限也就很模糊了。意大利一九六八年颁布州制实施法的事实证明,单一制国家也可以导入高度的地方分权的因素。塔罗(Sidney Tarrow)在他分析法国和意大利这两个国家的地方自治性时指出,法国的市长比较顺从中央官僚机构的技术性政策,而意大利的市长更倾向于顾客政治,利用中央官僚机构来达到地方的目的。[9] 后面将要另作分析的日本也是单一制国家表现出若干联邦制特点的一个典型实例。可见,联邦主义的目的如果是为了地方自治,那么不一定非得采取联邦制的方式,民主制和单一制下的地方自治体也可能是一种选择;如果是为了解决民族问题或港台问题,那么导入联邦制可能会引发政治危机。总之,联邦制不可能用来同时解决政治制度的对立和民族文化的摩擦,而民主化与其说是联邦制的必然结果毋宁说是联邦制成功的必要前提,并且具有促进统一的功能。

中国有过小邦林立、诸侯割据的时代,也有过联省自治的尝试和中华联邦的构想,但一直不能形成安定的地方自治的制度架构。因为意识形态和组织大一统的国家体制和分节化的社会结构都不能提供必要的和充份的条件。现在又有了集权与分权之争,并且出现了联邦主义的现实要求。然而是否具备了推行联邦制的客观条件呢?如果象村松歧夫那样,把单一制和联邦制的区别问题转换为集权与分权的区别问题,再把集权与分权的区别标准主要归结于地方自治体的首长是否由当地居民选举来决定,[10]那么在中国的现状下推动地方选举民主化就是一条十分切实可行的道路。但是,如果把集权与分权的区别问题归结到“从地球着眼,从地方着手”的理念上,强调通过弱化地方与中央的联系的方式来保障地方自治,那么联邦制就是不容回避的选择。总之,这个问题还有待深入探讨,看来一时很难达成共识。在一时达不成共识的方面,需要宪法的妥协性处理。例如,法国国民会议制定一八七五年宪法时,面临着回复君主制还是实行共和制的选择,得不出统一的结论,结果通过形式性妥协回避了仓促决定。[11] 另外,在目前迫切需要解决的中央与地方的日益尖锐的矛盾方面,我赞成郑永年、吴国光的观点,即跳出“集权”与“分权”的两分法,寻求一种能统合中央与地方立场的制度安排,[12]这意味着形成某种中介机制,达成制度上的妥协。其中十分重要的是要处理好国内政府之间财政关系。

王绍光、胡鞍钢两位先生的《加强中央政府在市场经济转型中的主导作用──关于中国国家能力的研究报告》(中国科学院,1993年)发表之后引起了强烈的反响,因为它的确点到了中国整合问题的一个要害之处。鉴于中国目前迫在眉睫的现实问题,着手整顿税制和财政、在适当程度上加强中央政府的调控能力,这是必要的。然而关键的问题是,何谓适当的程度,采取什么样的措施才能真正妥善地处理汲取能力与激励机制、效率原则与公平原则等方面的关系。关于这个问题,已经有许多人发表了意见,但似乎言犹未尽,仍然有必要再就一些具体方面进行深入的讨论。

国家命令公民纳税和地方当局让利,与一个持枪强盗逼人留下买路钱之间的区别何在?就在于国家的行为是以具有合理性和合法性(legality)的程序、形式和条件为前提的,而不是随心所欲的。当代最杰出的法理学家哈特(L.A. Hart)因而认为与规定行为义务的“第一级规则”相比较,规定进行权威性决定的条件的“第二规则”具有更重要的意义,使这两种规则结合起来的是承认原理。[13] 加强中央政府的财力同样不是靠一道强制命令就能奏效的,在多种经济成份并存、相对自立的市民社会已经初具规模的当今中国尤其如此。如果我们不能向社会证明那种曾经发生过的滥用集权的危害得到了制度上的防止,那就没有充份的理由来指责民间对政府、地方对中央留一手。因此,如果要采取加强中央政府的财政汲取能力的措施,必须同时配置一套保障租税负担和资源分配的公正性的程序和规律。这就涉及国家权力结构的改造,而不单纯是中央与地方的财政收支谁多谁少的问题。

王、胡报告实质上是从对于一定国民收入的零和竞争意义上理解中央和地方的关系。但是考虑到作为伴随着经济发展的租税自然增收这一参数,那么除了对立之外还有两者的共同利害存在。共同的利害关系需要共同决定,因而确立中央和地方的适当的角色分工、为民主化、科学化的决策提供得到普遍承认的规则、程序以及多种多样的协调渠道就是题中应有之意。能否完备这种中立性的制度条件是整合中央和地方的一个关键。这一点从日本的经验中看得很清楚。固然,中日两国在地理和人口的规模、经济社会的均衡性以及国防责任负荷上有很大的不同,因而具体的措施不能简单比附。但是日本与中国同样,也是长期采取赶超型经济政策,十分强调在单一国家的体制下中央政府的动员和调控的能力,然而同时日本的地方政府以及市民社会又享有相当程度的自治权,从整体上看日本的经济和社会发展是比较有秩序、有效率的。日本是怎样做到兼顾中央财力和地方活力的,很值得重视和研究。遗憾的是“国家能力报告”恰恰在这里未能进行深入的讨论。[14]

根据1989年的统计数字(OECD,National Accunts,vol.II,Detailed Tables(1977─1989),Paris ,1991),与其他主要发达国家相比,日本的中央和地方政府间财政关系的最显著的特徵是:第一、徵税的整体负担较轻,而在租税分配上地方的比重较大。日本的租税负担占GDP的比率是22.3%,与除英国(30.0%)外的欧美主要发达国家大体相当而略微偏高,但是地方税在租税整体中所占的比率是36.8%,比其他单一制国家的地方税比率(英国13.0%、法国16.7%)高出很多。第二、在财政支出的分布上是小中央、大地方。日本中央政府的最终消费支出占GDP的比率只有7.8%,居倒数第一,与倒数第二的西德(10.9%)相比更见其小。而日本地方政府支出占的比率是13.8%,与联邦制国家州政府的比率(美国14.4%、西德16.6%)大体相当。第三、政府间经常资金的流动反映出中央政府以小运大,“四两拨千斤”的活动特点。日本从中央政府向地方政府转移资金的规模极大,占GDP的比率是7.7%,比居第二位的英国(4.8%)高出一大截;其中中央政府的经常支付超过一半(52.4%),比居第二位的西德(26.1%)多两倍以上。尤其值得注意的是,这种政府间财政关系是日本政府在抵制和废止美国占领当局的形式上强调地方自治、实质上打击了地方财政的政策之后,在经济高速增长阶段形成的。[15] 其实,除了第二次世界大战这段特殊时期以外,日本的地方税占三分之一的模式一直得到维持,而财政岁出中地方的比率一直居高不下并且呈涨势。[16] 这意味着日本的中央汲取力的强化非不能也,是不为也。这也意味着政府的调控能力和经济的协调发展不是单纯由中央财政收入的比重决定的。今井胜入指出:“日本式的政府间财政关系的原型不仅保障了经济高速增长,而且具备可以应付各种状况的机制……。”[17]

总而言之,日本全国财政收入中地方的自主财源收入占三成,而在财政支出总额中地方支出的比例是七成,其中的差额就是从中央往地方转移的资金。如此巨额的资金的流动过程需要通过一系列的程序和规则以及在此基础上的交涉和调整,这就使中央政府能够把资源再分配作为杠杆推动地方去贯彻中央的政策意图,反过来,地方也热衷于向中央讨价还价以争取更多的财政补助。其结果,中央与地方的政策协作大大加强;一方面在体制上维持了全局协调性,另一方面地方实际上享有很大的自主权、局部也充满了活力。况且,中央政府为弥补小规模财政的不足就得精打细算、“借鸡下蛋”,从而促使政府各部门分别积极编织自己的“关系网”并形成了部门间的竞争。围绕着部门的事业扩张而展开的“关系网”之间竞争的能量,既是政府工作效率的“源头活水”,也加强了政府与民间、中央与地方的联系。

日本的中央政府在以小运大的制度操作上有几点值得留意的技术:(1)地方税虽是自主财源,必须根据中央的法律来课赋、征收。地方起债也必须经过大藏大臣和自治大臣的审批。地方曾强烈要求自由起债权,中央却始终坚决拒绝。因为一旦打开这个缺口,中央就无法统一运用多元化的中介机制。(2)中央不简单地加强自身的汲取能力是因为利用多种多样的中介渠道有益于灵活地调整和改组权力关系,在一定条件下这样作可以收到以一当十、水涨船高的效果。(3)在充份强化激励机制和健全税法体系的前提下,经济的高速增长会带来国家税的自然增收,保证中央有不断增长的财力维持和加强对地方的调控。当经济转入安定增长阶段后,中央需要通过与导入消费税有关的税制改革和中介因素的重新组合来继续保障弹性的集权结构的效能。[18]

另外,在进行国际间比较时,也不能不仔细分析有关数据和措施在不同国家中的不同含意。例如,日本地方的财政岁出比其他任何国家的都高得出格;但是从财政收入的构成上来看,日本地方岁入的近四成是经由中央政府的划拨而来的,这一事实比数额的多寡更能说明日本中央与地方关系的特徵。因为大部份的财政收入由地方使用,所以中央如果采取加强汲取能力的措施也较容易得到地方的理解和配合;又因为地方财政收入的相当大的部份仰赖中央的转手,所以中央有机会把预算程序作为中介杠杆来发挥“秤砣虽小压千斤”的威力──这就是日本在政府分权的基础上能够有效地推行弹性的国家集权的诀窍。还要看到,英美的中央政府在兴办事业时需要为此在各地方专门设立自己的派出机构,因而会增加中央的财政负担;日本的中央则能够把地方政府作为自己的派出机构来支使;所以对财政收入与办事能力的关系的把握也不能简单化。尤其不可忽视的是,在日本的资源需求管理方面,金融政策比财政政策具有更重要的意义。即使在经济高速增长期,日本也没有采取发行国债的方式去刺激景气。大藏省与日本银行建立了密切的协作关系,是政府得以充份利用民间资金;邮政储蓄和年金的制度所带来的资金由于其规模浩大而被称作“第二预算”。总之,在考虑加强国家能力的时候,无论臧否如何,日本巧妙利用中介机制的做法的确是大可玩味的。

三、 在竞争、协调以及规范之间

中央与地方的关系之所以引起如此广泛的重视,是因为它与中国的社会整合有着极其密切的关系。当今中国的经济社会已经具有相当程度的多元性,因此整合不能继续靠那种无须中介的实质性妥协、即思想和组织大一统的传统方式来实现,而应该从头理顺社会关系,改造权力机构,完备制度性妥协的条件,其关键在于中介机制的建设和运作。如果说变革旧的社会结构的动力须到矛盾、对立以及抗争中去寻求,那么不妨说整合及发展的契机则存在于结合不同因素的中介机制之中。

所谓中介机制,可以定义为在多元结构的不同组成部份的相互作用方面,各个中介项得以进行功能等价的调整活动的综合体系。中介机制的运作是一种具有流动性、弹性以及选择可能性的多层次和多渠道的互动和建构的过程。其具体表现包括民间的纠纷调节、政治角色的权力游戏、商业谈判、股东、经理以及职工的利益调整、学者专家的半是科学半是信念的讨论、各种利益团体的讨价还价、按照法解释学原理由法律家提供的解释和论据等等。换言之,从社会整合以及公共选择的角度来看,中介机制是与交涉紧密联系在一起的。交涉可以分为两种类型:一种是经过讨价还价达成妥协,另一种是经过严格的理由论证和正常化处理达成合意。它们有时很难区分清楚。考虑制度化的谈判或交涉时,理由论证更加重要,否则就难免无原则的交易和一切取决于力量对比关系的非法化弊端。制度性妥协与实质性妥协的最根本的不同就在这里。

其实,中国传统文化的显著特点是强调中介的。正如庞朴先生所说的那样,中介被视为“皇极”;对立则纠缠在“参”纲中。[19] 但是,中国传统的中介基本上表现为一种取中持平的对秤、或者合二为一的圆融。它以经验的、实用的辩证法为基础,包含着客观动态过程的非合理性因素。这种“实践性中介”与黑格尔强调主体选择中的动态合理性思考的“抽象性中介”概念大异其趣。在黑格尔那里,中介是一项新的合理化方法,是在自我内部进行反思的契机,因而无论如何变化都保持着自我认证和整合性,中介挫折的问题也得以避免。显然,这种中介机制的基础是“说明的辩证法” ,在政治实践中它会强化人们对于“制度”和“概念”的信赖。[20] 与此相反,即使在社会变革后的当代中国,人们也一直比较轻视制度和概念,而更乐于通过矛盾和斗争的直接体验来维持政治上的动态过程。在忽略了抽象化和制度化的场合,中介很容易滑入折衷主义的平庸的泥潭,无休止地运动反倒变成了目的。其结果是中介项本身与各种对立项一同消失在混沌之中。然而,在过份强调抽象的说明和制度的场合又很有可能导致教条化和形式化,影响中介的功能实现。这是中介的悖论。要克服中介的这种两面性──即不负责任的过程主义与脱离现实的教条主义的问题必须强调程序(特别是以程序法为核心的法律程序)在中国社会转型以及合理性的市场经济发展中的意义。在某种意义上可以说,重新塑造中央与地方、国家与市民社会的关系的基础在于公平而合理的程序的建设。

各种法律程序也具有吸收不满的功能。对立情绪通过充份的表达和辩论得到渲泄,人们的动机在公正听政的技术性处理过程中逐步中性化。由于决定是在全面考虑了不同意见和解决方案的基础上、严格按照合法性原则而作出的,事后提出异议的余地也就很有限了。因而,在相对不满难以充份消除的方面,特别是在处理中央与地方的关系、消除地方政府之间的相对不满的场合,设立一整套有关共同决定以及申诉、抗议的公正而合理的立法和行政程序就非常必要。在涉及市民社会的私法权利侵害问题时,诉讼以及其他处理纠纷的程序是否完善往往会对经济关系的安定产生深刻的影响。

当然还应该看到,对于一个采取赶超政策的发展中国家来说,实际上很难笼统地强调程序规则。因为要保持整体发展的势头和建立比较优势的经济分工体系,中央的宏观调控和动员能力是不可缺少的。而最大限度的动员和强有力的调控往往会与严格的规则、权限划分以及程序发生不同程度的各种冲突,其结果会导致非正式主义的倾向,这种倾向会阻碍地方分权或联邦主义的制度化要求。在这里,问题的实质是除了中央政府能给地方施加种种压力外,地方政府有没有可能利用组织、程序和规则等制度化渠道来对中央政治决策施加影响。如果有,那么地方自治的空间就可以拓展,地方之间的竞争会通过申请程序与中央的调节功能联系在一起,最后在中央与各地方之间形成一个统一的政策共同体。要求是地方提出的,所以地方有自治性;批准和援助主要是中央的职责,所以中央又能起调控作用。在这个过程中,除了申请程序之外,还必须建立和健全两套基本程序:一是地方选举程序。地方居民的要求通过选举得到表明,使地方能够不断地产生政策革新,并使这种地方民意反映到中央决策中去。二是横向的权限划分和协调的程序。横向权限关系不清楚就激发不了地方、部门之间的竞争,而如果没有这种竞争,地方自治产生不出更积极的发展动力,中央的调控机会也大大减少,甚至有可能形成中央与地方的权力平衡的陷阱,在摆平关系的同时抵销了发展的力量。

我们承认联邦制与独裁制是不能并存的,但是中国的历史经验表明,联邦制的导入过程充满了变数,一个大的独裁制分解为许多小的独裁制并存的局面是极有可能出现的,社会整合无效的困境也是极有可能出现的。况且地方之间想法也有很大的不用,有些地方并不一定愿意在近期放弃对中央的依赖性。由于市民社会的不成熟,一般地方居民还缺乏较强的独立心。[21] 鉴于以上情形,站在兼顾社会整合和社会转型的立场上,与激进的分离式的联邦主义分权相比较,我们似乎有必要考虑一种较稳健的分权战略。它包括三个方面:(1)在现阶段的中国只有大城市才最具有健全的独立心和自治能力,因而分离式的自治不妨从建立和扩大特别自治市开始。大城市比较具有民主化的条件,也很难形成强大的割据势力,最宜成为地方自治和居民自治的示范。(2)加强地方政府内部的行政监督机制和工作程序,在压缩地方人民代表大会的规模的同时提高地方人民代表的素质,以便为真正的地方自治积累资源条件。(3)扩大民主运动的视野,推动以环境保护、消费者权益保护等合法的市民运动和居民运动,这样做既可以使民主化适应非政治化、非意识形态化的社会现实,又可以使运动与制度良性互动,更重要的是可以培养市民、居民的地方自治的精神、组织和活动技术。在这些方面,立宪民主主义的原则性和妥协性是可以协调一致的。

总而言之,从法律规范的角度来讨论妥协性,最根本的是要在不同的利益集团之间达成一种求同存异的“重迭性共识(overlapping consensus)”。[22] 为此需要宽容和忍让,需要对话和沟通,需要把立场问题转变为利害问题,并且跳出非此即彼的思维陷阱而寻找出第三条道路来。这种寻求重迭性共识的试错过程的制度化正是自由民主主义的宪政运动的真谛之所在,也应该是正确处理中央和地方关系的出发点。

(本文是在“未来中国国家结构与宪政体制”学术研讨会上的发言稿)

【注释】
[1] 哈贝玛斯本来对于“通过程序的正统化”这一宪法性命题是持反对意见的。但是自1987年起,他的立场出现了微妙的变化。在论文 “Wie ist Legitimitat durch Legalitat moglich?”,Kritische Justiz 20 (1987),S.lff.中,他宣称其理论是一种“程序正义论(prozeduralistische Gerechtigkeitstheorie)”。尽管哈贝玛斯曾经把法分为制度性的法和媒介性的法,并把宪法等看做需要超越程序正统化的、实质性的“作为制度的法”但是他的论证伦理学在探求普遍化原则的过程中,不可避免地要把法的形式性中包含的道德内容归结到程序方面。关于哈贝玛斯理论的自我修正,详见村上淳一《德意志现代法的基层》(东京:东京大学出版会,1990),页82─88。1989年,哈贝玛斯发表评论<作为程序的公民主权──公共性的规范性概念>(Volkssouveranitat als Verfahren.Ein normativer Begriff der Offerntlichkeit,Merkur 484(1989)),对于抑制“作为制度的法”的宪法的动态过程给予积极的评价。在公民主权问题上,他强调道统的力量,强调作为思想先锋的知识分子的指导作用。参阅村上淳一,《议论与自我修正──关于庐曼和哈贝玛斯的论战》,海老原明夫编《法的现代与后现代》(东京:东京大学出版会,1993),页425─443。至1994年,哈贝玛斯进而开发了一种基于协商政治的程序主义的民主观。See Jurgen Habermas,“Three Noemative Models of Democracy”,Chinese Social Sciences Quarterly 8 (Hong Kong:The Institute of Chinese Social Sciences,1994),pp144─152.
[2] 季卫东,《程序比较论》,《比较法研究》第7卷第1期(北京:中国政法大学比较法研究所,1993年),页1─46。
[3] Cf.Michael E.Tigar and Madeleine R.Levy,{Law and the Rise of Capitalism (New York: Monthly Review Press,1977).
[4] K.勒温舒坦因,《比较宪法论序说》(佐藤幸治、平松毅译,东京:世界思想社,1972)页134以下。
[5] 参阅丸山真男,《现代日本的革新思想》(东京:河出书房新社,1966),页209以下。
[6] 例如陈一谘、郑永年、吴国光、田国强、赵穗生等学者最近提出的“规范性分权”的主张。参阅《当代中国研究》第45、46、47期(普林斯顿:当代中国研究中心,1994─95年)的有关论文。
[7] See Rosoe Pound,“The Chinese Constitution”,New York University Law Quarterly Review 22 (New York: Law School of New York University,1947),pp.214─219.
[8] C. 舒密特,《宪法论》(阿部照哉、村上义弘译,东京:弥斯兹书房,1974),页423 以下。
[9] Cf.Sindey Tarrow,Between Center and Periphery(New Haven: Yale University Press,1977).
[10] 村松歧夫,《日本的行政──活动型科层制的变化》(东京:中央公论社,1994),页165。
[11] 据舒密特,前引书,页47。
[12] 参阅郑永年、吴国光,《论中央地方关系:中国制度转型中的一个轴心问题》,《当代中国研究》第45期。
[13] Cf.H.L.A.Hart,The Concept of Law(Oxford: Oxford University Press,1961),Chap.5 and Chap.6.
[14] 崔之元已经指出王、胡报告中未给出日本财政结构的数据的欠缺,并注意到日本金融体系等其他手段加强了国家能力。见他的回应文章《国家能力辩证观》,(《二十一世纪》第21期,香港中文大学中国文化研究所,1994,页19。)王绍光对此的答辩是:因数据不全无法进行全面的比较,但从已掌握的资料来看,报告对于中国问题的严重性的判断依然可以成立(《二十一世纪》第22期,页133─134)。就指出问题而言,王绍光的话是对的。
[15] 详见今井胜人,《现代日本的政府间财政关系》(东京:东京大学出版会,1993)。参阅村松.前引书,页162。
[16] 据高桥诚对于日本和英国两国的政府间财政关系的比较分析。见宫本宪一编《地方财政的国际比较》(东京:劲草书房,1986),页3─10。
[17] 今井.前引书,页36。
[18] 根据今井.前引书,页191以下归纳。青木昌彦教授把这种以技术性很强的科层组织为中介的行政交涉过程抽象为所谓“科层多元主义”的类型学概念,并论证这种模式是有效率的。Cf.Masahiko Aoki,Information,Incentives,and Bargaining in Japanese Economy(Cambridge: Cambridge University Press,1988).
[19] 庞朴,“对立与三分”,《中国社会科学》1993年第2期(北京:中国社会科学编辑部),页89、92。

当代中国研究
MCS 1996 Issue 4

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