王维洛
旅德学者
一、国务院的行政法规是如何违法的？
二、没有民主的法制：失地农民如何被侵害？
【注释】
【参考文献】
近年来，导致中国农民与地方政府矛盾冲突尖锐化的一个重要原因是政府强制征地。汉源事件即为一例。2004年10月底和11月初，四川汉源县数万农民到大渡河瀑布沟大坝工程前静坐，希望能阻止大坝截流工程的进行，后来与武警发生冲突。据报导，有群众被打死，多人受伤。然后近10万愤怒的农民和居民到县政府前游行，政府调动近万名武警阻止游行的居民，再次造成冲突，引起人员伤亡。国外许多媒体均在显著位置报导此事。中国国务院副秘书长汪洋专程到汉源县传达了中央主要领导人的指示，说要在解决好移民赔偿问题后才开工，局势才暂时平息下来。
移民们在维权申述中多次提到，在大渡河瀑布沟大坝工程的移民中用14年前的文件来确定对移民的赔偿是不合理的。这个所谓“14年前的文件”就是李鹏任总理期间国务院于1991年11月25日颁布的《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（以下简称《条例》）。
为什么维权民众认为这份文件所规定的移民赔偿不合理？这份行政性法规为什么会导致如此严重的社会冲突？由于汉源事件的导因与国务院的行政性法规有关，而这一问题在全国其他地区不断发生的因土地征用和迁移引起的大量纠纷乃至冲突具有典型意义，笔者对这一《条例》的相关规定试作分析，从而探讨问题的症结之所在。
一、国务院的行政法规是如何违法的？
中国的《土地管理法》几经修订（1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第16次会议通过；1988年12月29日第七届全国人大常委会第5次会议修正；1998年8月29日第九届全国人大常委会第4次会议再次修订）。根据这个法律，广义的农业土地补偿由4部份组成，即土地补偿费、安置补偿费、青苗补偿费和地上附着物补偿费。其中第一项土地补偿费属于狭义的农业土地补偿，即对农民失去土地所有权以及务农谋生机会的补偿；第二项安置补偿费属于社会补助性质；第三项是对土地上种植物的补偿，通常数量不大；第四项是对地上附着物的补偿，多指对居民住宅及其附属设施的赔偿。《土地管理法》规定，土地补偿费为前3年农地平均年产值的6至10倍，征用土地的安置补助费为前3年平均年产值的4至6倍，两者之和为3年平均年产值的10至16倍。《土地管理法》还规定，如果按以上标准支付土地补偿费和安置补助费后尚不能使农民保持原有生活水平，可以提高安置补助费的数额。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前3年平均年产值的30倍；青苗补偿费和地上附着物补偿费则按市场价格赔偿。
如果将中国的这一法定赔偿标准与德国的法定标准比较，就会发现，中国的法定赔偿标准本来就低很多。根据笔者掌握的资料，德国征用农田的补偿（相当于中国《土地管理法》规定的第一项补偿）是平均年收成的20至33倍，而中国的法定赔偿额（平均年收成的6至10倍）仅相当于德国的三分之一。在德国，土地被征用者用赔偿的钱可以在土地市场上购买到等量的相同质量的农田；在中国失地农民则不可能再买到任何土地。中国著名作家、对生态环境问题特别关心的郑义先生多次指出，中国征用农民土地时赔偿太低，几乎是对农民的掠夺。国务院发展研究中心农村部部长韩俊曾多次撰文并发表谈话指出，《土地管理法》中关于征用农民土地的补偿费太低，不能保障农民的利益。
然而，国务院颁布的《条例》的相关规定竟然大大低于《土地管理法》规定的法定赔偿标准。下面来对比《条例》的相关规定。《条例》规定的征地补偿也由4部份组成，即土地补偿费（第五条）、安置补偿费（第五条）、青苗补偿费（第八条）和地上附着物补偿费（第八条）。虽然征地补偿所涉及的项目和《土地管理法》的规定一致，但补偿数额却远远小于《土地管理法》的规定。《条例》的具体条款是：征地补偿费为前3年平均年产值的3至4倍，仅为《土地管理法》规定数额的一半不到；按照该《条例》的规定，征用耕地的安置补助费为前3年平均年产值的2至3倍，这个数额将《土地管理法》的法定数额降低了一半。更糟糕的是，《条例》对大型防洪、灌溉及排水工程征地的赔偿数额居然还特别“网开一面”，规定征地的补偿标准可以进一步降低。至于低到什么程度，该《条例》未予说明，只是声称“具体标准由水利部会同有关部门制定”。
与《土地管理法》的规定一样，《条例》也规定了在个别例外情况下可以增加有社会补助性质的安置补偿费，但在如何确定“例外情况”这一点上，《条例》的具体规定与《土地管理法》不同。《土地管理法》确定“例外情况”的标准是，“如果不能使农民保持原有生活水平”，即按“例外情况”提高赔偿数额；而《条例》的规定是，是否按“例外情况”提高赔偿数额，需由负责赔偿者认定“移民仍有困难”。这一改变的实质是将认定“例外情况”的客观标准（“使农民保持原有生活水平”）改成了负责赔偿者的主观认定标准；换言之，只要征地者认为移民没有困难，那么无论征地后移民的生活水平下降到什么程度，征地者都可以拒绝执行《土地管理法》的法定赔偿标准。
与此同时，《条例》还公然降低了《土地管理法》的最高赔偿标准。《土地管理法》的法定最高赔偿标准（征地补偿费与安置补偿费之和）为前3年平均年产值的30倍；而《条例》则规定，改按农民原占有耕地的多少来确定最高赔偿数额，人均占有耕地1亩以上的不得超过8倍，人均占有耕地0.5亩至1亩的不得超过12倍，人均占有耕地0.5亩以下的不得超过20倍。
为了便于征地单位在执行中进一步降低赔偿数额，《条例》还用技术性条款改变了《土地管理法》规定的计算赔偿数额的计算依据。《土地管理法》的规定是，计算征地补偿费和安置补偿费时以该土地前3年的平均年产值为基数，这是一个比较合理和客观的方法，因为采用前3年的平均年产值，能将气候变化对农业收成的影响平均化，而且农地的收成记录比较容易掌握。《条例》虽然不便公然否定《土地管理法》的这一规定，却自行增加了将土地分类后分别计算赔偿数额的条款，具体做法是，由赔偿单位和地方政府合作，把土地按照区位和使用质量分成5类，一类最好，五类最次，由于分类标准不透明，分类中的主观任意现象相当多。正因为《条例》用这样的技术性手法为降低征地赔偿额创造了条件，所以征地单位可以轻而易举地侵害农民的利益。例如，在汉源事件中，征地单位将养活10万人的肥沃良田说成是高山峡谷的不毛之地，将本可归入二类赔偿地区的土地划为五类地区，结果大大减少了对移民的必要赔偿。[1]
不仅如此，《条例》还故意忽略了土地升值这一对赔偿数额至关重要的因素，它用土地的固定价格（1991年的土地价格）来代替土地的动态价格，从而排除了土地价格自然升值对赔偿的影响。由于多年来土地价格不断上涨，农民的最低生活开支大幅度上升，而《条例》据以计算赔偿的土地价格却恒定不变，失地农民蒙受了巨大损失。在汉源事件中县政协委员宋元清根据当地的经济数据指出：1991年汉源村干部的月补助为7元，2003年提高到50元；1991年富林至乌斯河的旅客车票全价为1.2元，而2004年已涨到9元。他认为：“计划经济时代的价格拿到现在的市场经济中来，太可笑了。”该县大树乡麦坪村党支书潘义华说，政府的补偿显然缺少诚意，这样的移民，遗留问题永远也解决不了。
正是因为国务院的这个《条例》的出炉，征地单位从此可以“依法”少付赔偿，在中国水利工程建设征地补偿和移民安置过程中，征地单位得以名正言顺地侵害农民的利益，从而导致农民愤然抗争的案例层出不穷。在汉源事件中，大渡河瀑布沟大坝工程施工单位抓住《条例》提供的“机会”──当地人均占有耕地1亩，《条例》称，在这样的人均耕地条件下最高补偿标准不得超过前3年平均年产值的8倍──大大降低了征地成本，为水电部门大幅度节省了征地开支，却严重损害了农民的利益，当地农民所能得到的最高的赔偿数额仅及《土地管理法》规定的最高补偿标准（30倍）的26.7%。
国务院的《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》属于行政性法规，其地位低于正式法律，其内容当然不得与《土地管理法》相抵触。最高立法机构全国人大常委会通过的《土地管理法》生效在前（1986年），行政部门国务院制定的《条例》颁布在后（1991年），所以制定该《条例》时任何条款都不应该违反《土地管理法》的法律条文，否则就构成了行政部门国务院制定该行政法规时违法的事实。一旦《条例》的某些条款明显地违反了《土地管理法》的法律条文，而最高立法机构全国人大常委会并未采纳国务院制定《条例》时那些与《土地管理法》相抵触的意见，那么国务院就有义务纠正《条例》的某些条款；即便未能及时纠正这些违法条款，也不能让《条例》继续施行，否则就构成了国务院行政违法的事实。可惜，中国不是一个法治国家，以上所有这些违法情形早已发生，为祸甚烈，然而，无论是行政部门，还是立法机构，都坦然面对，没人关心这些法律法规的矛盾。
二、没有民主的法制：失地农民如何被侵害？
象中国的其他法律法规一样，上述《条例》只强调民众的义务，要求民众服从国家的要求，却完全不尊重、甚至公然侵害民众的权益。例如，《条例》第15条规定，按照移民安置规划必须搬迁的移民不得借故拖延搬迁和拒迁；经安置的移民不得擅自返迁。换言之，只要水利水电工程建设单位和地方政府共同制定出一个移民方案，这个方案就得到《条例》的保护，自然获得了相当于行政法规的强制性效力，移民方案中规定必须迁走的人除了服从之外别无选择。
由于目前中国处在没有民主的法制环境下，水库征地区域内的移民完全没有过问关于水利工程和移民方案这些关系到他们生存权的政治权利，他们不过是一群任由“人民”政府摆布的“子民”，被排除在征地的整个决策过程之外似乎就是天经地义的事了。当政府的决策最终严重侵害民众的利益时，他们除了聚众抗议，其实根本没有其他任何管道来表达自己的不满。从这个角度来看，水利工程的征地过程造成社会矛盾和摩擦，其实是中国现行的政治制度造成的。只要移民被排除在决策过程之外，任何移民安置都不可能顺利成功，这是几十年来世界水电工程移民的经验教训反复证实的一个基本道理。中国50多年来水利水电工程造成了约一千万人贫穷的移民，遗留问题颇多，正是因为民众的政治权利被剥夺后，生存权利自然就无法得到保障。
必须指出的是，在水利水电工程建设过程中，水利水电工程开发者、承建者、经营者并不是国家利益的天然代表，它们早已成为一个有独立利益的利益集团；而省政府、县市政府也不是民众利益的必然代表，它们同样也堕落成为一个个分利集团，有各自不同的利益。由于各级政府的官员并非民选，他们关心的主要是自己的“钱”途和仕途，这样的“人民”政府可以不关心民众的利益。比如，地方政府会积极争取水电工程到本辖区内施工，因为这些工程可能带动当地的经济增长和税收，从而让当地政府的官员们通过地方财政有更多的钱可供支配，而且还能为他们增添政绩，积累升迁的本钱；不仅如此，工程的承包和赔偿款项为当地官员们上下其手提供了不可多得的便利。至于因工程征地而造成移民失去土地和家园的痛苦，以及移民们能否重新安置，在安置过程中所面临的种种经济、社会、文化、精神问题，就不在官员们关心的范围内了。
在法治国家里，施工机构、地方行政机关、民众等不同利益群体之间的矛盾，可以通过司法裁判来协调处理。世界上任何一个国家和地区，都可能发生因建设征地和移民等问题而出现的不同利益群体之间的矛盾，如果彼此无法协调，就会到法院去解决，这是一个法治国家最普通的程序。例如，征地纠纷中经常发生的问题是，政府征地和移民的决定是否合法，被涉及者可以向行政法院起诉，让法院停止工程的建设。如果行政法院受理这个案件，其第一个行动就是让这个工程停下来，直到法院做出裁决为止。另一种经常出现的问题属于民事纠纷，即赔偿费的高低。很少听说在法治国家里法院处理这样的民事案件会导致大规模的社会冲突。然而，中国的制度环境恰好成了制造这类冲突的温床。试想一下，如果移民可以到法院去寻求公正的裁决，汉源县这十几万居民会到瀑布沟大坝工程前静坐，阻止大坝截流工程吗？这十几万人会到县政府前去游行吗？当地政府有必要投入几千武警吗？非得造成流血冲突、人员伤亡吗？
上述《条例》的相关条款表明，中国的法制实际上是置政府于法律之上，法律法规以及司法机构只是政府用来统治民众的手段与工具，而政府机构及其官员以政府名义采取的行动却不受法律的约束。例如，《条例》规定，移民不得借故拖延搬迁和拒迁；同时，《条例》的第27条又声称，本《条例》的解释权在水利部和能源部。换言之，受到水利水电工程项目侵害的农民如果想到法院去状告工程建设单位或是当地政府，法院不会受理这类诉讼，因为凡是国务院的水利部和能源部决定了的事，即使属于违法行为（如上文谈到的），法院也不得过问；相反，受到侵害的农民去找法院申诉，这个行为本身却被政府视为违法行为，因为企图诉诸法律的农民有“借故拖延搬迁或是拒迁的行为”。
为了对付失地农民，《条例》第22条还规定：在征地补偿和移民安置中违反本条例规定，扰乱公共秩序，致使工作、生产不能正常进行，应该给予治安管理处罚的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本来，失地农民对征地的决定有异议，或是认为赔偿费太低，总得有个说理的地方；既然不能到法院告状，那只有到省城、北京上访。然而，《条例》却视民众的申冤行动为“扰乱公共秩序”，要按《治安管理处罚条例》加以拘留或处以罚款，直至追究刑事责任。其结果就变成了政府可以侵权，但民众不许申冤、抗议。真是一个标准的“只许州官放火、不许百姓点灯”的现代版。
原万州市云阳县高阳镇的何克昌等4人系三峡工程移民，受高阳镇移民的委托，上北京“告状”，却在北京被万州市云阳县的警察抓住，先关进秦城监狱，然后押回云阳，被判刑3年，罪名是“泄露国家机密、扰乱社会秩序”，最后被关押在万州长滩的三峡监狱。据不完全统计，高阳镇被抓、被关、被判的三峡移民除何克昌外，还有姜青山、温定春、冉从新、万小春、姚建生（以上均判2年监禁），还有姚福庆、姚建东、熊世杰、何正奎、陈其山（均判一年监禁），以及王爱秀、罗春燕（判3至10个月的监禁）。
政府在征地过程中的侵权行为不胜枚举。水利工程征地可能造成大量失地农民无法谋生，为了征地的顺利，政府往往会许诺为失地农民安排工作，《条例》第14条就有相关规定。农民（特别是年轻的农民）当然希望征地后能进城当工人，因此往往会积极配合地方政府和施工单位的征地安排。但是，一旦征地完成，失地农民发现上当受骗的情形也不少。当初三峡工程上马时很多农民轻信了地方政府的承诺，事后才发现当城里人的期望成了泡影。瀑布沟大坝工程将淹没汉源县多个集镇和村庄，施工单位和四川省政府以及汉源县政府从一开始就未考虑为失地农民就地安排就业等措施，而是准备强行把失地农民迁移到外乡或外县，因此激化了矛盾。
导致汉源事件爆发的另一个重要原因是，移民们连大幅度缩水了的土地和安置补偿费也无法全数拿到手。中国的宪法规定，农村的土地归农民集体所有，那么，水利水电工程建设征用农民集体所有的土地后，对农业土地的补偿费就理应归农民集体支配。但是国务院的上述《条例》却剥夺了农民对土地补偿费的支配权。尽管《条例》中写有“必须专款专用，不得私分，不得挪作他用”等字样，但只要地方政府能够插手赔偿安置款的使用，即便完全不发生官员的个人贪污，各级政府部门也会利用各种名目截留此款为己所用。这样的实例在全国各地举不胜举。
在水利部和能源部的主导下，近年来在中国的西部出现了“圈水热”（抢建各种水电站和水库）引发的“圈地热”，而国务院的这一《条例》则为廉价掠夺民众土地的“圈地运动”提供了种种便利。《土地管理法》规定的土地补偿标准原本就偏低，《条例》又进一步大幅度降低赔偿费，这样的政策和法规实际上是无视民众权利的恶法。在汉源事件中，瀑布沟大坝工程的最高补偿数额仅及《土地管理法》四分之一不到，当地的移民当然难以接受。然而，在现行的法制法规下，移民既无法通过司法机构谋求公正的裁决，又被禁止上访，唯一的出路只能是就地奋起维权，阻止大坝截流工程的进行。政府除了采取暴力镇压手段外，却始终不肯终止《条例》这样的恶法，更不愿意给予民众任何政治权利，这样只会使社会矛盾日益激化。
失地农民的生存权受到侵害这一事实表明，没有民主制度提供的政治权利，民众就无法保护自己的生存权；在没有民主的法制环境里根本不可能出现法治，政府的权力会凌驾于法律之上，法律、法规只不过是政府侵权的工具。
【注释】
[1] 谭新鹏，“开发商把良田说成高山峡谷大渡河移民巨资流失”，《中国青年报》，2004年10月28日。
【参考文献】
《中华人民共和国宪法》（2003年修订）
《中华人民共和国土地管理法》
“大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例”
《德国民法大典（Buergliches Gesetzbuch）
张勇勤主编，《土地管理与使用手册》，中国经济出版社，1992年出版。
张小华、黎雨主编，《中国土地管理实务全书》，中国大地出版社，1997年出版。
张宝欣，《开发性移民理论与实践》，中国三峡出版社，1999年出版。
媒体关于汉源事件和瀑布沟大坝工程的报导。
Aust/Jacobs, Die Entschaedigung. Berlin/New York, 1997.
Kleiber, Simon, Weyers, Verkehrswert Ermittlung von Grundstuecken. Bonn, 2002.
当代中国研究
MCS 2006 Issue 1