梁治平:法律史的视界:方法、旨趣与范式

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如果说历史即是人类对其以往经验的记录,则法律史便是其中与法律相关的那一部分。[1]这种意义上的法律史渊源久远。在中国,以专门形式对法律史作系统记录与整理的尝试,至迟始于东汉班固之撰《汉书》。[2]班氏以“志”入史,“刑法”居其一。此后,正史中的“刑法志”传统绵延不绝,蔚为大观。[3]

视历史为以往经验的记录,并不否认和轻忽其中的创作因素。一代人有一代人的史观,一代人有一代人的历史。记录过去即是对以往的回顾,回顾必定出于特定视角,而视角必包含特定时空中特定人群的情感、理性和偏见,包含他们的希望和恐惧,风尚和欲望。因此,对历史的检讨,便是一种对于人类心理、思想和行为的探讨。只不过,因为本文要讨论的是20世纪以降由职业群体撰写的专门历史,这种对人类思想和行为的探索便转变成为对法律史这一专门学科之方法、旨趣和范式的讨论。

方法可以学科分,如历史的、法学的,也可以逻辑分,如演绎的、归纳的,还可以目的分,如描述的、规范的,虽林林总总,不一而足,要皆为人类创造、掌握和运用知识的路径,并因此在不同程度上决定人类获取的知识的性质与范围,以及这些知识运用于人类社会时产生的影响。历史一向是人类知识中重要的一种,于人类福祉密切相关。因此,历史无法脱离人类的好恶而存在,不能在人类的知识旨趣之外而超然独立。[4]换言之,历史知识的形成不但为方法所影响,也受到人类知识旨趣的左右。实际上,旨趣也常常影响方法,它们又共同决定历史的叙述模式、知识样态及其运用。从知识沿革的角度看,在特定时间和地域范围内决定历史知识的这些因素,可以概括地用“范式”这一概念来说明。

自托马斯库恩的大作《科学革命的结构》(1962)出版以来,“范式”概念业已被引用于科学哲学以外的广泛领域,至有概念滥用之虞,结果是在许多场合,这一概念失去了它特有的说明力。本文使用“范式”的概念,并不假定历史知识与(自然)科学知识具有同样的性质,其发展、改变循同样之途径,但却保留这一概念的若干基本内涵。具体言之,我以范式概念指历史家自觉或不自觉引以为据的一套不容置疑的理论或信念,这套理论或者信念支配了历史家的工作,决定了他们提问的方式、范围乃至最后的结论。服膺于同一套理论或者信念的历史家形成某种学术共同体,范式正是一个学术共同体成员所共有的东西。[5]根据这样的界定,则范式不仅包含方法,也可能包含意识形态因素;范式存在于特定时空、特定人群之中,有其制度化的表现形式;范式可以有层次上的差别,其内容可能部分地重叠,而不同范式可以并存。需要说明的是,虽然“范式”概念富有启发性,但我并不认为本文将要讨论的问题都可以恰当地借这一概念来加以说明。因此,下面的分析会采取更具灵活性的方式,根据所研究对象的具体情形,强调其中的某些因素。

从共同体角度考虑范式概念,自然会注意到学术建制的重要性。大学、研究机构、学会和专业出版物不只是特定方法、范式和传统的承载物,而且也是创造和维系共同体的重要场所。学术建制富于地域性,增强了知识的地方性。近年来虽有日益明显的学术国际化趋势,仍不足以改变上述情形。基于此,本文缕述法律史传统虽着眼于方法与范式,仍将考虑时间和地域两大因素,在历史和国家、地区的架构内展开讨论。

本文以法律史传统为讨论对象,自然包括传统所谓“中国法制史”,而本文所以题为“法律史”而非“法制史”,首先是因为“法制史”(尤其是中国大陆依然流行的“中国法制史”)不足以涵盖本文所要讨论的对象。以下的讨论将涉及不同学科、方法和传统,涉及不同的法律观和历史观,因此也涉及对中国人“法律”经验各不相同的观照与解释。检讨这一集合了不同方法与传统的学科势必涉猎众多人物与文献,涉及对相关人物及其作品的评价。不过,本文既非文献综述,亦非书评,因此不求面面俱到,也无意深入品评所涉人物、作品和传统。如果能在清晰勾勒出中国现代法律史发展线索的同时,揭示出其中所包含的诸多传统及其关联,本文的目的便可以说达到了。

中国现代法律史源于何时?谁人为其始作俑者?这样的问题关涉到中国现代史学的起源,凑巧的是,在为中国现代史学奠定基础的开拓者中,有一位正可以被视为中国现代法律史的奠基人。他就是19世纪20世纪之交在中国政坛、文坛、报界、学界均极活跃的人物,梁启超。

在有关中国近现代法学和法制史发展的论说中,梁启超的名字并不常见,相反,论者提到最多的学者是另外两位,一位是清末修律大臣沈家本,另一位是历史著作家杨鸿烈。[6]就发展中国法律史传统而言,沈、杨二位确实都有特殊的贡献,但若与梁氏相比较,则沈氏所代表的毋宁说是前现代的旧传统,而杨氏则不过是梁启超之后,在沿梁氏所开创的方向对法律史作进一步发展的众多学者中比较有代表性的一位罢了。

沈家本自光绪二十八年受命修订法律之后,组织考察和翻译东西洋各国律例,设修订法律馆起草新法,开办新式法律学堂,整理和刊布法律旧籍,可以被认为是中国法律史上承上启下、继往开来的人物。沈氏本人精于律学,对历代法制均有深入研究,所著《历代刑法考》足以令他侧身于中国历史上杰出法律史家之列。不过,由其著述我们也可以知道,沈氏尚未超越传统的历史观和法律观,其学术贡献仍在传统律学的框架之内。简单说,传统律学的范式包含了一种王朝更替循环的历史观、经世致用的知识观和探赜索隐的注释方法。[7]其历史叙述模式亦源于传统史学,大抵以王朝、事项为其经纬,按目分列,汇录史料,再考之以音韵训诂之学,出按语阐明己意。[8]了解了传统法律史的式样,我们就可以知道梁启超所撰写的法律史是如何地具有革命性。

如前所述,梁启超具有多方面的才具,法律史非其本业,而不过是梁氏实践其历史观、法律观的一个副产品罢了。梁氏著有《中国史叙论》(1901)、《新史学》(1902)和《中国历史研究法》(1922)等,系统阐述了他的新史观。依梁氏之见,史者,“记述人类社会賡续活动之体相,校其总成绩,求得其因果关系,以为现代一般人活动之资鉴者也”。[9]这个关于历史的定义虽然简单,却在许多重要方面区别于传统史观,比如它把人类活动置于历史的中心,从而将对自然现象的记录排除于历史之外;它强调人类活动的社会性,在扩大历史范围的同时,也引进了进化的观念;而它注重社会发展中的因果关系,势必强调历史的客观性,以及科学方法的重要性;最后,以“现代一般人”为服务对象,就是要把传统的帝王将相史改造成民族国家时代的国民史。后者在内容、旨趣、方法、写作式样和用途等各方面,均不同于过去二千年的史学。[10]

新史观指导下的历史包括一般史和专门史,法律即是众多专史中的一种。梁氏在其《中国历史研究法补编》(1933)一书中详论各门专史及其做法,[11]而在撰写和出版该书之前多年,他就已完成了不止一部与中国法律史有关的专史,[12]其中,《论中国成文法编制之沿革得失》(1904)堪称现代中国法律史的开山之作。

该书先述“成文法”定义,“谓国家主权者所制定而公布之法律也”;继则标举法律发展诸阶段,即由习惯而习惯法,而成文法,而公布的单行法,而法典的进化图式。正文部分追溯古代成文法的起源与发展,上自先秦,至于明清,于历代法律之沿革损益及特征,逐一论列。最后部分论古代成文法之阙失,指出未来法典编纂必须注意解决的问题。[13]

与传统的法律史论说——无论《历代刑法志》还是《唐明律合编》或者《历代刑法考》——相比较,梁著的现代性质一目了然。首先,虽然梁氏也大量参考和引证历代正史、类书和政书,但是这些史料已经被剪裁、安排在一套现代社会理论和法律理论的框架之中,而获得了不同于以往的意义。梁氏从一种普遍主义的立场出发,运用当时流行的实证主义法律观和社会进化论,批判性地重写了中国法律史。这种对历史的重述既是“放眼世界”的,也是“面向未来”的。取舍之间,判断的标准已经完全不同于前人。因此,梁氏会认为,传统的法律,无论形式还是实质,“既已历二千余年,无所进步”。[14]也是因此,在他眼里,种类不完备,体裁不完善,文体不适宜和法律之缺少变化,被认作是旧时成文法的四大阙点。

其次,梁著代表了一种新的历史叙述方式。在梁氏看来,“古代著述,大率短句单辞,不相联属”,正表明其“思想简单,未加组织”,即使后出之“通鉴”、“记事”体例,也难免“将史迹纵切横断”,[15]无法揭示人类活动之总成绩及其因果关系。善为史者,必不满足于叙述,而要有进一步的说明和推论,“所述事项虽千差万别,而各有其凑荀之处;书虽累百万言,而筋摇脉注,如一结构精悍之短札也。夫如是,庶可以语于今日之史也”。[16]梁氏的中国法律史著述便是这样一种尝试。

最后,作为第一部中国人自己的中国法律史,梁著虽然不能说已经完备成熟,但无疑具有开创性和示范性的意义。参考和引用东、西洋社会科学和法学论著,借用西方法律学说、理论、分类和术语构筑中国法律史架构,这些都表明了20世纪初新旧交替之际中国法律史改造的方向。梁氏对中国历史上成文法沿革的系统整理,为后来的法制史研究所吸收,成为学科发展的基础,而他处理史料和叙述历史的方式,更具有表率的意义。

自然,梁氏的创新也应当置于当时社会变革的历史背景下来理解。1904年,去严复发表鼓吹变法救亡的“论世变之亟”9年,距戊戌变法6年。同年,严复所译孟德斯鸠《法意》开始分册出版,而在此以前,赫胥黎之《天演论》、斯密之《原富》、斯宾塞之《群学肄言》、穆勒之《群己权界论》等均已经严复之手译介于国人。中国的政制与学术正面临千年未有之大变革,知识范式之变呼之欲出。在梁氏所引用的日人法学论著如织田万之《清国行政法》、浅井虎夫之《支那法制史》中,新法律史已见端倪。至于梁氏所关注和讨论的问题,如人治主义和法治主义以及法典编纂等,无不与时代需要丝丝入扣。梁著出版后不数年,清末法律改革的序幕拉开,以德、日为楷模的法律体系开始在中国生根。中国现代法律史的传统,正是在这样的大、小背景之下逐渐发展起来的。

1904年以后的数十年,中国社会虽然屡遭变乱之苦,一个现代民族国家的政治和法律架构却已大体形成,与之相应,一套现代法律教育制度也已经建立起来。至1940年代,全国大学及专科学校之设立法科者不下四十之数,[17]而在这些学校的课程表中,“中国法制史”常被列为选修课。其他与法律史相关的科目如中外法律思想史、罗马法等也在讲授、研究之列。据北京图书馆编《民国时期总书目》(1911-1949),列于“法史学”条下的图书共计68部,其中,“法制史”著作27部,多数是有关中国法律史的通论性论著。[18]由这些著作,人们可以大体上了解这一时期法律史研究的范围、深度和特点。

杨鸿烈是人们在讨论这一时期中国法律史研究时最常提到的作家。的确,杨氏的法律史研究三部曲,即《中国法律发达史》(1930)、《中国法律思想史》(1936)和《中国法律在东亚诸国之影响》(1937),不但篇幅宏大,自成体系,而且在方法、旨趣和写作样式等方面也颇具代表性。

《中国法律发达史》记述中国古代法律沿革,自上古始而民国终,分两册27章,计1252页,算得上鸿篇巨制。据杨氏自陈,他的这部大著以三项特殊的研究为主干,第一是“沿革的研究”,以研究中国法律演进的历史为目的;第二是“系统的研究”,旨在研究中国法律的原理;最后是“法理的研究”,系对于中国历代法家之思想的研究。杨氏还说,该书“有意表出中国民族产生法律的经过,和中国历代法律思想家的学说影响司法的状况”。[19]不过,读者很容易发现,这本书比较成功的部分是关于“沿革的研究”。而在关于中国法律原理研究的方面,资料虽多,却有分析不足之虞。至于“法理的研究”,尽管杨著在各章之后列举了若干历史人物及其法律思想,但关于历史上法律思想与实践之间的有机联系却少有分析。总的来说,这部书更像是内容齐备的资料汇篡,而与传统论著的一个重要差别,是它依照一套完全现代的分类和范畴体系把历史资料重新整理了一遍。

杨著的结构相当简单。第一章“导言”交代该书方法、范围、目的、取材等事项,以下分“胚胎时期”(始自上古)、“成长时期”(始于西汉)和“欧美法系侵入时期”(清代),按朝代分章叙述。而在各章(亦即各朝)之下,相关史料再分别汇集在一个根据现代法典体例制成的多级条目之下。以唐朝为例,标准的条目体例是:概述;法典;法院编制(分中央、地方两部);刑法总则(分法例、犯罪、刑名、刑之适用、刑之执行、刑之赦免等);刑法分则(以下分述各种罪名);民法,下分人之法(行为能力、身份、婚姻、承继、养子)、物之法(所有权、债权法);法律思想。其他各章则视材料的具体情形而各有损益。

杨氏中国法律史研究的第二部重要著作是《中国法律思想史》。这部书不但在时间上较为晚出,在写法上也显得更加纯熟。杨氏把中国历史上从殷周到民国的法律思想,按照先后继替的四个时代,根据不同派别,再结合历史上争论最多的问题,系统地予以整理和叙述,将中国几千年来居于支配性地位的法律思想的变迁理出了一个线索。[20]这项工作在当时无疑地具有开创性,可以被视为中国法律思想史研究的奠基之作。杨氏的另一项研究,即翌年发表的《中国法律在东亚诸国之影响》甚至更具独创性。作者以“中国法系”为讨论对象,详论历史上中国法律在朝鲜、日本、琉球、安南等国的影响,这项出色的研究同样是开创性的。

通观杨氏的法律史研究三部曲,可以尝试概括其特点如下。

首先,杨氏认识到,中国的法律乃是中国民族固有的产物,自有其统一性,而最能够表明这种统一性的概念便是“法系”。法系的概念源于西方比较法学,梁启超在其讨论中国成文法沿革的著作中已经开始使用这一概念,而在1930年代,法制史家已经普遍接受了这个概念。“中国法系”成为中国法制史叙述的基础。“中国法系”的中心自然是中国,其核心则是儒家学说。

其次,杨著虽然引用了大量的古代典籍,但其历史分期和知识分类却是西方式的。这种将中国材料纳入西方知识架构的做法极为典型,不但表明了中国现代法律史写作的特点,更透露出近代西学东渐以来中国固有知识传统所经历的一场深刻改变。

再次,与同一时期的其他历史著作一样,杨著表现出更多方法论上的自觉。什么样的史料可以相信,什么样的方法最为恰当,他都预先加以考虑和交代。此外,杨氏运用的材料,在传统的经、史、子、集之外,也包括甲骨文、金文和汉简在内。这在当日,应能代表历史和考古的成就与进步。

复次,与梁著相比,杨著引述的外国法学著作,在日文之外,更包括了英、法、德诸语种,这可以让我们了解到当时的法律史研究在学术交流方面的发展。不过,由这种引述主要集中在“导言”关于方法和“中国法系”性质的说明方面这一事实,我们也可以推知当日域外相关研究的状况,以及各方交流的深度。

又其次,新式标点和新的引证、注释体例业已通行,成为新的历史叙述模式的一个部分。不过总的说来,杨著的特点似乎是资料齐备,而分析稍欠。这种写法更多传统痕迹,比较起来,不妨说它代表了当时历史写作由传统向现代过渡中的一个阶段。

最后,以史为鉴,经世致用的传统历史观和知识观,在杨著作当中也表现得十分明显。《中国法律发达史》一千二百多页,其中“清”(章26)占170页,“民国”(章27)占215页。《中国法律思想史》也设专章讨论清末和民国的法律思想,显然也是以当代社会与思想的变迁作观察和评判历史的立足点。而在末一本关于中国法律在东亚国家影响的书中,杨氏更表明了他对于重建“东亚法系”的期望。

在民国时期的法律史研究中,杨著无疑是颇具代表性的。不过,就更具体的研究方法和传统而言,杨著显然不是唯一的。杨鸿烈曾入清华国学院,受教于梁启超,他所承续的,不妨说是由乃师开创的新史学传统。与杨氏同时代写作,而且也著有一部《中国法制史》(1928)的程树德,于1927年出版了《九朝律考》一书。该书考证精详,素为中国法制史学者所推重。但是这书的写法完全是传统样式,它所继承的,无疑是沈家本所代表的旧法律史传统。[21]此外,即使是在新法律史著述中,也有另外一些可以注意的尝试。比如陈顾远所写的《中国法制史》(1934)。

陈氏首先区分“法”、“制”为二。认为“为社会生活之轨范,经国家权力之认定,并具有强制之性质者,曰法;为社会生活之形象,经国家公众之维持,并具有规律之基础者,曰制”。[22]认为中国法制史学者有两派之分,一派以制统法,或至少相信“法”与“制”各不相属,而认为“中国法制史的范围,不仅限于法律一端,举凡典章文物刑政教化,莫不为其对象”,这是广义的中国法制史。另一派则以法统制,或至少以为法制即刑罚之谓,因此认为中国法制史的范围“只以法律上之制度为限,举凡制之不入于法者,换言之,制之无关狱讼律例者,皆除于外”,这便是狭义的中国法制史。[23]陈氏取广义的中国法制史,所以在第一编“总论”之后,分别论“政治制度”(第二编)、“狱讼制度”(第三编)和“经济制度”(第四编)。这其中,第二编政治制度中的一部分,如“中国法制中的选试法”,和第四编经济制度的差不多全部,如有关田制税制商制币制的法律,都是当时一般法制史著作没有涉及或者很少论及的内容。此外,陈著还以相当篇幅讨论学科之分野、应用之方法,以及史疑、史实、中国法制之变与不变、中国法制之特质等一般性问题,其中所表现出的对于历史写作的自觉固然表明了当时的风尚,但也为一般同类著作所不及。最后,在处理史料和叙述风格方面,陈著更接近于今人习见和惯用的模式,即不只是把史料分列于新的知识分类和范畴之下,而且更进一步把它们编织融入作者自己的叙述和分析之中,在这方面,陈著比之杨著代表一种更加成熟的写作方式。

可以注意的是,陈著取材范围虽较杨著和其他法制史著作为广,其视野却不出历史学之外。实际上,我们上面所讨论的各家所代表的,都还是史学的传统。他们所依据的材料,辄以正史为主;他们所运用的方法,大抵总是历史的和比较的;他们所关注的问题,基本不出所谓“大传统”的范围。杨鸿烈强调,法制史研究不能只注重于静的方面,也须观照其“动的”和“运用”的方面,但这不过意味着在律典之外也应重视“敕”、“令”和“条例”一类材料。陈顾远倡导广义的法制史研究,把田地、税收、金融和商业等方面的法制纳入其视野,但他所运用的材料仍然不出正史范围。要突破史学的视野,需要学科的融合,这在当时并非易事。就法律史研究而言,绝无仅有而且也是相当成功的一例,便是瞿同祖的《中国法律与中国社会》(1947)[24]

瞿同祖1930年入燕京大学,主修社会学,因为对历史有兴趣,是以专攻社会史。[25]《中国法律与中国社会》是瞿氏试图以社会学立场和方法观察中国传统法律,将法律与社会结合起来研究的一个尝试。瞿氏将法律看成是社会制度和社会规范的一种,认为法律出于特定的社会结构,反映特定的意识形态,所以他反对像分析法学派那样,将法律看成一种孤立的存在,忽略法律与社会的关系。瞿氏宣称,他这本书的主要目的,是要“研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征”,而“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上”,[26]所以,该书分两章讨论家族(包括婚姻),两章讨论阶级。鉴于历史上法律与宗教和意识形态关系密切,作者又另设两章,分别讨论“巫术与宗教”和“儒家思想与法家思想”。[27]

瞿氏把自己的书称为“法律社会史”,认为它“既是一部法制史,也是一部社会史的书”。[28]实际上,这本书原本是作者根据其中国法制史和社会史讲义改写而成的。那么它与当时已经发展起来的中国法制史研究是一种什么样的关系呢?有趣的是,尽管瞿著也大量征引正史和历朝律例,也重视和强调儒家思想、学说对于传统法律的深刻影响,其中却看不到此前中国法制史研究的痕迹。在各种可能的解释当中,有一点可以肯定,那就是学术训练与方法的不同使然。

的确,这部书切入历史的方式与我们在上面提到的那些论著相当不同。

首先,作者虽然以历史为研究对象,但只注意“重大的变化”。作者“试图寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征,并进而探讨此种精神及特征有无变化”,为此,“本书将汉代至清代二千余年间的法律作为一个整体来分析”。[29]虽然作者并不否认历代法制的因革损益,但其重点显然不在其变,而在其不变,在其基本“精神及特征”。换言之,作者真正感兴趣的,是一个植根于特定社会中的法律制度的“基本形态”。这种观察和处理历史的方法,被认为是出自其社会学的功能主义立场。[30]

其次,瞿氏认为,研究法律固然离不开对条文的分析,“但仅仅研究条文是不够的,我们也应注意法律的实效问题”。[31]瞿氏所谓“实效”与杨鸿烈所强调的法律的“运用”并不相同。前者所注意的不只是法律中与社会变化关系更加密切和直接的那部分规则,而是所有法律规则在社会生活中的实际意义。因此,瞿著引用的材料里面,清代《刑案汇览》占了相当的分量;一般法制史著作中对于立法过程和法律沿革的叙述,很大程度上被对特定制度背景下日常生活的描写所取代。

再次,瞿同祖之前,法制史家如陈顾远也曾将儒家思想同家族、阶级列为专章,视之为中国法制的特质。[32]不过,瞿氏对家族、阶级和儒家思想诸因素的理解有与陈氏不尽相同处,更重要的是,这些被强调的因素在两位作者的知识图景和著作结构中扮演着相当不同的角色。在瞿氏那里,家族与阶级乃是影响和决定中国传统法律特征的结构性因素,因此,对这种特定类型法律的精神特征的描述和分析必须在相应社会结构和意识形态的架构之中进行方为恰当。

最后可以提到的一点是,瞿著虽然是在课程讲义的基础上改写而成,比之当时一般中国法制史论著,却很少教科书痕迹。这与作者基于其社会学立场观察中国法律与社会、进而设计全书篇章结构的做法有很大关系。相比之下,即使象陈顾远的《中国法制史》那种视野较宽的著作,其面面俱到和形式上均衡对称的写法仍使它保持较多教科书特点。[33]

除上面提到的著作之外,民国时期的中国法制史研究还包括断代史和部门法史,其中,尤以对清末以降和民国时期制宪运动的记录为详。[34]不过,这两种类型的著作或者模仿通史体例,或者按时间顺序详细排列资料、文件,均不如上面论及的著作具有智识上的刺激性。也是在这样的意义上,前面的讨论到的作者和著作应比较能够代表这一时期中国法制史的发展。

总之,民国时期是中国法律史研究的一个重要发展阶段。在梁启超的开创性工作之后,经过一代人的努力,中国法制史的学科地位业已确立,法律史研究在深度和广度两方面也都有了相当的发展。人们尝试以不同方法探讨法律史,试图发现切合时代精神的历史叙述方式,这种探索产生出若干新传统。自然,这一时期的中国法律史仍在某些方面带有开创性和过渡性特点,尽管如此,它为后来的法律史研究奠定了坚实的基础,其影响在今天的中国法律史研究中依然清晰可辨。

1949年的政权鼎革不仅是中国现代史上的革命性事件,对本文所讨论的问题也具有决定性影响。就中国法律史研究传统而言,这一革命的直接后果有二。一是造成中国现代学术在地域上的分隔(中国大陆与台湾),同时更造成这种传统本身的分化;二是意识形态的改变与介入,深刻影响和改变了学术研究的方法、旨趣与范式。在这一节里,我将集中讨论中国大陆的法律史研究,台湾方面的研究留待后文讨论。

1950年代中国大陆的一系列政治与社会运动,在极大程度上改变了中国现代学术的面貌。50年代初期的院系调整不只是为了重新分配教育资源,也是为了建立一套与共产主义意识形态相适应的教育体制。同时进行的知识分子思想改造运动是一项更加持久的计划,其流风余韵直到“无产阶级文化大革命”结束之后犹可闻见。值得特别指出的是,早在50年代初期,就有专门针对“旧法人员”的思想改造,这一事实清楚表明了法律在新的意识形态和政治体制中的特殊性。经此调整、改造之后,作为一个科目的法制史并没有被取消,但是不久,这个已经有50年历史的传统学科便被并入到一套苏式法学课程表中,新的课程名为“中国与苏联国家的法权历史”,为法科学生必修课之一。[35]

从1950年代初到60年代中期“文革”爆发、高等教育宣告中止,十数年间,运动迭起,包括法律史在内的法学研究乏善可陈,不过,即使今天来看,这一特定时期的重要性仍然不容低估。毕竟,那一时期里发生了最具革命性的事件,导致价值的全面重估。就法律史乃至法学研究而言,这一时期的重要性并不在于引进了若干新的科目、课程表、观点或者研究主题,而在于它发展出一个新的研究范式,其中包含了一套完整的世界观、法律观和历史观。在过去的几十年里,这种新的范式并非不曾经历发展、调整甚至改变,[36]但就其大者而言,它仍旧构成今天法学研究主流的基础。也是着眼于这一点,我选择1980年代,一个连接50和60年代和当下的时期,开始下面的讨论。

在一篇发表于《中国大百科全书》(1984)的最具权威性的文章中,法学被定义为“研究法这一特定社会现象及其发展规律的科学”。[37]法学具有阶级性。奴隶主、封建主和资产阶级法学旨在维护和巩固剥削阶级的经济关系,为有利于剥削阶级的法律关系辩护。马克思主义法学则不然。它以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导,为维护和发展社会主义法制、保证社会主义物质文明和精神文明建设直至实现共产主义服务。[38]在新的社会主义法学体系中,法律史占有一个不可或缺的位置。严格地说,法律史由四个不同科目组成,即中国法制史、中国法律思想史、外国法制史和外国法律思想史。[39]其中,中国法制史地位最为显赫,不但拥有资源最多,而且一直被列为必修课程。关于“中国法制史”的权威表述可以在同一部百科全书中的同名辞条中看到:它[中国法制史]是有关“中国各种类型法律制度的产生、发展和演变的历史。它包括中国奴隶社会、封建社会、半殖民地半封建社会法律的制度史;也包括太平天国革命、辛亥革命,特别是新民主主义革命运动所创建的法律制度的历史”。“作为一门学科,中国法制史的任务是研究各种类型的法律制度的实质、内容、特点和它的发展规律,总结历史经验,为社会主义建设服务”。[40]辞条分题叙述,其小标题包括:

中国奴隶制法律制度

中国封建制法律制度

中华法系

封建法律体系的解体与半殖民地半封建法律制度的形成

鸦片战争后历次革命运动所创造的法律制度

中国法制史提供的若干历史经验

这个辞条篇幅不过一万字左右,却是我们了解“马克思主义法学”体系中法律史研究方法、旨趣和范式的极简明而有用的导引。

以资源、规模和涉足领域等方面论,1980年代以来的中国法制史研究无疑是过去任何时期所无法比拟的。[41]众多的从业人员和大量的出版物创造了这一学科的繁荣,也使得任何简单概括都可能失之片面。尽管如此,若着眼于居于主流的方法和范式,则某种著述类型可能具有相当的代表性。下面将要描述的那种著述类型,其核心便是教科书。

作为一种著述类型,这里的“教科书”可以被区分为广义的与狭义的。狭义的教科书即一般意义上的教科书之所以值得重视,不仅是因为其数量极其巨大,且涵括了各种不同类型和层次的受教育者;[42]也是因为,无论是否名为统编教材,它们实际上同出一辙,不但体例、内容率多雷同,其撰写者也常有重叠,而正是这些教科书,不只表现了作为马克思主义法学一个组成部分的中国法制史的撰写特征,而且其本身就是这种历史叙述范式的基础。[43]主流的中国法制史著述,无论出自个人还是集体,也不拘是通史、断代史或是专题研究,大多具有教科书性质,因此可以被视为广义的教科书,其中,最新也最具权威性与代表性的,是1999年出版的多卷本《中国法制通史》。

《中国法制通史》自开始筹划到最后出齐,前后历时20年。书分十卷,总计500万言,参与撰写者数十人。这套书不但是现代中国法制史编撰史上规模最大的工程,而且代表了大陆主流法制史研究的最高水平,是作为“社会主义法学体系”一个组成部分的“中国法制史学”最成熟的表现形式。着眼于历史撰述的方法、旨趣和范式,《中国法制通史》不过是普通教科书的放大,不同的是,它篇幅巨大,因此容纳了更多史料,对相关主题的讨论也更深入和细致;它在结构上并无新意,但却显得更均衡;比较而言,它的写作风格更自由,它所吸纳的相关研究成果更多,引证范围也更广。它没有改变或者创制范式,却把既有范式的潜力发挥到极至。因此,它称得上范式的典范。现在就让我试着概括这种以教科书为核心的法律史撰述的主要特征。

第一点,也是最突出的,是它的“马克思主义的世界观和方法论”。这一点不只表现在“序言”、“导论”的编撰者自陈上面,也体现在诸如历史分期、法律类型划分、史料取舍、篇目结构、对具体制度的分析和对历史事件的解释、评价当中。应当指出的是,这些决定法律史撰述的基本要素大多是既定的,它们也是范式的基本材料。

其次,这种世界观和方法论具有普遍主义和科学主义的特征。强调对社会本质的了解和对历史规律的把握,固然表露了这样一种特征,套用西方法典体系分类、运用现代法律概念和范畴的历史叙述实际上暗含了同样的前提。[44]自然,这类做法并不限于“以马克思主义为指导”的中国法律史,而在一定程度上为一些不同的历史叙述方式所共享。

再次,虽然它不排斥“中华法系”这样的概念,甚至有时强调哲学、宗教和文化等因素,其基本倾向却是重政治和经济,轻社会与文化。毕竟,在历史唯物主义那里,经济如果不是唯一的决定因素,至少是最终的决定性因素,而法律始终附庸于政治。相反,强调“文化”有唯心主义之嫌,深入“社会”则可能令解释复杂化。这些都可能导致范式危机。

相应地,教科书的视角辄出于“大传统”,讲法律总是自上而下。其视野中的史料,基本上限于正史和官方典籍。《中国法制通史》的编撰者主张大力发掘和整理中国法制史料,其范围包括“地下文物、社会习惯调查、历史档案、私家笔记、檄文、告示、口号、规约、教义、军律等等”,[45]但实际上,这方面的进展仍相当有限。[46]虽然与一般教科书相比它的取材范围已有明显的扩展,但是这种改善尚不足以改变教科书所代表的范式。[47]

最后,教科书本身也已形成模式,值得注意。除上面提到的几项特征外,教科书通常由一人主编,多人撰写;章末不出思考题,不设供进一步阅读的书目;书后不列参考书,也没有索引。实际上,教科书的撰写者极少引用其他研究者的文章和论著,几乎完全不参考域外的相关研究,尽管这些研究已经有很多被介绍到中国。[48]因此,它也无需进入已经形成的学术论域,提出新的命题加以论证。当然,教科书最一般的特点,是它的缺乏个性。一望而知的套路,一成不变的方法,现成的结论,固定的表述,所有这些,借助于一套有效的复制技术和机制而造就一个庞大的家族。

需要指出的是,上述以教科书为核心的这种法律史传统虽然可以而且也应当被视为“主流”,但却不足以代表五十年来中国大陆法制史研究的全部。且不说它不能代表或不能完全代表非主流的研究,它也不是法律史研究中唯一的传统。与中国法律史发展阶段史学占据主流的情形不同,1950年代以后建立的法律史传统基本上出于法学,它在学科组织和建制上隶属于法学,而不是历史学,但恰恰是历史学,尤其是其中的考古、中古史、社会经济史、历史档案学和明清史研究,是人们在了解中国大陆的法律史研究时不能忽略的。

虽然史学和法学经历过同样的范式转换,但其渊源不同,传统有别,这使得历史学的中国法制史研究不尽同于法学的法制史研究。

甲骨文的发现是20世纪中国学术史上划时代的事件,其影响至为深远。1930年代的作者如杨鸿烈,已经开始在他的法制史论著当中使用甲骨文和金文材料。后世的发掘与发现,如早期墓葬、甲骨、青铜器、秦汉简牍与帛书、敦煌、吐鲁番之法律文书等,无不对法律史研究有重大影响。虽然这种影响至今尚未充分展现,其潜在作用却不容低估。[49]

中古史方面与法制史相关的部分突出地表现在对唐代法律的研究上,而这方面的研究又因为出土文献而得到极大的丰富。应当指出的是,史学中的唐律研究和甲骨文研究以及早期的法制史研究一样,都可以追溯到当年清华大学国学研究院的传统。从第一代学人王国维、梁启超、陈寅恪,到第二代的杨鸿烈、王永兴,再到第三代的刘俊文,其学术传承不绝如缕。杨鸿烈上承梁启超,开出了中国法律史的新格局,已如上述。刘俊文氏继承的则是另一脉学统,而以文本考释见长。[50]中古史之外,向为传统历史研究所重视的古籍整理与编撰也对法制史研究有重大贡献。1987年由中国社会科学院宋辽金元史研究室点校出版的《名公书判清明集》便是一个好例。[51]

至于社会经济史,它不像前两个学科有悠久的传统,倒像法学一样是范式转换之下新兴的学科。实际上,注重经济和社会物质生活原本是马克思主义史学的一个重要特征,因此而导致的新的研究领域的开拓正是马克思主义史学对中国历史研究的一大贡献。今天看来,这种史学的提问方式虽然不无问题,但它对社会经济问题的持续关注产生了相当积极的结果。许多在传统史学中没有位置的有关经济民生的制度如土地、租佃、雇佣、行会等成为研究者兴趣所在,大量不为传统史家重视的材料如碑铭、档案、民间契约、公私文书等被发掘出来加以利用,在此基础之上产生的大量研究改变了人们对历史的了解以及人们了解历史的方式。[52]

对历史档案的发掘与社会经济史的崛起有密切的关系,实际上,它们表明了同一种知识旨趣,是同一种知识范式转变的结果。为了解和说明社会的物质条件、经济状况和阶级关系等,需要发掘和利用新的史料,这其中,以往史家不予重视而普通人又难以接近的官府档案实具有一种不可替代的重要性。[53]近年来,随着国内外学术交流的增加、地方档案的开放以及与社会转型相伴的学术转型,档案资料在历史研究中的重要性有增无减,其中,地方官府档案的整理和利用尤为学者们所重视。[54]

明清史尤其是清史研究中对档案的利用相当普遍,实际上,社会史、社会经济史和区域经济史研究与明清史研究有许多交叉重叠,这些学科也都比较重视对档案的利用。换言之,传统的明清史研究由上述其他新兴学科中吸收了大量养分,从而面目一新,这些又转而改善了我们对当时法律制度及其社会条件的认识,尽管在法学的法制史研究方面,要充分吸收相关研究成果尚需时日。

从某种意义上讲,法学的法制史研究与史学的法制史传统同属于一种大的范式。如果说前者的法律概念来自于“法的一般理论”,其历史观则源于“马克思主义史学”,二者最后都统一于马克思主义意识形态。在此之外,则二者的关系便转为复杂。总的来说,中国法制史的主流在法学,不在史学,出于后者的法制史研究不但数量少,不成系统,而且由于学科建制的关系,其影响力完全无法与前者相比。问题是,这种情形与史学的法制史研究实际所具有的学术意义是很不相称的。要解决这一问题,只有靠学科之间的交流与合作,靠不同学科间的整合。不过,这方面的情况尚不能令人满意。

应当说,在法律史研究领域,法学与史学的交流、合作由来已久。比如,主要由文字学家和历史学家们主持的简帛整理、释读项目可能有法律史家的参与,而有些古代材料的出土也可能对相关领域的法律研究发生重要影响,如睡虎地秦墓竹简之于秦律研究。此外,讨论早期法律发展引用考古报告和甲骨文研究;讲秦汉法律证之于竹简帛书;进至唐宋则征诸敦煌吐鲁番法律文书和《名公书判清明集》;涉及明清社会与法律而参之以相关的社会经济史研究,这类情形并不少见。尽管如此,充分吸收史学已有研究中直接间接相关者,系统运用于法律史领域,这种尝试在许多可能的领域要么尚未进行,要么刚刚开始。更重要的是,即使是在那些相对成功地吸收了历史研究成果的著作里,也没有产生方法与范式的反思和突破,而单纯地扩大材料范围和拓展研究领域,这种发展虽然值得肯定,其理论意义却是相当有限的。[55]

史学的中国法制史诚非主流,但还不是上文提到的非主流研究。毕竟,法学主流与史学主流共享同一种范式,就此而言,上面提到的两种法制史传统同属主流。这里,主流至少有三种含义。第一,主流意味着能够支配的资源最多;第二,主流具有正统性;第三,因为前面两点,它所体现和代表的范式必定居于支配地位。在这些方面,前面描述的以教科书为核心的法律史撰写模式无可置疑地都应被视为主流。相反,非主流的法律史研究可能在这几个方面都处于边缘,甚至逸出既定范式之外。

从主流到非主流,其间包含了不同的色谱。即使是同一种范式,也有中心与边缘之分。如果说这种范式的核心可以教科书为代表,则更具个性的著述就可能游离于中心之外,后者包括数量可观的断代史研究、部门法史研究、人物、文本和专题研究、博士论文、评论等,其中不乏创新的尝试。不过总的来说,新尝试主要表现为“填补空白”的努力,即在一个平面的法律史研究图景上填补前人留下的空白,而缺乏研究方法的创新、理论的思考和对范式的反思。因此之故,它们虽然样式较为多样,也更具开放性,却可以为原有范式所容纳。实际上,它们中的许多可以被归入广义教科书一类,而另外一些可能走得更远的研究,因为在系统性和理论深度方面的欠缺,尚无力发展出新的范式,甚至不足以引导人们对于范式本身进行全面而深入的反思。[56]有意识打破固有范式、而且其本身在质、量两方面的积累都达到一定程度,因此而具有某种示范意义的非主流研究,可以梁治平的比较法律文化研究来代表。

在其自1985年撰写的一系列文章里,梁治平倡导并且实践他所谓“用文化去阐明法律,用法律去阐明文化”的法律文化观。[57]在为瞿同祖的《中国法律与中国社会》所写的书评中,他盛赞瞿氏纳法律于社会与文化之中的尝试和比较的研究方法,认为这种“文化之整体的[和]比较的研究乃是探索中国古代法精神的必由之路”,[58]而梁氏于两年之后完成的《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》一书未尝不可以看成是对瞿著的发展。不过,梁氏并非社会学家,也无意把自己限制在某个特定领域或者传统之内,尤其是,他成长于另一个时代,因某种特别的冲动而写作,这些又使得梁著大不同于瞿著。[59]

梁氏不满于现代法律史叙述模式中的普遍主义和科学主义倾向,拒绝套用流行的历史分期和法律分类去撰写历史,更反对对历史作教条式的裁断。在他看来,人类历史的发展并非只有一种模式,因此,套用任何一种普适性模式都可能造成对历史的严重扭曲和误解。文化概念的引入有助于超越流行的普遍主义。法律是特定社会与文化的一部分;文化具有不同类型,相应地,法律也可以被区分为不同类型,具有不同的精神和性格。

梁著注重人类社会的早期经验,认为它们对于文化类型的形成有极深刻的影响,因此,它从“三代”而不是先秦入手去追溯中国法律传统的源头。梁著的另一个特点是注重并且善于利用固有语词和概念的细微含义,以之为进入历史情境的重要通道。藉着对古、今概念和范畴含义的辨析,梁氏试图揭示中国传统法律的类型特征,而在他看来,这种特征无法在制度和行为的表面看到,而须在它们后面的“根据”中求得。这所谓根据便是意义。

强调“意义”,意味着更多采取“当事人”的立场和视角,因为意义出自行动者本身。然而,最终被表达出来并且被写入历史的“意义”常常是出于局外的观察者。这时,观察者的适当任务便是尽可能地融入历史情境,通过“同情的理解”去了解历史。换言之,理解和解释而非发现规律才是历史家的任务。据梁氏自陈,他对于历史的兴趣,是从对当下问题的思考中发展起来的。如果说他相信历史是有用的,那么历史之用,仍在于理解。这种对于历史的理解,使得梁著颇具反思性。[60]

在几年后的另一部著作《清代习惯法:社会与国家》中,梁氏把讨论的重点从特定文化类型的法律转移到日常生活中的法律上来。在这里,大传统更多地让位于小传统,法律更多被自下而上地来观察和理解,社会经济的内容也大为增加。关注的问题改变了,研究的方法和使用的材料相应也作了调整,但解释性的立场没有变,在历史研究中运用现代概念、范畴时审慎和反思性的态度没有变。[61]这些特点使其研究明显地区别于主流范式。[62]

边缘的和非主流的研究占有资源十分有限,但其影响可能相当广泛。这种影响的存在,除与特定研究的品质有关外,也表明社会对不同于主流范式的学术尝试的需求和认可。如前所述,主流和非主流之间有着不同的色谱,完全在主流范式之外的研究可能先影响到主流范式最边缘的部分,透过它们扩大影响,进入主流的研究。自然,发生影响的过程和含义都是复杂的,而且,由于引证方面的习惯,这种影响不大可能在范式的核心直接看到。尽管如此,证明这类影响的间接证据并不缺乏。

一本新近出版的颇具权威性的教科书提到法制史研究中的最新发展,其中包括对“传统法律文化和比较法律文化”的研究,对“珍稀法律史料”的挖掘与整理,对少数民族法制史的研究和各种专题性研究等。[63]这本书还向读者提出法制史研究中需要注意的若干重要因素,如哲学、宗教、价值观念、风俗习惯、司法判例、家法族规、乡规民约等等。[64]显然,作者很想在这部新版的教科书里以新面目示人,然而,这种“新面目”基本上只限于“导论”,而与教科书正文无关。因为同样的原因,求新并未真正开创一种新局面,反而引发观点上的不协调甚至混乱。一方面,作者照例引用马恩语录,申明“辩证唯物主义和历史唯物主义”的科学指导作用,另一方面又以近乎下定义的方式说:“法律制度是一定社会文化条件下的产物”,“中国历史上的法律制度,是在中国几千年文化背景下形成和发展的”,因此特别强调“了解和领会在这些具体法律形态背后的社会思想”的重要性。[65]一方面,作者坚持普遍主义的人类历史观,沿袭按阶级划分法律类型及其演进的做法,[66]另一方面又说“不同的文明文化造就了不同的法律制度”。[67]在这种简单罗列各种渊源不同的主张和命题的浅层表述之下,人们很容易发现,作者并不真正了解它们的含义及其相互关系,也没有意识到它们之间的内在紧张和冲突。综合这些不同主张和要素须要推陈出新,超越既有范式,但这并非教科书作者所想,也超出了他们的能力。

任何范式都具有“封闭性”,不如此则知识共同体便无由形成,常规性的知识也难经过累积而逐步发展。就此而言,范式是必要的,也是不可避免的。不过,范式与范式之间的差异并非无关紧要,同一种范式在历史上的不同时期也可能具有不同的意义。以教科书为核心的主流范式虽然尚无资源匮乏之虞,却早已面临规范意义上的危机。这部分是因为其本身已经足够成熟,部分是因为这种范式所具有的特别抑制反思的性质。拒绝反思造成了理论的教条化,它在抑制研究者理论兴趣的同时,也损害了他们的思想能力。

以规模论,台湾的中国法制史研究恐怕无法与大陆法律史界近二十年来的发展相比;以范式论,它也缺少类似“马克思主义中国法制史学”那样具有明确定义的刚性体系。不过,此一规模较为有限但是资源相对集中的研究领域,也包含了若干不同的传统,其中,有些显然是1949年以前法律史传统的延续,另一些则有更多本土渊源,而这些不同传统在空间上的分布与在时间上的继替,也未尝没有意识形态变化影响的痕迹。

保留中国法制史之名,将之列为法学教程、甚至司法考试科目之一,[68]这些多半都是来自于上个世纪30、40年代的传统。因此,看到70年代的中国法制史教科书仍有杨鸿烈、陈顾远时代的风貌,人们不应感到讶异。实际上,70年代流行的教科书里,恰好就有陈顾远于其旧著《中国法制史》出版30年后另写的《中国法制史概要》(1964)。新著较旧作更圆熟,但是风格依旧。[69]这一时期的其他几种教科书,如林咏荣的《中国法制史》或者张金鉴的《中国法制史概要》,虽然在篇章布局、材料取舍等方面均互不相同,但都出于30、40年代的传统,属于同一种历史叙述模式。[70]当时的教科书里稍可留意的是台湾大学法学院教授戴炎辉撰写的《中国法制史》。表面上看,戴著也是以历史时间为序,依现代法典系统编排史料,而实际上,它不但在形式安排上别具新意,其内容、眼界也有不同凡响之处。

细看戴著篇目,很容易得出结论说,是书必定出于法学家之手。这主要还不是因为作者熟练地运用了现代法律学说和分类,并且把它们贯彻得相当彻底,而是因为他用了一种类似法典编撰的方式来写法律史。该书共分五篇,分别为法源史、刑事法史、诉讼法史、身份法史和财产法史。篇下分章、节、项等,内容均甚简明,节以下按数字编号,共计578条,便于在文中交叉引证。自然,戴氏不只是法学家,也是历史家,而且是具有社会学视野的法律史家。戴著别设身份法史与财产法史,两篇合计几占全书篇幅的二分之一。更重要的是,这两篇的讨论,不少是建立在对官府档案和民间习惯研究的基础上。[71]这在当时甚为难得的做法,实际上渊源有自。因为,在写作和出版这部《中国法制史》之前,戴氏一直从事于民事法史的研究,而在他整理和运用的材料中,就包括著名的“淡新档案”[72]和日据时代留下的台湾旧惯调查资料。

与其《中国法制史》第三版同年印行的《清代台湾之乡治》,集合了戴氏自1940年代至70年代发表的八篇论文,另附三篇调查报告、一篇专文,内容涉及清代台湾乡村之形态、组织、社会与经济背景、日常管理、规约、田制以及地方官治及其与乡村组织和乡治的关系,是一部研究清代台湾社会与法律的极重要的著作。[73]戴著在一般清代律令则例及政书之外,大量运用官府档案、公私文书、旧惯调查以及省例、县志等,其方法和视野与我们惯见的法律史研究相当不同。就学科而言,戴氏的取向更接近于瞿同祖的“法律社会史”,事实上,《清代台湾的乡治》正可以与瞿氏的《清代地方政府》相媲美。[74]不过,戴氏虽然也写过通论性的中国法制史,他却无意像瞿氏那样去深究传统法律的基本精神。作为法学家,他处理史料的方式明显不同于瞿氏的;作为社会学家,他比瞿氏更注重经验材料,而这部分是因为,他感兴趣的历史并非“大历史”,他努力要了解的社会限于他所经验到的“地方社会”。[75]可以说,在台湾的中国法制史研究中,戴炎辉代表了另外一种传统,一种更具本土意味的传统。[76]

一般而言,影响一个学科发展的因素大别有二:第一个因素与专业有关,包括业已形成的学术传统,从业人员的质素,可以利用的资源,学科间的相互影响等;第二个因素与社会有关,大众的好恶、时代的风尚、社会变迁、政制变革等都可能成为影响学术发展的变量。台湾的中国法制史研究及其发展,正可以从这两个方面来观察。

就如我们在一般教科书里所见到的,法制史研究的主流循传统轨迹发展,不但保持旧有的名称,它所究诘的问题和所使用的方法等,也大体不出传统的范围。虽然近年来,因为学术风气的转变,法制史研究的重点有所改变,新的研究视角逐渐被引入,学科融合也胜似以往,传统的基础仍然坚固。[77]这些可以表明传统制约下学科发展之不变或者渐变的一面。而在另一方面,部分由于资源上的限制,台湾的中国法制史学者不大可能像他们在大陆的同行那样去发掘商周考古或者秦汉简牍中的法制史材料,也没有力量组织类似《中国法制通史》那样大规模的法律史撰述。[78]相反,对诸如“淡新档案”和“明清内阁大库档案”的整理和利用却显示出其资源上的优势与特点。这两种档案,一个是清代台湾地方官府活动之记录,一个是藏于中央研究院历史语言研究所的清中央政府法制档案,均内容丰富、数量可观。尤其后者,因为覆盖时空范围甚广,数量十分巨大,其整理、出版工作已逾20年而仍未最后完成。[79]主持这些档案史料整理的戴炎辉和张伟仁分属两代人,他们的个人经历和教育背景均不相同,但他们对法制史研究方法却抱有某些相近的看法。具体言之,他们都是在通论性研究之外,更注意断代的研究;在实体法之外,更注意到程序法;在法律之外,更注意于社会。虽然戴、张两位先生基础性的整理和研究工作只是台湾中国法制史研究的一部分,但说他们的工作在一定程度上代表了法制史研究的转变趋势,应当去事实不远。

过去50年的台湾,因为政治原因而与大陆分隔为二,在此政治和地域空间中发展的学术,自然会具有某种地方性特征,这种地方性的一个重要方面,便是发展出一系列与台湾本岛直接相关的研究乃至学科。不过,上述意义上的“地方性研究”恐怕不足以说明最近十数年来蓬勃发展的各类台湾研究,因为后者所涉及的不只是学术资源的重新分配,更涉及到范式,涉及左右学术方向的意识形态。

近年来数量可观的台湾法律史研究,并不单纯是着眼于台湾本土的法律史研究,而是一种以台湾为主体的历史叙述。这种意义上的“台湾法律史”,也已经不再是中国法制史之一部分的特定地域研究,而是可以与前者相抗衡的另一种法律史。这另一种法律史的写作样式,可以台湾大学法学院教授王泰升的《台湾法律史概论》来说明。

《台湾法律史概论》第一章开宗明义,明白提出了“台湾为主体的法律史”。什么是“台湾为主体的法律史”?作者对以“人民史观”和“台湾史观”。具体言之,“台湾在历史的叙述上,是单独的作为一个主体,而非依附于另一个主体。以台湾为主体,即意味着台湾可以有自己的历史,不必因为它是中国的一部分、或日本或另一个主体的一部分而有历史”。至于“人民史观”,是说“作为主体的台湾,非指某特定的政权或国家,而是指称由居住其上的人民所组成的一个共同体”。[80]台湾之主体地位既已确立,内外之界限便随之而定。“台湾法”为主体,为内,其他法律传统,包括清代法律、近代之西方法、“中国法”、日本法等,无论其影响台湾法深浅若何,皆属外来。《台湾法律史概论》分两篇十二章,分别叙述前近代与近代台湾法律沿革。前近代的时期是从史前到1895年,历经原住民自治、荷兰西班牙统治、郑氏统治和清朝统治;近代始于近代西方法的传入,先后经历了“日治”与“国治”两个时期,直到2000年5月,台湾之民主进步党经民选而执掌政权,方转入当代。

显然,由上述法律分类和历史分期构成的法律史叙述完全不同于早先的台湾法研究。它导入了了一种新的历史观和政治意识,因此,毫不奇怪,这种新的法律史叙述,作为十数年来遍及几乎所有学科领域的“台湾化”过程的一部分,同时也应和了台湾当下居支配地位的的政治话语。当然,这并不意味着政治力量简单地干预和控制学术发展,毋宁说,政治与学术分享着同一种意识形态。后者不但促成了政治与学术的结盟,而且决定了包括“台湾法律史”在内的全部台湾化研究的问题、方法、旨趣和范式。

中国现代法律史原本是中西会通的产物,因此从一开始便深受西方学术影响,而在诸多影响中国法律史研究的的异国学术当中,日本的作用可谓特别。如果说发端于西方的学术与思想决定了包括法学和史学在内的现代学术的基本性格的话,那么,日本的中国法史研究则对中国法律史传统的建立具有某种示范作用。

在其中国法制史的奠基作《论中国成文法编制之沿革得失》中,梁启超援引的日文著述不下七种,其中包括则织田万之《清国行政法》、浅井虎夫的《支那法制史》和广池千九郎的《东洋法制史序论》。1930年杨鸿烈的《中国法律发达史》出版之际,浅井虎夫的另一部中国法制史著作《中国法典编撰沿革史》早已被翻译为中文,[81]其《支那法制史》的中文模拟之作《中国历代法制概要》也已经出版。[82]虽然杨鸿烈的视野已经不限于日文著述,但与当时他所引述的英、法、德文相关文献相比,日本学者的中国法制史著作最为系统和完整,这也是不争的事实。实际上,杨氏的中国法律史不但吸收了诸多异国学术的视野和方法,他在确定其研究范围时,也正有弥补前此中国法制史研究的不足和缺憾之意。[83]

日本的中国法制史研究属东洋法史中东亚法史的一支,其传统十分深厚。不过,在众多研究者中,对后人影响最大的却不是梁启超和杨鸿烈引证过的浅井虎夫和东川德治,而是第二代的仁井田升和第三代的滋贺秀三。凑巧的是,这二人的师承都可以追溯到与浅井和东川同时期的中田薰(1877-1967),后者对法史学的各个分支,即日本法史、东洋法史、西洋法史和罗马法,均甚精通,被认为是日本法史学奠基者之一。[84]

仁井田身为中田的及门弟子,而以中国法律史为专攻,成绩卓著。他的著作有偏重于文献学的《唐令拾遗》(1933)和《唐宋法律文书研究》(1937),也有颇具法社会学色彩的《支那身份法史》(1942)、《中国的农村家族》(1952)和四卷本的巨著《中国法制史研究》(1959-1964),涉及题材和领域极为广泛。尤其是最后完成的《中国法制史研究》,其视野开阔,材料丰富,远非早期主要注意于法典的法制史研究可比。因此,尽管仁井田并非日本之中国法史的始作俑者,但却因为其丰硕成果令日本的中国法制史研究水准一举提高,而被认为是中国法史学的开拓者。

仁井田最大的批评者和竞争对手,是同出于中田门下、与仁井田有师叔侄之谊的滋贺秀三。滋贺由对中国家族法的研究入手,著有《中国家族法原理》(1967)和《清代中国的法与裁判》(1984)等书,他所编著的《中国法制史-基本资料的研究》(1993)集多位优秀学者之力,就中国法制史研究的历史与现状做了系统的整理和叙述,是这一领域晚近出版的最重要的基础性著作之一。与仁井田不同,滋贺弟子众多,影响广泛,更重要的是,滋贺具有更强的理论意识,他在中国法制史研究上所开创的方向,经由他本人及其学生的持续努力,业已发展成一种新的研究范式。

在滋贺之前,日本的中国法制史学界已经就中国传统社会中国家法律的效力、民间契约的性质和作用、私法秩序之有无、国家与社会的关系等一系列问题进行过广泛的讨论。当时,历史研究中运用西方法学和社会科学概念的做法十分普遍,强调生产关系的马克思主义分析方法亦甚流行,而论争的核心问题之一,是明清时代的中国社会是否具有近代性质。[85]滋贺承受了这一背景和问题,但试图另辟蹊径,改变提问的方式。简单地说,他拒绝了历史阶段论,而代之以文明类型论。在他看来,明清中国的法律与社会代表了与近代西方相当不同的另一种秩序类型。以西方近代法律标准来衡量,中国传统社会不仅没有所谓私法秩序,如果推至极端,甚至可以说,这种秩序类型中并不包含近代西方意义上的法。[86]然而,如此理解的中国传统法秩序并非不具有自身的完整性与内在合理性,也不因为其有别于西方法秩序的性质而应被人轻视和低估。相反,鉴于中国传统的法秩序实际上与一个巨大和辉煌的文明相始终,深入了解这一法秩序的作用机制,正是中国法制史研究的任务之一。

在把滋贺与仁井田作比较时,论者谓后者“一举扩大了中国法史学之领域”,而前者“则是以精致的论理当武器对主要的论点作深入的挖掘”。[87]换一个角度,我们也可以说,仁井田的知识范式基本上出于马克思主义史学,滋贺的尝试则更接近韦伯的解释社会学传统。因为这种差别,滋贺对理论更敏感,对概念更注意,对比较方法更重视。滋贺派的学者,不像仁井田那样精于文献考订和材料搜罗,而是长于理论架构的安排、比较概念的运用和对基本史料的深入分析,这使得他们的研究更具理论深度。

滋贺派研究的另一个特点与他们采取的“法秩序类型”分析模式有关。滋贺对情、理、法三者关系的分析,对调解和裁判程序的研究,或者,滋贺学生之一的寺田浩明对明清社会“约”的研究和对“管业”、“冤抑”等概念的细致分析,都不只是为了说明某种具体的观念、制度或者程序,而是想要透过它们去了解一种特定类型的法秩序,说明这种秩序的性质、过程和机制。反过来,他们对相关概念、行为和制度的分析、阐释,也总是以某种规范秩序的内在完整为前提展开的。这种取向和关切令滋贺派的法律史研究既有宽广的视野,同时也不乏对具体现象的深入分析。

显然,滋贺一派切入法律史的路径与前述梁治平的比较法律文化的进路颇为接近。二者都以“秩序类型”为出发点,都重视本土概念,强调内在结构和整体性;它们都拒绝普遍主义,都表现出解释社会学的倾向。尽管这二者在学术渊源、生长环境、研究重点、问题意识等诸多方面互不相同,考虑到它们是在没有任何相互接触和了解的情况下、在相当不同的背景之中完全独立地发展起来的,那些跨越国界的共同性所具有的时代特质便更加值得注意。[88]

中国法律史研究中日本的特殊作用也表现在另一个方面。1895年甲午战争之后,清廷被迫割让台湾与日本,此后50年台湾由日本统治,这段历史本身已经成为中国法律史上一个插曲,并在今日台湾法律与社会中留下深刻痕迹。[89]此外,日本占据台湾和侵华期间,分别在台湾和被占领的东北、华北等地区进行过系统和颇具规模的社会惯行调查,因此而产生的调查报告和资料汇编等已经成为后来法制史学者们研究相关问题所依据的主要材料。[90]

自然,由于显见的历史和政治原因,日本学者在中国法律史研究上的特殊影响在中国大陆很早便不复存在。不过,在过去二十年时间里,随着中国法律史研究的逐渐恢复和学术交流的正常化,日本学者的研究又重新受到中国法制史学者们重视。日本学者的著作是1980年代以来最早被翻译介绍到中国的国外相关研究,明显早于中国学者对其他国家中有关著作的译介;[91]而在很少引证相关研究而且几乎完全不参考国外文献的教科书式主流法制史研究中,偶尔出现的日文著作差不多是唯一被引证的外国文献。这些事例或者可以表明历史上中国法制史研究中日本学者特殊影响遗下的一点痕迹。

在过去十数年间,越来越多的日本中国法史研究被介绍到汉语世界,但是总的来说,系统的介绍只是刚刚开始。在这方面,法学落后于史学,法制史研究中,主流不及非主流。[92]至于深入的研究和富有成效的对话,则只能待诸来日了。

1967年,哈佛大学出版社出版了由Derk Bodde和Clarence Morris合著的Law in Imperial China一书。[93]在讨论中国传统法律的英语文献(更不用说西文文献)中,这本书虽然既非开山之作,也不是集大成者,但它在好几个方面都值得我们注意。首先,该书虽然迟至1967年方才问世,其撰写过程却可以追溯到1959年在宾夕法尼亚大学开办的东方法律制度研讨班,和随后在该校法学院由两位汉学家和一位法学家共同开设的中国法律思想课程。[94]这个时机恰好反映了美国学界对中国问题发生兴趣而产生学术兴趣转移的过程。[95]其次,作者由清代《刑案汇览》的数千真实案例中选译了190个案例,并结合这些案例对中国法律传统作历史的、社会的和法律的分析,这种做法并非汉学的传统,但也不是来自于社会学,而主要基于美国法学院流行的案例教学法,表现出某种美国特点。最后,该书由汉学家和法学家共同撰写这一点也富有深意,它表明了两种重要传统的融合,而这两种传统当中的一种,即汉学,曾经是西方中国法律史研究的主要渊源。

关于汉学传统中的中国法律史研究,至少有两点值得注意。第一,西方汉学以对中国历史文化、语言文字、文学艺术以及哲学宗教等方面的研究为本,法律、尤其是法律制度在这一传统中基本上不受重视。另一方面,法律研究既然附丽于汉学,其方法与旨趣也就不出汉学范围之外。因此,与汉学传统相连的法律研究,主要以古代文献为对象或者围绕古代文献展开。第二,汉学传统源于欧洲。巴黎、伦敦、柏林、莱顿等地曾经是汉学的中心,领导着东方学、中国学的潮流。美国的加入不但较晚,而且带入了新的传统。这种新传统更重实际,并且带有社会科学色彩。[96]这似乎预示了后来汉学的分化和中国问题研究的兴起,预示了美国在这一转变过程中的重要地位。事实上,西方中国法律史研究的发展同这一转变有很大的关系。

Bodde和Morris合写的著作罗列和参考了到那时以前西语文献中与中国法律史有关的绝大部分(如果不是全部)主要著作。这个不算太长的书目包含了若干不同的传统。首先是汉学,其中有对古典文献以及刑法志和法典的翻译注释,也有对古代法律思想、观念、制度等的研究。汉学之后,史学次之,法学又次之。可以注意的是,社会学的研究在其中有一种特殊地位,这方面的发展又转而促进了中国法研究中法学传统的发展。

哈佛大学法学院东亚法律研究中心的创立人、美国中国法研究的开拓者JeromeCohen在回忆他60年代初期决定投身中国法研究时,提到两本对他产生积极影响的书。一本是上文已经提到过的瞿同祖的英文著作《清代地方政府》,另一本是一位曾经在中国生活过几年的英国人类学家Sybille van der Sprenkel主要根据二手材料写的Legal Institutions in Manchu China。[97]这两本书都是在1962年出版。虽然处理的问题并不相同,但它们都关注社会生活中的法律,关注法律的过程与实效,以及社会组织在其中的作用。它们激发了年轻法学家探求中国社会变迁过程中传统与现代、法律与社会关系的热情。[98]1960年代,中国大陆并未开放,外国人无法直接进入中国观察和研究中国的法律与社会。因此,当时的中国研究很多利用对在香港和美国的中国大陆移民的访谈,也有许多转变成对历史的考察。Cohen虽非社会学家和历史学家,但他的研究包含了这两个方面。不仅如此,在他学生和后继者中间,同时兼有历史家的兴趣,因而在美国中国法律史领域中颇为活跃和有所贡献的,也不在少数。[99]

社会学的影响还表现在一个更重要的方面。1951年,Max Weber英文版的中国专论The Religion of China在美国出版。[100]在这本写于1915年的书中,韦伯讨论了中国传统社会中的国家、社会、法律、经济和宗教等诸多方面的诸多问题。尽管韦伯在他的中国研究中表现出深刻的洞见,其本意却不在中国研究本身。毋宁说,他是把中国当作一个反例,通过对”中国为什么没有发展出资本主义”这一假设问题的回答,确证他在《新教伦理与资本主义精神》一书中提出的关于西方资本主义发生模式的假定。基于这种研究策略,中国历史上包括法律在内的许多制度和现象,都被视为阻碍中国发展资本主义和进入现代社会的因素。基于上述假定和策略的基本论断,影响了50和60年代中国法律史研究中一些最重要的作者及其著作,它们包括费正清、李约瑟和博德。[101]韦伯的影响甚至延续到70年代。1976年出版的《现代社会中的法律》可以说是韦伯之后以韦伯方式讨论和处理中国历史的一部重要著作。[102]该书作者昂格尔和韦伯一样不谙中文,甚至更无意将中国本身视为理解对象。在其宏大的社会理论架构中,“中国法律文化更经常的是当作反衬西方独特成就的例子,而不是被当作一种具有内在发展动力的法律制度来探讨”。[103]这种韦伯式的中国历史研究模式在当时就受到批评。

70年代的美国中国史研究经历了一场范式危机。新一代历史家在对费正清以降中国史研究传统深加反省的基础上,试图超越以往各种借助外部力量解释中国历史的模式,转而“在中国发现历史”。[104]这种“以中国为中心的历史观”也反映在中国法律史研究中。

1994年出版的《美国学者论中国法律传统》是由一位美国中国法律史学者和她的两位中国同行合编的论文集。这本译文集共收论文12篇和一篇导言,从这些文章,我们可以大体了解70-80年代美国中国法律史研究领域的发展状况。

首先,正如编者所作的分类,这些研究主要分布在三个时期,即先秦和秦汉时期、唐宋时期和清代。这种研究重点的分布很容易理解。对早期中国法律的研究因为1970年代的考古发掘而得到极大的发展;清代则因为其时代晚近和材料丰富一直都吸引着众多的研究者;至于唐、宋时期的法律,前者因为有享誉世界的《唐律》从来都是中国法律史研究的核心之一,后者因为被许多学者认为是一个历史的转折点而受重视。

其次,文集作者讨论的问题固然相当不同,但是总的来说,这些文章都有较强的针对性。安守廉就昂格尔对中国历史的韦伯式“滥用”所作的批评,郭锦对中国早期法律与宗教关系的讨论,高道蕴对早期中国法律传统中“法治”思想的探寻,宋格文的汉代契约研究,琼斯的清律研究,爱德华对清代“外国人司法管辖”问题的重新梳理,以及欧中坦论清代“京控”的文章,或者试图纠正以往的谬见,或者想要补足过去的不足,其基本倾向是要摆脱源于外部视角的偏见,以便获得一种更切近其实际的中国历史图景。实际上,这也是文集编者希望通过该书强调的变化。

再次,这一时期虽然没有产生诸如Bodde和Morris撰写的那种系统论述中国传统法律的著作,但是出于这一时期的许多文章却表现出更强的理论兴趣和反思能力。比如安守廉和宋格文的文章,都表现出对历史和社会科学研究中西方中心主义的警惕。[105]此外,这些文章讨论的问题更多、更深入,运用的材料也更广泛,如蓝德彰和卫周安对个案的研究,爱德华和欧中坦对档案和其他律例之外史料的运用。

最后,这些文章作者所受的训练,仍主要来自汉学、法学和史学。这一点与此前情形并无大的不同。不同的是,法律学者和受过正式和非正式法学训练的学者成为这一研究领域的主要力量,汉学完全让位于法学和史学。不仅如此,这些具有专业训练背景的学者同时也掌握甚至精通中国语文,对口语训练的重视使他们甚至在交流方面优于老一代的汉学家。这些优势,连同这一时期积累起来的研究成果,一起影响着至今为止的中国法史研究。

以研究范围大小、主题多寡和发表著作的数量来看,90年代以来的美国中国法律史研究显然进入了一个发展更加迅速的时期。导致这种变化的因素肯定是多方面的,其中影响到发展方向的至少有三个方面:那就是新材料的出现,新理论的传布,和社会科学与史学之间的融合。

一位资深的美国中国法律史学者在其不久前的一篇论文中提到,影响90年代美国的中国法律史研究的新史料主要来自于三个方面,即新出土的秦汉简帛,善本《名公书判清明集》的点校出版,以及清代地方档案的发现与开放。[106]这种情形正好加强了上面提到的70年代以来形成的学术资源分配格局。不过,新材料的出现即便能够影响学术发展的方向,也未必是唯一的决定因素。因为,对特定材料及其意义的发掘本身有时正是理论和研究者态度或者兴趣改变的结果。

一方面,传统的研究工作一直在继续。《唐律疏义》和《大清律例》的翻译出版无疑是90年代中国法律史和中国史研究领域里的重要事件。[107]许多传统的问题和题目也继续受到关注和研究。但是另一方面,这一时期的研究中明显增加了以前讨论较少甚或不曾讨论过的题目。此前受到遮蔽的晦暗不明的角落开始被研究者的火炬照明;旧的历史因为新理论和新方法的运用而改换面貌。性别研究是这方面一个明显的例子。固然,性别与两性关系,妇女与婚姻、财产,家庭暴力,甚至同性恋等问题,过去都曾被人们讨论过,但它们不曾引起研究者如此大的兴趣,而且,也是更重要的,使它们成为关注焦点的理论资源并不相同。个别的事例可以举Michael Dutton1992年出版的著作Policing and Punishment in China。正如这本书的书名所表明的,作者把法国哲学家福柯分析微观权力机制的方法运用于中国,从而使我们对中国传统的法律与社会产生了一种新的了解。

研究兴趣和研究主题方面另一个值得注意的变化是中国法律史研究中社会史、经济史、文化史的内容大大增加。90年代初对古代契约问题的研究很快发展成对所谓“民法”的全面探讨。由于中国传统法律发展的特点,与此相关的讨论很容易延伸到社会史领域,而超出传统的法制史研究。这种趋势又因为同来自于经济史、社会史领域的学者对法律问题的关注相遇而大为增强。在这种趋势的后面,则是50年代以来社会科学尤其是经济学、社会学、人类学等学科对于传统史学的影响和渗透。在美国的中国法律史研究方面,最能够表明和代表这一变化的,是在加州大学洛杉矶校区(UCLA)历史系黄宗智教授领导下的一个研究群体和他们的研究。

黄宗智本人长期从事中国经济社会史的研究,曾利用《中国农村惯行调查》和地方档案等材料对20世纪上半叶华北地区的经济与社会进行过深入研究。[108]黄氏的法律史研究可以说是其社会经济史研究向法律领域的延伸,其主要目的是透过对法律材料的分析,去了解当时的经济、社会与文化状况,[109]自然,这种研究同时也增加了人们对于相关法律问题的了解。因为其特定学术背景,黄氏对地方官府档案极为重视,他对法律研究的介入,也带动了相关资料的整理和利用。[110]同样重要的是,黄氏利用他所掌握的学术资源,组织和出版了一套名为《中国的法律、社会与文化》丛书。这套丛书包括他本人研究清代和民国“民法”的著作,也包括其同事和学生的相关研究,其主题相当多样,从州县衙门的人事、活动和制度,到民间日常生活,从妇女与财产,到讼师、娼妓和同性恋问题。[111]这些研究有一个共同特点,那就是,作者们都力图利用官府档案中的诉讼材料和其他相关史料,重构当时的社会生活。在他们那里,法律史研究同经济史、社会史和文化史等方面的研究是紧密交织在一起的。

UCLA中国法律史研究群的兴起似乎也预示着,美国的中国法律史研究的主要力量,在经历了早期从汉学到法学和史学的转移之后,又从法学转向史学。实际上,如果把眼界放宽,美国的中国历史研究对法律史的贡献应当被重新估量。[112]

在结束本文之前,应当用些许篇幅对香港的中国法律史研究稍作考察。

按一般标准,香港的中国法律史研究根本不足以单列一节来讨论,因为除去个别例外情形,[113]几乎没有香港学者直接去研究本文在其他地方谈到的那些问题。吸引香港的“中国法律史学者”注意的问题,不但是地方性的,而且多具有现实意义。然而,这毋宁是表明,香港是中国法律史研究上一个极特殊的场所,值得特别留意。[114]

香港自19世纪40年代被一步步割让、租借于英国,[115]政治上受英人管治,法律上则以英国法为通行的制度。然而,直到20世纪60年代末,所谓中国法律与习惯一直在相当范围内存在于香港华人社会之中,这部分法律虽然是非正式制度,但其存在与应用既有法律上的依据,也受到正式法相当程度的尊重和承认。[116]而在70年代之后,尽管旧有之“中国法律与习惯”大多为立法所取缔,其与新界土地有关之部分依然有效,这部分法律与传统社会组织和旧有习惯相配合,不但具有广泛的影响,而且构成活的法律与历史的一部分。[117]着眼于这一点,则可以说香港的中国法律史之所以是“中国的”,不只是因为香港曾经是并且现在依然是中国的一部分,更是因为学者们在中国和世界其他地方研究的中国传统法律,在香港并没有成为历史,而是现实的一部分。在这里,历史没有成为过去,而是延伸和融入于当下。

香港法律史的开山之作应当是诺顿(Norton-Kyshe)两卷本的巨著The History of the Laws and Courts of Hong Kong。[118]此书逐年记录了香港自开埠至1898年之间有关法律政务的几乎所有重要史实,其中也有对中国传统法律与习惯的记述。不过,这毕竟是一部香港法律史,而非香港的中国传统法律与习惯史。事实上,在很长一段时间里,与英国法并存的中国法律与习惯并未被人系统地加以研究,而当人们开始这样做的时候,其方式也不是纯粹学术的。1948年10月,港督任命以史德邻(G. E. Strickland)爵士为首的7人委员会,调查1843年以来之中国法律与习惯在港适用情形,并要求该委员会提出建议,是否将此中国法律与习惯或修改/吸收,订为法例,或径行废止代以他法。该委员会于1950年12月8日提出一份题为《香港的中国法律与习惯》(又名《史德邻报告》)的调查报告,就香港的中国法律与习惯据以存在的法律基础、适用情形及主要内容等进行了仔细的讨论。[119]这可以说是港历史上关于“中国法律与习惯”的最为翔实、系统和权威的调查报告,只是,其兴趣并非学术的,而是指向司法政策和法律实践。

从法律史的角度看,香港的“中国法律与习惯”最可注意的一点,就在于它既是当下的,也是历史的;既是实践的,也是理论的。学者和法官一直试图清楚界定源自清代而流行于当下的“中国法律与习惯”的确切内涵;[120]行政官员在其日常工作中也常常面对和处理类似问题;[121]法律史家、人类学家和前殖民地官员经常在涉及“中国法律与习惯”的案件中以专家证人身份出庭;法官在其法律推理中引用相关学者的研究亦非鲜见,而他们所援引的法例和先例,往往有数十年甚至超过一百年的历史;同样,标准教科书和法律史著述中充斥了过去和现在的司法案例。部分因为这个缘故,香港的法律史研究——一个在英语传统之中和基本上通过英语来表达的传统——主要关注本地经验,只是在了解和说明本地经验所必须时,其他法律如清末中国南部的法律和习惯或者英国其他殖民地的经验才进入研究者的视野。

至少自《香港的中国法律与习惯》问世以来,这种以香港本地法律问题为主要对象的中国法律史研究一直不曾停止。法律家、历史家和人类学家都对这一主题有所贡献,[122]尽管迄今为止,还没有人写出一部综合性的香港的中国法律与习惯史。[123]更可注意的是,这种具有强烈现实感的法律史研究似乎是处于某种孤立状态,并未成为一般所谓中国法律史研究的一部分。研究香港残存的中国法律与习惯的本地学者从来都是少数,他们似乎也无意涉足本文所讨论的中国法律史领域。中国大陆、台湾和世界其他地方的学者虽然有机会以专家身份出庭作证,但除了少数例外,他们对香港法制和其中的中国法律问题并无深入了解,也没有尝试把香港本地的中国法律史纳入到他们所熟悉的范围更加广大的中国法律史之中。这种情形使得香港的中国法律史——作为一种实践着的历史及其表达——的独特意义没有得到应有的注意。

本文回顾了现代的中国法律史自其建立以来一个世纪的历史,力图从知识旨趣、研究方法、叙述模式和学术范式等方面入手,理清现代知识体系中这一特定部门在不同时代、地域和人群中发展的脉络。无论这一回溯是否完整和充分,在暂时结束这一次智识旅行时提出若干观察性意见应当是必要的和有益的。

从传统与现代分野的角度看,现代的中国法律史在中国的建立可说是中国的现代性事件中一个细小但又不可或缺的环节。现代性的最终确立,需要现代知识体系的支持,这种知识体系的重要性主要还不在于它包含了许多不为古人所了解的具体知识,而在于它为人们提供了一套独特的话语和世界观,一套认识和解释世界的方法。着眼于这一点,通常被认为没有实际用途的历史实具有不可替代的重要性。[124]历史为人们讲述过去的故事,赋予人们想象和希望,并以这种方式让人们发现、了解和确立自我。在此意义上,我们可以说历史叙述无法脱离意识形态而独立,无论是梁启超所开启的中国法制史研究,还是当下的台湾法律史,或者中国以外的中国法律史,都是如此。

世界范围内的中国法律史研究,其发展大体可以分为两个阶段。先是创立与发展的阶段,时间大约是20世纪的前50年。这一时期,现代的中国法律史的叙述方式已然确立,但是未脱其天真幼稚。以人类历史进化的眼光,运用辨识史料的科学方法,套用现代法律概念和法典体系,重新整理和排列古代法材料,构成这一时期法律史叙述主流话语的基本特征。在这种话语后面的则是科学主义、普遍主义、进化论、历史进步等19世纪以来流行的宏大叙述模式。实际上,具有这种宏大叙事特征的法律史叙述并没有在20世纪下半叶销声匿迹,在有些地方,它们甚至依然保有主流地位。所不同者,50年代以后,理论自觉和批判意识兴起,人们对知识产生过程的反省日益增强,中国法律史研究的内部结构和面貌因此而被深刻改变。一个有趣的对照是,在美国,“中国中心论”所针对的是某种韦伯式研究,目的是克服中国史研究中的外部观点;而在中国和日本,那些想要超越西方中心主义及其普遍主义变种的学者,却直接或间接地把韦伯视为重要资源。这一有趣现象表明韦伯理论的复杂性,也说明韦伯在不同传统中可以具有不同意义。事实上,前者对韦伯传统的背离并非回到马克思主义史学,后者对韦伯理论的重视也不是对韦伯式研究的简单重复。它们都超越了以往,而进入相互间更高一层对话。

回顾百年来的中国法律史研究,很容易看到史料的重要意义。新材料的发现,无论是地下出土的文物,还是经整理出版的古籍,或者是新开放的档案,都可能引起学者的关注,产生重新分配学术资源和推动相关研究的结果。不过,正如前面已经指出的那样,史料的重要性终究取决于理论,是理论把意义赋予材料。就材料的类型及其重要性而言,过去数十年的一般趋势,是经典类、正史类和法典类材料的相对重要性降低,各类出土文物、官府档案、公私文书、民间契约、调查报告类型的材料则越来越受学者重视。促成这种转变的,部分是社会科学与历史研究之间的融合,部分是各种新的历史、哲学和文化理论的传播。其结果,学者们的兴趣从实体规范转向程序和过程,从法典转向审判,从表达转向实践,从大传统转向小传统,从意识形态转向日常生活,从国家转向社会。在此过程中,跨学科的和跨国家的学术交流与合作得到加强,并且发挥了越来越重要的作用。尽管如此,学科间和地域性的传统和差异仍然存在,而且,这些差异会因为范式、共同体和体制等因素而长期存在。不同学科与地域传统的存在构成交流的基础,但以目前情况看,充分的和富有成效的交流——无论是不同地域之间的还是同一地域范围内的——仍有待开展和深入。

注释:

1996年,应北京大学社会学与人类学研究所之邀,我曾以“中国法律史研究的几种方法”为题在该所组织的讨论会上发表报告,本文即是在当日报告的基础上扩充改写而成。2002年8月,本文第一稿被提交在北京举行的“中国需要什么样的新史学”研讨会,受到与会者的评论和讨论。谨此感谢两次讨论会的组织者和评论人,我从他(她)们的意见中获益良多。

[1] 以历史为人类以往经验的记录,这种说法包含多层含义,因为“记录”可以是文字的,也可以是口头的,可以是有意识的,也可以是无意识的,可以是无形的,也可以是有形的。不过,本文所要考察的基本上限于冠以“历史”或各种专门史的文字叙述。这里,我并不试图区分“历史本身”和对历史的记录或者叙述,因为在我看来,并不存在纯粹客观的“历史”。也许,在历史的“实践”和“表达”之间作出某种区分是可能的和恰当的,因为,无论历史的“实践”还是“表达”都有多种不同的方式,而且这二者之间的界限也不是绝对的和静止不变的。本文所说的“历史”、“法制史”和“法律史”,包含实践和表达两个方面,不过在多数情况下仅指叙述的和表达的历史。

[2] 若就一般有关法律的历史记载而言,则《汉书》之前的《史记》以及更早的“六经”和“诸子”均可注意。

[3] 由纪元1世纪的《汉书》到1927年撰成的《清史稿》,二千年间有《刑法志》14部。这些正史中的专门篇章虽不足以囊括中国古代法律史,但却构成法律史上的一条主线,同样重要的是,这些篇章首尾相贯、前后相连,代表了一种完整的法律史编纂传统。早期对这些材料的整理,见邱汉平:《历代刑法志》(商务印书馆,1938);晚近的整理,见高潮和马建石(主编):《中国历代刑法志注译》(吉林人民出版社,1994)。

[4] 哈伯玛斯在《知识与人类旨趣》一书中区分了三种“知识的旨趣”,即技术的旨趣、实践的旨趣和解放的旨趣。参见曾庆豹:《哈伯玛斯》,页112-130。生智文化事业有限公司,1999。本文虽使用“旨趣”(interest)一词,用意却与哈氏不同。我并不关心具有普遍性和必然性的“旨趣”本身,而关注知识旨趣与知识形成之间的一般联系,尤其是它们在特定时空中的具体表现。因此,本文所谈的“旨趣”可以被理解为与特定利益相关的历史观、知识观。

[5] 参阅库恩:《必要的张力》页291-292。纪树立等译,福建人民出版社,1981。

[6] 这种情形可说是通例,《梁启超法学文集》的编者范忠信以梁启超而非沈家本或者严复为中国法学家的第一人,这样有见地的看法实属例外。参见范忠信:“认识法学家梁启超”,载《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社,2000。

[7] 关于传统律学,比较性的研究,参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,页307-325,中国政法大学出版社,1997;清代律学,参阅何敏:“从清代私家注律看传统注释律学的实用价值”,载梁治平(编):《法律解释问题》,页323-350。法律出版社,1998。

[8] 《历代刑法考》的点校者标举该书两大特点:一是内容丰富,取材广博,“历代与刑法有关的资料,如刑法制度、刑官建制、律目变迁、各朝赦免、监狱设置、刑具种类、行刑方法,以至盐法、茶法、酒禁、同居、丁年等等,巨细无遗,咸登毕录”;二是文献考订精核,“书中对文献的考辨,一般都是从训诂着手,引经据典,追本溯源,旁征博引,力求阐发其本意”。见《历代刑法考》“点校说明”,中华书局,1985。

[9] 梁启超:《中国历史研究法》页1,商务印书馆,1947。

[10] 参阅上引书1-3章。关于梁启超所倡导的“新史学”的现代意义及其在中国现代史学发展中的地位,参阅王晴佳:“中国二十世纪史学与西方”,载《新史学》第九卷第一期,1998。

[11] 详见梁启超:《中国历史研究法补编》,商务印书馆,1947。

[12] 《中国法理学发达史论》,载《梁启超法学文集》;《先秦政治思想概论》(1922)。

[13] 参阅梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,载《梁启超法学文集》。

[14] 同上,页123。

[15] 梁启超:《中国历史研究法》页50-51。

[16] 同上,页52。

[17] 其中国立大学和省立大学各9所,私立大学17所,专科学校5所。见孙晓楼:《法律教育》“附录三”。中国政法大学出版社,1997。

[18] 详见北京图书馆编:《民国时期总书目》(法律)。书目文献出版社,1990。

[19] 杨鸿烈:《中国法律发达史》页10。商务印书馆,1930。

[20] 参见杨鸿烈:《中国法律思想史》,商务印书馆,1937。

[21] 原书无标点,见程树德:《九朝律考》,商务印书馆,1927。中华书局1964年和1988年的版本则加了新式标点。

[22] 陈顾远:《中国法制史》“序”,页1。商务印书馆,1935。

[23] 陈顾远:《中国法制史》页2-3。

[24] 该书于1944年写成,1947年由商务印书馆出版。之后,中华书局于1981年又将该书再版,有关的修订,见瞿氏为81年版写的“序”。该书后来又收入《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998。此外,该书经修订后于1961年以英文本行世,并被认为是英语文献中有关中国法律史最重要的著作之一。

[25] 参阅瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》“自序”。

[26] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》“导论”。

[27] 对瞿著的评论,见梁治平:“身份社会与伦理法律”,载《读书》1986年第3期。

[28] 王健:“瞿同祖与法律社会史研究”,载《中外法学》1998年第4期。

[29] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》“导论”。

[30] 参见林端:“由绚烂归于平淡――瞿同祖教授访问记”,载林端:《儒家伦理与法律文化》,中国政法大学出版社,2002。林文引用的瞿氏的一段话把这一层意思说得更清楚:“这种将秦汉以至晚清变法这两千余年间的事实熔于一炉的态度实基于一基本信念――认为这一长时间的法律和整个的社会政治经济一样,甚至停滞于同一的基本类型而不变。如此前提是对的,则我们或不妨忽略那些形式上枝节上的差异,而寻求其共同之点,以解释我们法律之基本精神及主要特征”。上引书,页137。

[31] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》“导论”。

[32] 详见陈顾远:《中国法制史》第一编第三章。

[33] 指出这一点并无批评之意,事实上,陈著原本是作为教科书来写的。

[34] 《民国时期总书目》(法律)“宪法史”条下所列的有关中国制宪史的著作有17部之多。这种情形很可以表明当时法律发展和法律家关切的重点。

[35] 参见梁治平:“法律实证主义在中国”,载《梁治平自选集》页69-100。广西师范大学出版社,1997。

[36] 最重要的改变之一,是摆脱将“国家与法”的历史合而为一的苏联模式,确立区别于政治制度史的法制史研究。另一个重要变化是,以更多对具体法律制度的论述去冲淡以往对政权性质和法律的阶级本质的强调。因此,自1980年代中期以后,大量引用“马恩语录”和只关注阶级关系、法律本质的历史撰述就越来越少了。

[37] 张有渔、潘念之:“法学”,载《中国大百科全书》(法学)页1-14。此文并非条目,而是全书导论。

[38] 见上引文。

[39] 这也正是《中国大百科全书》法学卷的分类体系。人们可以从这个分类中看到苏联法学影响的痕迹。基本上,“外国法制史”是从“国家与法权通史”中变化而来。

[40] 陈盛清、张晋藩:“中国法制史”,载《中国的百科全书》(法学)页762-766。

[41] 据说,这一时期中国法制史学界共出版学术专著和教材二百余部,发表学术论文数以千计。见曾宪义(主编):《中国法制史》,页12。北京大学出版社、高等教育出版社,2000。

[42] 除专用于本科和大专的教材外,还有专门为电视大学、夜大学、函授学校、成人教育等多种教育类型撰写的中国法制史教材。此外,同为本科教材,还分为司法部统编教材、教育部统编教材以及各校自编教材等。

[43] 关于一般教科书的样式,可以参看上引曾宪义(主编):《中国法制史》。这部以随机方式抽取的“样本”系“面向21世纪课程教材”“全国高等学校法学专业核心课程教材”中的一种,具有足够的权威性和适时性。

[44] 在这方面,各卷章节大同小异,以讨论宋代的第五卷为例,其篇目为:“立法思想与立法活动”、“行政法律”、“民事法律”(内分“民事权利主体”、“物权”、“债”等)、“经济法律”、“刑事法律”和“司法制度”等。

[45] 张晋藩(主编):《中国法制通史》“总序”。

[46] 就法学的法制史学界来说,“整理中国法制史料”显见的成绩基本上限于对古代法律典籍的整理方面。已经出版的典籍主要包括《中华律令集成》[清卷],(吉林人民出版社,1991)、《大清律例通考校注》(中国政法大学出版社,1992)、《读例存疑点注》(中国公安大学出版社,1994)、《中国珍稀法律典籍集成》(科学出版社,1994)、《中国历代刑法志注译》(吉林人民出版社,1994)、《官箴书集成》(黄山书社,1997)、《二十世纪中华法学文丛》(中国政法大学出版社,1997-)《中华传世法典》(法律出版社,1999)、《中华律学丛刊》(法律出版社,2001)等。新近出版的三巨册《田藏契约文书萃编》(中华书局,2001)也许是近年来出版的最值得注意的法律典籍之外的资料整理工程,不过,这项国际合作项目并不在这里讨论的法制史研究主流之中。

[47] 关于这一点,可以比较《中国法制通史》与上引《中国法制史》。

[48] 当然,这决不意味着教科书的撰写者实际上不曾由他们未加引证的别人的研究中受益。

[49] 参阅崔永东:《金文简帛中的刑法思想》,清华大学出版社,2000。这种试图综合历史相关学科已有研究,系统运用于法律思想研究的做法并不多见。

[50] 刘氏这方面的成就主要包括对《唐律疏议》的点校(中华书局,1982),《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》(中华书局,1989),和两卷本的《唐律疏议笺解》(中华书局,1996)。

[51] 《名公书判清明集》,中华书局,1987。该书的点校出版可以说是20世纪中国法制史研究的一个重要事件,其影响相当广泛。另外可以提到的是张传玺编的两卷本《历代契约考释汇编》,北京大学出版社,1995。

[52] 在有关社会经济史的研究当中,可以特别提到傅衣凌对福建地方明清契约文书的研究。参见傅衣凌:《明清农村社会经济》(三联书店,1961)等书。傅衣凌的学生当中,杨国桢、郑振满和陈支平等人的研究也同样值得注意。参见杨国桢:《明清土地契约文书研究》,人民出版社,1988;郑振满:《明清福建家族组织与社会变迁》,湖南教育出版社,1992;陈支平:《近500百年来福建的家族社会与文化》,三联书店(上海),1991。地域经济方面的研究,参见叶显恩(主编):《清代区域社会经济研究》,中华书局,1992;谭棣华:《清代珠江三角洲的沙田》,广东人民出版社,1993,等。关于徽州社会经济的研究也颇引人注目,参见叶显恩:《明清徽州农村社会与佃仆制》,安徽人民出版社,1983;章有义:《明清土地关系研究》,中国社会科学出版社,1984;相关的资料集有《明清徽州社会经济资料丛编》1、2 辑,中国社会科学出版社,1988/1990;《徽州千年契约文书》,花山文艺出版社。碑铭资料方面,见李华(编):《明清以来北京工商会馆碑刻选编》,文物出版社,1980;《上海碑刻资料选集》,上海人民出版社,1980;《明清苏州工商业碑刻集》,江苏人民出版社,1981,等。工商行会方面的资料,见彭泽益(主编):《中国工商行会史料集》(上、下),中华书局,1995。此外,主要基于天津和苏州等地商业档案所作的关于清末民初商会组织的研究也有引人注目的成绩,参见朱英、马敏、虞和平等人的研究。社会史研究方面也有许多与法律史相关的内容,如冯尔康:《中国宗族社会》,浙江人民出版社,1994;郭润涛:《官府、幕友与书生》,中国社会科学出版社,1996;刘秋根:《明清高利贷资本》,社会科学文献出版社,2000;赵秀玲:《中国乡里制度》,社会科学文献出版社,2002;费成康:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社,1998;郭松义:《伦理与生活》,商务印书馆,2000。自然,这里提到的仅仅是相关研究中极小的一部分。

[53] 较早时对档案的整理,见《康雍乾时期城乡人民反抗斗争资料》,中华书局,1979;《清代的矿业》,中华书局,1983;《清代地租剥削形态》,中华书局,1988;《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》,中华书局,1988,等。尽管人们今天的学术兴趣已经改变,这些早期整理的档案仍不失其价值。

[54] 法制史研究中较早对顺天府档案的利用,见郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社,1988。四川巴县档案的开放和整理、利用更是近年来引人注目的事情。见《清代巴县档案汇编》,档案出版社。四川盐业档案方面,见《自贡盐业契约档案选辑》,中国社会科学出版社,1985。关于海外学者(包括台湾学者)对四川巴县、北京宝坻和台湾淡水-新竹档案的研究、利用,详下。

[55] 中国民法史的研究就是一个例子。对所谓民法史的研究是最近10年来中国法制史方面一个值得注意的发展。比较而言,这也是中国法制史研究中吸收史学成果较多的一支。从较早的《中国古代民法》(李志敏著,法律出版社,1988)到较为晚近的两部《中国民法史》(分别由叶孝信主编[上海人民出版社,1993]和孔庆明等编著[吉林人民出版社,1996]),其研究领域内的发展是显而易见的。不过,这些著作在范式方面可以说完全没有新意。我无意要求这些著作的作者做他(她)们没有想要做的事情,但是可以指出,这不仅是一个比较起来更依赖其他学科的研究领域,也是一个明显需要对范式加以反思的领域。

[56] 应当说,中国法制史研究内一直不乏求新的尝试。只是在大多数情况下,这些求新的尝试更多集中于某些具体的概念、提法和著作的体例方面,而较少对方法和范式的深入思考。例见武树臣等:《中国传统法律文化》,北京大学出版社,1994;何勤华:《中国法学史》,法律出版社,2000,等等。这些著作可以被归入本文所谓广义的教科书一类。有关研究综述和对学科发展的回顾和展望,参见王志强:“中国法律史研究取向的回顾与前瞻”,载《中西法律传统》第二卷,中国政法大学出版社,2002。更边缘也更具反思性的著作,参见徐忠明:《思考与批评》,法律出版社,2000。最新出版的一部批评性文集也涉及对流行研究方法的检讨,参见倪正茂等:《批判与重建》,法律出版社,2002。

[57] 这些文章大多收在1992年出版的论文集《法辨》(贵州人民出版社)中,其中,第一篇“比较法与比较文化”和第七篇“‘法’辨”最能表明其法律文化研究的立场。

[58] 梁治平:“身份社会与伦理法律”。载《法辨》。

[59] 关于其学术渊源和思想经历,详见梁治平:“在边缘处思考”,载《学术思想评论》第三辑,1998。对《寻求自然秩序中的和谐》一书的评论,见徐忠明:“辨异与解释:中国传统法律文化的类型研究及其局限”,载徐忠明:《思考与批评》。

[60] 参见梁治平:“法律的文化解释”,载梁治平:《法律的文化解释》,三联书店,1994/1998(增订版)。相关的评论,见朱苏力:“法律文化类型学研究的一个评价”,载《学术思想评论》第二辑,1997;邱澎生:“‘法律文化’对法律史研究的效用”,载《新史学》第十卷第二期,1999。

[61] 参阅梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社,1996。相关的评论,见徐忠明:“从清代习惯法看社会与国家的互动关系”,载徐忠明:《思考与批评》。

[62] 应当指出的是,梁氏在学术上的尝试并不限于上面提到的几部著作。要更多了解其尝试的意义及影响,需要在其著述之外,也注意他致力于推动的学术活动,比如1995年至1998年之间他所主持的“法律文化研究中心”的学术活动,以及现在仍在出版的他所主编的《法律文化研究文丛》。

[63] 参见曾宪义(主编):《中国法制史》页12。

[64] 参见上引书,页3-4,13-16。对法律中“文化”因素的强调以及冠以“法律文化”之名的各种研究不仅是“新的”,而且主要是在主流之外发展起来的。今天,“法律文化”既是一个得到普遍认可的研究领域,也是一个可以被用来“标新”的标签。

[65] 同上,页13。应当注意的是,这些引文是小标题“学习、研究中国法制史应该着重注意的几个问题”之下的第一段话,而且直接接在“按照马克思主义的基本原理”一句之后,实具有提纲携领的作用。实际上,这段强调社会文化和思想的表述不只是说成是“马克思主义的基本原理”,而且被置于作为中国法制史研究正确指导思想的“马克思主义的科学理论”之前。详见页13。

[66] 有趣的是,该书目录章节完全按王朝序列安排,并未出现“奴隶制法”、“封建制法”一类字样。不仅如此,作者在“导论”中将四千年的中国法制史划分为3个阶段,即“中国早期法制(习惯法时代)”、“战国以后的古代法制(封建法制时代)”和“近现代法制”,而在其他地方说明,中国早期法制,即是“通常所说的奴隶制时代的法律制度”。同上书,页4。这种暧昧态度耐人寻味。

[67] 同上,页16。

[68] 把中国法制史列为司法考试科目的做法至晚延至1970 年代初期。

[69] 详见陈顾远:《中国法制史概要》,三民书局,1977。

[70] 详见林咏荣:《中国法制史》,台北,1976;张金鉴:《中国法制史概要》,正中书局,1973。

[71] 详见戴炎辉:《中国法制史》,三民书局,1966/1979。

[72] 即台湾地方淡水厅、新竹县两处官府档案。这些档案经戴氏系统整理、分类、编号,已经成为研究清代台湾地方司法、行政以及社会、经济的重要史料。

[73] 参阅戴炎辉:《清代台湾之乡治》,联经出版事业公司,1979/1984。

[74] 戴著第八编“地方官治组织及其运用”直接与瞿著有关。参阅Chu T’ong-tsu, Local Government in China under the Ch’ing, Harvard University Press, 1962。该书尚未有中译本,惟《瞿同祖法学论著集》收有部分译文。

[75] 这里仅指《清代台湾的乡治》一书所表明的学术旨趣。

[76] 尽管戴炎辉可以被视为台湾本土研究的先驱者之一,他仍然是一个中国法制史学者,至少,他考虑问题的视角与后来“台湾法制史”学者的立场并不相同。

[77] 不变的方面首先表现在学者们对传统研究领域如唐、宋、明、清和民国法制史的重视,此外,研究的题目和方法也具有明显的延续性。这方面的情况,参见桂齐逊:“五十年来台湾有关唐律研究概况”;张文昌:“‘唐律研读会’的耕耘与收获”;刘馨珺:“‘宋代官箴研读会’报道与展望”黄圣棻:“近五年台湾有关中国法制史研究文献述要”,均载中国法制史学会主编《法制史研究》(创刊号),台北,2000。而自变化的方面看,则可以提到跨学科的讨论和研究、新理论与新视角的引入等。如中央研究院历史语言研究所的交叉学科读书会,详见丘彭生:“中央研究院历史语言研究所‘法律史研究室’简介”,载同前书。法律社会学的研究,见林端“《儒家伦理与法律文化》;女性主义的视角,见李贞德:《公主之死》,三民书局,2001。台湾政治大学的黄源盛教授以其主编的《法制史研究》两卷相赠,对我了解台湾的中国法制史研究帮助甚多,谨此致谢。

[78] 我无意假定台湾的中国法制史学者对此类问题缺乏兴趣,而只是指出特定历史和社会条件对学术研究的方向和内容等可能产生的制约。

[79] 参见张伟仁(辑著):《清代法制研究》第一辑,中央研究院历史语言研究所,1983。

[80] 王泰升:《台湾法律史概论》,页5-6。元照出版公司,2001。

[81] 浅井虎夫:《中国法典编撰沿革史》,陈重民编译,内务部编译处,1915/1919。

[82] 壮生(编):《中国历代法制概要》,崇文书局,1919。

[83] 详见杨鸿烈:《中国法律发达史》“导言”。

[84] 关于日本之中国法律史研究中的人物、著作、师承、问题等,可参阅岗野诚:“日本之中国法制史研究现况”,载中国法制史学会主编:《法制史研究》(创刊号)。现在日本东京大学做博士研究的熊远报曾专门为我复印了滋贺秀三和池田温的两篇文章以帮助我了解这一问题,特此致谢。

[85] 参见由七位作者分别执笔写成的“战后日本的中国史论争”,载刘俊文(主编):《日本学者研究中国史论著选译》(二),中华书局,1993。

[86] 这种极端结论是从其逻辑中引申出来的。关于这一由滋贺开创并由其弟子加以发展的研究传统,以及对此一传统的评论,参见王亚新、梁治平(编):《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社,1998。又见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》“跋”。

[87] 冈野诚:“日本之中国法史研究现况”。

[88] 关于这两种研究的异同,可以参阅梁治平的学术自述和他针对滋贺等学者的几篇评论性文字,详见梁治平:“在边缘处思考”;《清代习惯法:社会与国家》“跋”;《明清时期的民事审判与民间契约》“评论”、“跋”。

[89] 法律方面的影响,参阅黄静嘉:《日据时期之台湾殖民地法制与殖民统治》,社会科学出版社,1960。黄氏新著《春帆楼下晚涛急》对这段历史有更详细的讨论。又见王泰升:《台湾法律史概论》。日本的影响也体现于法律研究方面,上面提到的戴炎辉的台湾法制史研究,其中也有日本学术传统的影响。

[90] 规模和影响较大的主要有“临时台湾旧惯调查会”:《台湾私法》(全十三册);南满洲铁道株式会社调查课:《满洲旧惯调查报告书》(全九卷);中国农村惯行调查刊行会:《中国农村惯行调查》(全六卷)。

[91] 见大庭修:《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译,上海人民出版社,1991;西田太一郎:《中国刑法史研究》,段秋关译,北京大学出版社,1985。

[92] 史学方面,有刘俊文主编的十卷本《日本学者研究中国史论著选译》(中华书局,1992-1993)和《日本中青年学者论中国史》宋元明清卷(上海古籍出版社,1995)。这两套书虽然都是以中国史为主题,但除有一卷专论“法律制度”之外,也收集了战后许多与中国法史研究有关的重要作者和作品。法学方面,比较重要的有王亚新和梁治平合编的《明清时期的民事审判与民间契约》,该书虽然只翻译了四位日本学者的作品,但因为编者对每一位作者都有专门的研究性介绍和评论,读者可以从中了解当代日本中国法史研究(尤其是滋贺派)的基本状况及其背景。其他学者的介绍,参见张中秋(编)《中国法律形象的一面》,法律出版社,2002;王志强:“中国法律史学研究取向的回顾与前瞻”,载《中西法律传统》。

[93] 中译本见布迪和莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社,1998。

[94] 详见布迪和莫里斯:《中华帝国的法律》“序”。

[95] 美国对中国兴趣大增,进而投入大量资源于中国问题研究,这一转变大约发生在韩战之后。美国的中国历史学家黄仁宇在其回忆录《黄河青山》(三联书店,2001)中通过生动的事例谈到这一变化。详见该书页398-399。

[96] 参见侯且岸:“费正清与中国学”,载李学勤(主编):《国际汉学漫步》,河北教育出版社,1997。

[97] 中译本,见斯普林克尔:《清代法制导论》,张守东译,中国政法大学出版社,2000。

[98] 我最早是在2000年11月在纽约大学法学院的一个纪念会上听到Cohen教授提到这段经历。又见许传玺:“杰柯恩教授访谈录”,载《环球法律评论》2002年夏季号。

[99] 美国学者中有Randle Edwards,Bill Alford(安守廉),Victor Li,Susan Wild,Hugh Scogin(宋格文), Elison Conner等人, 台湾学者中则有张伟仁、陈福美等。其中,Edwards 教授和安守廉教授分别主持哥伦比亚大学法学院的“中国发研究中心”和哈佛大学法学院的“东亚法律研究中心”,而Susan Wild和宋格文两位在中国法律史领域至今仍极活跃。

[100] 中译本,见马克斯韦伯:《儒教与道教》,洪天富译,江苏人民出版社,1993。

[101] 参见高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》“导言”。中国政法大学出版社,1994。

[102] 中译本,见昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社,1994。

[103] 高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》“导言”。这一针对50-60年代西方汉学的批评也可以移用到这里。

[104] 这里套用了柯文一部关于中国史研究重要著作的书名。详见柯文:《在中国发现历史》,林同奇译,中华书局,1991。

[105] 见梁治平:《法律的文化解释》(增订本)。该书还翻译和收入了安守廉的另一篇文章。

[106] Brian E. Macnight,“Studies of Pre-modern Chinese Legal History in the 1990’s”, “中央研究院第三届国际汉学会议”论文,2000。这篇文章试图就90 年代世界范围内的法律史研究提供一个全面的检索,就此目的而言,应该说该文尚有重大遗漏。尽管如此,该文对美国中国法律史研究在过去10年的发展的介绍可谓详尽,本文这部分的讨论多得益于该文。

[107] The Great Qing Code, tr., by William Jones,Clarendon Press, 1994;The T’ang Code, Volume Two :Specific Articles ,tr., by Wallace Johnson,Princeton University Press, 1997。

[108] 参阅黄宗智:《华北的小农经济与社会变迁》,中华书局,1986/2000。

[109] 参阅黄宗智:“中国法律制度的经济史、社会史,文化史研究”,讲演记录,《北大法律评论》(1999),第2卷,第1辑。

[110] 黄氏本人的研究同时利用了巴县档案、宝坻档案和“淡新档案”。详见黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中华书局,1998。较早基于“淡新档案”所做的研究,见Mark Allee,Law and Local Societ in Late Imperial China ,Stanford University Press, 1994。

[111] 已经出版的著作包括,Bernhardt and Huang,Civil Law in Qing and Republican China ,1994;Huang,Civil Justice in China:Representation and Practice in the Qing, 1996;Melissa Macauley,Social Power and LegalCulture: Litigation Masters in Late Imperial China ,1998;Bernhardt,Women and Property in China ,960 -1949 ,1999;Bradley Reed, Talons and Teeth: County Clerks and Runner in the Qing Dynasty ,2001 (?);Mathew Sommer,Sex ,Law ,and Society in Late Imperial China,2001 (?)。以上著作均由斯坦福大学出版社出版。黄氏的另一部书Code, Custom and Legal Practice in China :The Qing and the Republic Compared也可望在不久的将来面世。

[112] 接受过历史和法律双重训练的宋格文曾向我回忆说,他当年对中国法律史发生兴趣,是因为读到Jonathan D. Spence 所写的The Death of Woman Wang (1978) 一书。中译本,见史景迁:《妇人王氏之死》,李孝?鹨耄?筇锍霭妫?001。最近翻译出版的孔飞力的《叫魂》(陈兼、刘旭译,上海三联书店,1999)和施坚雅主编的《中华帝国晚期的城市》(叶光庭等译,中华书局,2000)同样值得中国法律史学者注意。他如罗威廉对汉口的研究和魏斐德对上海的研究,虽然并不以法律史为主题,却都对法律史研究深具价值。

[113] 比如近年来在中国法律史领域颇为活跃的香港中文大学的苏基朗(Billy K. L. So)教授,他的著作包括《唐宋法制史研究》(香港中文大学,1996)和Prosperity, Region, and Institutions in Maritime China: the South Fukien Pattern, 946-1368, (The Harvard Univerdity Asia Center, 2000)。不过,苏基朗教授的研究并不包括香港的中国法律传统。

[114] 2002年2月至5月,我应香港大学法学院之请以Sino-British学人身份赴香港大学访问研究,以下所述即是基于这次访问所得。谨此感谢香港大学法学院院长陈弘毅教授为这次访问所做的安排。可以顺便说明的是,本节并非对香港之传统中国法问题本身的研究,相关研究将留待日后完成。

[115] 根据清廷被迫于英国订立的不平等条约,香港岛和九龙半岛于1842年和1860年被先后割让与英国,新界则于1898年被租借给英国。

[116] 当然,完全秉承英国法传统的法庭对所适用的中国传统法律与习惯的立场和态度并非一成而不变。大体上说,20世纪前半,除非法例有相反之明确规定,法院以中国法律与习惯为优先适用于华人社会的一般法律。20世纪后半,尤其是《史德邻报告》(详见下文)之后,法院则以英国法为优先适用之法,而把证明其不可适用的责任转移于主张应适用中国法律与习惯的一方。详见Lewis, “A Requiem for Chinese Customary Law in Hong Kong”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 32. April 1983, pp. 347-379。

[117] 私法方面,可以《新界土地(豁免) 条例》(1994)为例。根据1910年的《新界条例》,位于新界的土地均受中国传统法律与习惯约束。1993年,香港房屋委员会公布消息,指第1期至第4期建于新界土地之居屋,因无豁免手续,仍受《新界条例》约束。因为事涉约34万个物业单位的现有业权和继承权,该消息公布之后,引起各方强烈关注,最终导致《新界土地(豁免)条例》的通过。而在该项新法提出、审议和通过的过程中,各种社会利益和力量之间的较量十分激烈。详细的情况可以参见1994年1月至7月之间《明报》、《华侨日报》和《文汇报》等多家报刊的报道。公法方面的事例涉及新界地方原居民村庄的村民选举纠纷。相关诉讼不久前由香港原讼法庭、上诉法庭和终审法庭先后审理和判决。详见Tse Kwan v Sang and Pat Heung Rural Committee & Another [1999] 3 HKLRD 267; Chan Wah & Another v Hang Rural Committee & Others [2000] 1 HKLRD 411; Secretary for Justice & Others v Chan Wah & Others [2000] 3 HKLRD 641。

[118] James William Norton-Kyshe, The History of the Laws and Courts of Hong Kong, Two volumes,Vetch and Lee Limited, 1971.

[119] 详见Chinese Law and Custom in Hong Kong, The Gonvernment Printer, Hong Kong, 1953。这里可以顺便指出两点:(1)该报告讨论的内容主要限于婚姻、继承、收养等家事法领域,即与当时所谓中国法律与习惯实际存在的领域大体相同。土地除外,因为土地问题仅限于新界,从一开始就作另案处理;(2)在1953年出版的报告里,报告正文仅占全文4分之1篇幅,附录则包含相关法例、案例、报告、司法解释、评论、专家意见、供调查用之问题以及新加坡、中华民国和中华人民共和国的有关判例和立法等,内容十分丰富。

[120] 参见史维礼(Peter Wesley-Smith),The Sources of Hong Kong Law, pp. 205-224. (Hong Kong University Press, 1994)。

[121] 例见Stephen Selby, “Everything You Wanted to Know About Chinese Customary Law (But Were Afraid to Ask)”, HKLJ (1991), pp. 45-77。

[122] 其中,法学和兼有历史学和人类学背景的法学研究贡献最著。较活跃的作者,除上面引用过的史维礼和Lewis之外,还有E. S. Haydon, James Hayes,D. M. Emrys Evans, Leonard Pegg,等。自然,这里提到的仅限于香港本地学者。

[123] 即使是在香港之外,这项工作也才刚刚开始。大陆学者的尝试,见苏亦工:《中法西用》,社会科学文献出版社,2002。

[124] 这种说法显然不适用于香港,在香港事例里,法律史知识可以直接转变为重要的实践知识,成为决定相关人利益和命运的东西。

爱思想2005-03-06

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