钱跃君:从取缔德国民法说起(法律与法制)

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现代社会到处泛滥着无数的法律、法规,似乎没有法律与法规这个社会就要崩溃那样。甚至还有所谓的法律高手,居然能钻“法律漏洞”。我想,世上只有“法制漏洞”,哪有“法律漏洞”?

战后德国要制定新的宪法,制宪委员会的65位成员中只有四位女议员,可见德国是男人共和国;她们中又只有两位社会民主党女议员Selbert和Nadig,发起要在“法律面前人人平等”的基础上,再将“男女平等”写入宪法——已经充满社会主义思想的魏玛宪法还只提到“男女政治上平等”(即妇女有选举权)。经过两位女政治家奔走呼号,果然成功地写入了宪法第3款。这对我们叫了半个多世纪“男女平等”的国人来说,并不算什么伟大创举,但这在欧美宪法史上却是划时代的。对一个法制国来说,这就意味着,1900年刚刚实施、在世界法学界有很高地位的《德国民法》将成为一部违反宪法的法律。德国的家庭传统中有良好的夫妻分工,德国民法只是把这样的民族传统以法律形式规范起来。所以,违宪的其实不仅是德国民法,而是整个德意志民族传统,是整个德国社会,这就是为什么这一看似简单的四字条款,会经历这么多磨难才能通过。

但考虑到这一通过将意味着取消现有的民法,对社会冲击太大。于是1949年5月23日正式通过德国宪法时,在宪法第117款上作为过渡条款网开一面:限定现有民法可最长沿用到1953年3月31日。两年中各党议员们搔头顿脚,一直挨到限定的期限,还是无法推出新的民法。于是,从4月1日零点开始,德国民法五大组成部分中的家庭部分被全部取缔!一直到1958年7月1日才总算通过了新的民法。

在这整整五年多中,德国没有家庭法,没有离婚法,没有儿童法……。但德国家庭却一如既往地继续存在,夫妻还在共同生活,孩子也在健康成长,宪法通过时哇哇落地的婴儿也将走入中学。尤其有意思的是,德国法庭还在日理万机,结婚案、离婚案、夫妻财产分离案、子女赡养案……,天天办案,天天判案,都不知道这些法官大人是依照哪方的家规和国法在判案。而且恰恰在这没有民法的五年中,德国法庭上出现的“冤假错案”是最少的。所以我就想,人类是否需要这么多法律?

我又去回溯颁布和实施德国民法的历史。德国是古罗马法与古日耳曼法混合的地区,但基本结构和法律原则都是采用古罗马法,因为德意志神圣罗马帝国(德国)为古罗马帝国的合法继承人。从查理大帝建立大一统的法兰克帝国算起,到1900年的1200年中,德国法庭一成不变地援用534年东罗马帝国皇帝查士丁尼颁布的罗马法和1120年整理出来的撒克森法(日尔曼法)。何况,罗马法只是一堆判例,加上专家评论,而不是今天概念中的一部部法律、一个个条款;撒克森法更只有一句句俗语和一幅幅套色民俗画。也就是说,在这漫长的岁月中,法庭实践并没有法律条款,而只凭古罗马法确立的法制精神。

1900年元旦开始德国实施民法,凑巧也是杜登将德语文字规范化,这是德国有史以来第一部民法,也是第一部全德统一文字的法律,从法学界到全社会欢欣鼓舞。但这部民法是否改变了法庭实践?没有。对同样情况的案例,法官在1890年判的结果与1910年判的结果几乎没有差别。但相反,六八学运后的1970年判的结果,却要大大不同于1910年判的情况,尽管法律条款几乎连文字都没有改变。是法官读法律时看花了眼?或对该法律条款有了不同理解?没有。时代变了,观念变了,判案的尺度也变了。

再看英国、美国情况,那里自古以来就没有《民法》,甚至他们都不愿知道还有一部老祖宗传下的古罗马法。那里的议会偶而也好奇地推出几部法律(statutes),但似乎没人去关心,法官判案依照的是以前法官的判例(precedents)。那些判例不能算是法律,也没有谁说那些判例具有法律地位,从而要求后人必须遵守(binding/verbindlich)。但法官却说,这些判例还是能够“适用”(be valid/gelten)今天的法案。照理说来,德国法官与英美法官基于不同的“法律”,应当判出不同的结果。但事实是,他们判出的结果几乎相同。据专家统计,他们判案的吻合率居然达到85%以上。

事实上,如果涉及到具体法案,许多法律写与不写其实都一样。例如偷东西是犯罪,谁都知道,难道还要去引注德国刑法第242款?但偷了东西要判刑或罚款多少?则无论德、法还是英、美,参照的只能是前人或同代人的判例。中世纪偷东西要被判处将手截去,现在可能罚款几百或几千欧元。并不是法律变了,而是时代变了。如借了东西要还,这还需要引用德国民法第488 款?天下所有好法、恶法都会写上:“借东西要还,损坏东西要赔”。但关键是,对方是否承认借了东西?是否有人或有字据证实你借了东西?

世界上,宪法的祖师是英国。但在今日世界中,恰恰唯有英国不仅没有民法,还没有成文宪法。难道英国真的没有宪法?这里要问什么是宪法?宪法精神是什么?在英国的法制生活中是否体现和实现了宪法精神?宪法也是制定法,与其它普通法律无异,法律地位都不如自然法。之所以要授予这部法律一个特殊的名字“宪法”,就因为这部法律限制了国王、即国家最高当权者的权力。例如英国《大宪章》(1215年)中确立:如果没有经过法庭审判,哪怕国王都不准剥夺任何一个人的自由与财产(39款);25人组成的贵族委员会有权否决国王命令,甚至武力占据国王城堡与财产(61款)。那些专制国家也依葫芦画瓢地颁布一部所谓的“宪法”,旨在限制人民的权利,以方便专制者为所欲为,这从根本上违背了宪法精神,这样的“宪法”实质上只是一部皇法,一部统治者的执政总纲——“以法治国”的实质是“以法治民”。所以,英国能在现实中实现宪法精神,要比纸面上写出一部宪法更为重要。

包公将害死三条人命的陈世美推出斩首,并不是只有包公才知道害死人命的要抵命,读了一年私塾的小小蒙童都知道,但不是所有人敢将皇帝的女婿(驸马)推出斩首的。从这点来说,法制健全要大大重于法律健全:一个有法制的国家,即使没有法律也同样能秉公执法;一个没有法制的国家,即使有再多的法律也无济于事。法制是一种精神,一种制度,而不是条款。

摘自钱跃君著《法庭内外——德国法律面面观》,社会科学文献出版社

来源:文心社

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