现代社会到处泛滥着无数的法律、法规，似乎没有法律与法规这个社会就要崩溃那样。甚至还有所谓的法律高手，居然能钻“法律漏洞”。我想，世上只有“法制漏洞”，哪有“法律漏洞”？
战后德国要制定新的宪法，制宪委员会的65位成员中只有四位女议员，可见德国是男人共和国；她们中又只有两位社会民主党女议员Selbert和Nadig，发起要在“法律面前人人平等”的基础上，再将“男女平等”写入宪法——已经充满社会主义思想的魏玛宪法还只提到“男女政治上平等”（即妇女有选举权）。经过两位女政治家奔走呼号，果然成功地写入了宪法第3款。这对我们叫了半个多世纪“男女平等”的国人来说，并不算什么伟大创举，但这在欧美宪法史上却是划时代的。对一个法制国来说，这就意味着，1900年刚刚实施、在世界法学界有很高地位的《德国民法》将成为一部违反宪法的法律。德国的家庭传统中有良好的夫妻分工，德国民法只是把这样的民族传统以法律形式规范起来。所以，违宪的其实不仅是德国民法，而是整个德意志民族传统，是整个德国社会，这就是为什么这一看似简单的四字条款，会经历这么多磨难才能通过。
但考虑到这一通过将意味着取消现有的民法，对社会冲击太大。于是1949年5月23日正式通过德国宪法时，在宪法第117款上作为过渡条款网开一面：限定现有民法可最长沿用到1953年3月31日。两年中各党议员们搔头顿脚，一直挨到限定的期限，还是无法推出新的民法。于是，从4月1日零点开始，德国民法五大组成部分中的家庭部分被全部取缔！一直到1958年7月1日才总算通过了新的民法。
在这整整五年多中，德国没有家庭法，没有离婚法，没有儿童法……。但德国家庭却一如既往地继续存在，夫妻还在共同生活，孩子也在健康成长，宪法通过时哇哇落地的婴儿也将走入中学。尤其有意思的是，德国法庭还在日理万机，结婚案、离婚案、夫妻财产分离案、子女赡养案……，天天办案，天天判案，都不知道这些法官大人是依照哪方的家规和国法在判案。而且恰恰在这没有民法的五年中，德国法庭上出现的“冤假错案”是最少的。所以我就想，人类是否需要这么多法律？
我又去回溯颁布和实施德国民法的历史。德国是古罗马法与古日耳曼法混合的地区，但基本结构和法律原则都是采用古罗马法，因为德意志神圣罗马帝国（德国）为古罗马帝国的合法继承人。从查理大帝建立大一统的法兰克帝国算起，到1900年的1200年中，德国法庭一成不变地援用534年东罗马帝国皇帝查士丁尼颁布的罗马法和1120年整理出来的撒克森法（日尔曼法）。何况，罗马法只是一堆判例，加上专家评论，而不是今天概念中的一部部法律、一个个条款；撒克森法更只有一句句俗语和一幅幅套色民俗画。也就是说，在这漫长的岁月中，法庭实践并没有法律条款，而只凭古罗马法确立的法制精神。
1900年元旦开始德国实施民法，凑巧也是杜登将德语文字规范化，这是德国有史以来第一部民法，也是第一部全德统一文字的法律，从法学界到全社会欢欣鼓舞。但这部民法是否改变了法庭实践？没有。对同样情况的案例，法官在1890年判的结果与1910年判的结果几乎没有差别。但相反，六八学运后的1970年判的结果，却要大大不同于1910年判的情况，尽管法律条款几乎连文字都没有改变。是法官读法律时看花了眼？或对该法律条款有了不同理解？没有。时代变了，观念变了，判案的尺度也变了。
再看英国、美国情况，那里自古以来就没有《民法》，甚至他们都不愿知道还有一部老祖宗传下的古罗马法。那里的议会偶而也好奇地推出几部法律（statutes），但似乎没人去关心，法官判案依照的是以前法官的判例（precedents）。那些判例不能算是法律，也没有谁说那些判例具有法律地位，从而要求后人必须遵守（binding/verbindlich）。但法官却说，这些判例还是能够“适用”（be valid/gelten）今天的法案。照理说来，德国法官与英美法官基于不同的“法律”，应当判出不同的结果。但事实是，他们判出的结果几乎相同。据专家统计，他们判案的吻合率居然达到85%以上。
事实上，如果涉及到具体法案，许多法律写与不写其实都一样。例如偷东西是犯罪，谁都知道，难道还要去引注德国刑法第242款？但偷了东西要判刑或罚款多少？则无论德、法还是英、美，参照的只能是前人或同代人的判例。中世纪偷东西要被判处将手截去，现在可能罚款几百或几千欧元。并不是法律变了，而是时代变了。如借了东西要还，这还需要引用德国民法第488 款？天下所有好法、恶法都会写上：“借东西要还，损坏东西要赔”。但关键是，对方是否承认借了东西？是否有人或有字据证实你借了东西？
世界上，宪法的祖师是英国。但在今日世界中，恰恰唯有英国不仅没有民法，还没有成文宪法。难道英国真的没有宪法？这里要问什么是宪法？宪法精神是什么？在英国的法制生活中是否体现和实现了宪法精神？宪法也是制定法，与其它普通法律无异，法律地位都不如自然法。之所以要授予这部法律一个特殊的名字“宪法”，就因为这部法律限制了国王、即国家最高当权者的权力。例如英国《大宪章》（1215年）中确立：如果没有经过法庭审判，哪怕国王都不准剥夺任何一个人的自由与财产（39款）；25人组成的贵族委员会有权否决国王命令，甚至武力占据国王城堡与财产（61款）。那些专制国家也依葫芦画瓢地颁布一部所谓的“宪法”，旨在限制人民的权利，以方便专制者为所欲为，这从根本上违背了宪法精神，这样的“宪法”实质上只是一部皇法，一部统治者的执政总纲——“以法治国”的实质是“以法治民”。所以，英国能在现实中实现宪法精神，要比纸面上写出一部宪法更为重要。
包公将害死三条人命的陈世美推出斩首，并不是只有包公才知道害死人命的要抵命，读了一年私塾的小小蒙童都知道，但不是所有人敢将皇帝的女婿（驸马）推出斩首的。从这点来说，法制健全要大大重于法律健全：一个有法制的国家，即使没有法律也同样能秉公执法；一个没有法制的国家，即使有再多的法律也无济于事。法制是一种精神，一种制度，而不是条款。
摘自钱跃君著《法庭内外——德国法律面面观》，社会科学文献出版社
来源：文心社