德国实现法治不是一步到位,而是由极权国转向法律国,即司法独立;再由警察国,通过司法实践和民众抗争而实现形式上的法治国,即议会立法(宪政)。一次大战后的魏玛共和国实现民主国,但又经历纳粹时期的人权践踏,二次大战后德国才最终实现实质上的法治国,同时实现从法治国向社会国的转变。

一、从欧洲的历史发展而言,首先是实现法治,体制上依旧保留国王当政的集权专制,然后才实现民主——实现法治要比实现民主更为重要。

二、英国实现法治是通过半暴力的贵族革命(英国光荣革命),法国实现法治是通过由下而上的暴力革命(法国大革命),德国实现法治却是通过由上而下的政治改革(普鲁士法治改革)。时间上长于法国大革命,但对社会的破坏却少于法国大革命。所以,普鲁士政治改革也成为世界许多国家的改革模式。

三、从专制走向法治是时代潮流。但在一百多年中实现转变,是德国人文学者与几位开明君主和法官的贡献——德国在语言上是法治国(Rechtsstaat / state of law)的最早提出者。

四、德国实现法治不是一步到位,而是由极权国转向法律国,即司法独立;再由警察国,通过司法实践和民众抗争而实现形式上的法治国,即议会立法(宪政)。一次大战后的魏玛共和国实现民主国,但又经历纳粹时期的人权践踏,二次大战后德国才最终实现实质上的法治国,同时实现从法治国向社会国的转变。

从封建社会进入集权专制

中国教科书上常说“封建专制”。其实,封建社会(Feudalismus / feudalism)是一盘散沙的社会,处处都是独立的国家,没有形成大一统,从而无法形成规模性的极端专制。所以,欧洲历史上只有“封建社会”一说,而没有“封建专制”一说。新教运动、尤其1618-1648年三十年宗教战争后,逐步形成了民族国家暨主权国家,这才逐步形成了国王的中央集权,集立法、行政与司法于一身,欧洲于是从封建社会转向了“极权专制”(Absolutismus / absolutism),诞生了现代意义上的“国家”,法王路易十四世(1638-1715)就成为这个时代的标志。所谓“现代国家”,就是国王及其行政机构居于首都(“首都”现代国家的概念,之前国王居住的地方只能称之为“行宫”,而不是首都),颁布法律,然后通过行政系统将这样的法律贯彻到全国。

法王路易十四:“我就是国家”

附言:如果按照马克思这样的划分,则中国夏、商、周三代应当归于“封建社会”,而到秦始皇统一六国而形成大一统,形成了中央极权暨极权专制。所以,中国进入“现代国家”要比欧洲提早了1800年。

德国封建时代有大大小小几百个诸侯国家,他们只是都说德语而已——“德国” (Deutschland)的中世纪原名是“德语的国家” (das deutsche Land)。拿破仑占领德国期间,将德国的几百个诸侯国合并成39个国家。这些国家由于国王家族形成的历史各异而有不同的名称,如公爵国、伯爵国、侯爵国,独立城邦(民选市长)。前三者国名不同,性质完全一样。公元911年查理大帝在德国的一脉断嗣后,德国便开始由五个或七个大的诸侯国(选帝侯)选举德国国王,所以德国国王只是德国最大的诸侯国的国王而已,起全德协调作用,各诸侯国在军事、行政、税务和司法上完全独立——就如今日的欧盟。在诸侯国内部,国王权力也受到多方限制,国王只是世俗中心,还有与之制衡的精神中心(教会),世俗政权中还有享有各种特权的贵族。

在法治上,传统的日耳曼民族认为,法律是人类社会的行为规范,是历史形成的,也是祖上传下的,留存于民间文化和社会生活中。所以,法律只能去民间收集(如《撒克森明镜》),而不能人为地制定,国王都没有权力去制定法律和主持司法——这点有异于古罗马帝国。

但在三十年战争中,北德新教国家(及结盟的瑞典和法国)与南德旧教国家(包括奥地利和结盟的西班牙、意大利)之间打得两败俱伤,参战国最后签署威斯特法伦和约,确认各诸侯国国王所信的教就是该国国教,国王就此凌驾于教会之上。国王又通过赎买和军事侵略而逐步剥夺国内贵族的特权,让他们去做国家官员或进入军队。这期间,制定法逐步取代习惯法。例如原来的日尔曼法传统“地方法高于中央法”(因为先有地方法),逐步颠倒成“中央法高于地方法”。国王不仅立法,也掌控国家最高的司法权……由此,国王逐步将军事、政治、经济、法律等权力集中于一人之手,形成极权专制——西文Absolutism源于拉丁文absolutus(不受限制),其原意是:在主权范围内,不受到任何其它政治势力制约的国家权力。这就是现代国家,就如法国国王路易十四世所言:“国家就是我”!

从极权专制到开明专制——普鲁士继位王子叛国案

就在欧洲逐步进入极权专制的同时,欧洲以人权为核心的启蒙运动开始兴起。所以,18世纪、19世纪,是一个国王走向专制、社会崇尚自由的两者并行并存的时代。国王主动或被动地受到启蒙运动的影响或熏陶,在他们的执政理念和国家政策上也逐步融入自由、平等、博爱的启蒙思想,即主动或被动地走向开明。对这时期,中文译作“开明专制”,德语或英语原文的直译是“经过启蒙的专制”( aufgeklaerter Absolutismus/ enlightened absolutism)。

德国近代在政治上与法国为敌,而在文化上又崇尚法国文化。普鲁士继位王子弗里德里希大帝(Friedrich,1712-1786)从小受到法国文化教育——他的抚养人只会法语,家庭教师是法国流亡者——但他父亲、普鲁士国王弗里德里希·威廉不仅在国家政治上专制,而且在家庭生活中也极其专制,例如限定小王子吃早餐只能15分钟,下晚5点后才能娱乐,小王子过的几乎是军旅生活,体罚王子成了家常便饭。

王子迷恋法国文化,偷偷学习音乐和写诗。18岁时约好与好友Katte去普鲁士靠近法国的Weithain军营实习,其实想从那里通过法国逃往英国。结果没有成功,两人均被逮捕。军事法庭以逃跑罪判处Katte在军事工地终身苦役。但老国王不同意,将Katte转为叛国罪而判死刑,就在小王子面前执行。王子本人也同样被父亲判为死刑,在德国皇帝、奥地利国王查理六世和欧洲名将、奥地利陆军司令欧根王子的书面求情下,才免于一死。但剥夺继位王子身份,转为在军事工地终身苦役(相当于无期徒刑)。

直到老国王年迈,责令王子与他很不喜欢的伊丽莎白成婚,以此恢复了他继位王子的身份。但他28岁继承王位后,就与伊丽莎白终身分居。按照中世纪法律,没有离婚一说,更严禁重婚,所以他终身独居。由此,他终身倾心于国家建设,最后无后而终,王位传给了他的侄子。

普鲁士国王弗里德里希大帝

弗里德里希大帝亲身经历专制制度迫害,又崇尚法国启蒙文化,当政后多次邀请法国启蒙思想家伏尔泰来普鲁士做客,他从极权专制转向了开明专制或启蒙专制。法王路易十四世的极权专制(hoefischer Absolutismus / courtly absolutism),是将维护自己家族统治看作国家政策的第一目的;而开明专制,则更多将全民福祉看作国家政策的目的——所以同样“专制”,还是有不同的内涵。

弗里德里希二世宣称,自己是“国家第一服务员”(erster Diener des Staates)。他与强大的俄国开战,身先士卒,以为自己将要阵亡,还给家人写了永别信。在他任内,普鲁士从一个欧洲小国一跃成为欧洲五强(另四强为俄国、奥地利、法国、英国),所以被称为弗里德里希大帝。他与年轻的美国签署国际上第一份国与国之间的“友好与贸易合约”。国王对内发展全民教育,创立几百所学校,建立高效的公务员制度,发展经济和开发农田、水利、村庄,还发布命令要所有官员亲自下乡去教农民种植土豆(1756年3月)。

在法治建设上,弗里德里希二世废除农奴制,废除对犯人的残酷体罚,提倡宗教宽容,市民可以自由选择宗教信仰;倡导“法律面前人人平等”。法庭上的冤屈者,可以直接向他申诉,事无巨细他都要过问,而且始终站在穷苦老百姓的一边。

1777年国王致司法部部长的信中就写到:“我很不高兴,那些在柏林吃上官司的穷人处境是如此艰难,他们动辄就会被拘捕。比如来自东普鲁士的雅各·特雷赫,因为一场诉讼而要在柏林逗留,警察就将他逮捕,后来我让警察释放了他。我要明确地告诫你们:在我眼中,一个穷苦农民和一个最显赫的公爵或最有钱的贵族,没有丝毫高低之别!法律面前人人平等!”

从开明专制到建立法治——水磨坊公案 Prozess des Muellers Arnold

农夫阿诺尔德(Christian Arnold)在德国与波兰交界处Pommerzig有一家祖传的水磨坊,坐落在奥德河延伸过来的一条溪流边上。阿诺尔德靠水磨赚钱,同时要缴给土地主人地租。1770年邻村的土地主人科莱(Kray)在溪流上游建了养殖鲤鱼的渔塘,影响了阿诺尔德水磨坊的水力,使他的水磨收入连年下降,最后无法缴纳地租而欠债。土地主人讨不到欠租,就向他提出起诉,阿诺尔德败诉。1778年土地主人将该水磨坊拍卖,买下水磨坊的还就是邻村的那位鱼塘主人科莱。这下引起了阿诺尔德的强烈不满,因为引起他破产的正是科莱的鱼塘。

于是,阿诺尔德到当地Pommerzig地方法院起诉,要求科莱赔偿他的水磨坊损失。没想到,科莱不仅是该片土地的主人,而且自己就兼任Pommerzig地方法院的法官,阿诺尔德必输无疑。阿诺尔德气得无路可走,只能斗胆地将此事直接告到普鲁士国王弗里德里希大帝那里,请求援助。

弗里德里希大帝确实是一位体谅民心的开明君主。他亲自审理该案,认为此案中完全是地方有钱有势者官商结合,欺压老百姓。于是,他协助阿诺尔德将此案交到Kuestrin中级法院,要求重新审理。没想到,法院不领国王的情,阿诺尔德在中级法院败诉!国王将此案再缴到普鲁士最高法院,而且要求法官必须认真地重新审理!结果,阿诺尔德还是败诉!

这下国王气极了,他在1779年12月11日的记录上写道:这一判决极其不公正。一位最低层的农民——可能仅高于乞丐——在法律上的地位与国王相等。法官仅仅根据正义来判决,而不能考虑当事人的社会地位。“一个司法部门如果不公正,要比一个盗窃集团更危险、更有害。因为,人们对付一个盗窃集团还可以防范;而对一个披着司法外衣、以恶劣的偏见来判案的流氓,人们无法防范。他们就像世界上最大的流氓,对人们制造着双重惩罚”。

国王强压怒火,诚邀最高法院的三位法官前来波茨坦国王生活的无忧宫座谈。谈话结果令国王极其不满,他指令把这三位法官全部当作犯人关押起来。接着,国王又命令逮捕初级、中级法院的四位法官。德国法律是日尔曼习惯法与古罗马法的混合,在法律上通常有一句来自古罗马法的总则:国王或皇帝的意愿有法律效力。在法官判决书的开头都要写上“以国王的名义”(现在判决书上“以人民的名义”即源于此)。而在现实中,法官们在判决书面上都写着“以国王的名义”,其实根本不顾国王的意愿,而仅根据自己的判断或偏见。

国王要求柏林最高法院以这些法官渎职定罪,法院拒绝。结果,国王作为国家的“最高法官”,只能亲自审判:两位法官无罪释放,其他法官各判刑一年到军事工事做苦役。赔偿阿诺尔德的经济损失,水磨坊依旧归阿诺尔德所有……

从法理上说,国王对此案是判得正义的。所以此案一传出,赢得了普鲁士及欧洲各国民众的欢呼,国王总算为穷人出了一口怨气。此案后来还被一位英国作家杜撰出无忧宫前的风磨传说——某私人风磨坊挡住了皇宫(无忧宫)的视野,国王要拆迁该磨坊,磨坊主拒绝拆除。最后双方上法庭,居然国王败诉——在民间广为流传,现在成为波茨坦王宫的景点之一。

波茨坦无忧宫边上的风磨

国王这次判决的理由在法理上具有开拓性:

一、土地出租给水磨坊,其土地的使用价值必须考虑到当时建立水磨坊时的使用价值。后来在该租地的上游建了鱼塘,造成水磨的水流变缓,即租地的使用价值下降,则租金也应当相应降低——这一具有前瞻性的法律精神,后来被德国社会普遍接受,并写入了迄今的德国民法(§313 BGB):如果合同的基础发生变化,就必须修改合同,修改不成可以取消合同。

二、尽管水流上游的区域不在水磨坊的租地上,但上游要建立鱼塘必须考虑下游区域的利益,征得下游区域使用者的许可。否则,上游使用者必须赔偿下游使用者的经济损失——这一法律精神现在已经使用到建筑法中,例如一套住房本来在这堵墙上没有窗户或阳台,现要增设,如果对该墙对面的住户很不舒服,即引起他人的(精神)损失。所以,必须事先获得对方同意才能增设,否则造完后也得拆除。

此案中尤其严重的是官商结合,有财有势者欺压小民百姓,甚至有财者自己就把持着司法大权,让穷人申诉无门。

经过这次事件,国王感觉法院也必须受到国家监督,所以采取了三个行政措施,这三大措施几乎沿用迄今:

一、新教运动后,司法人员在社会上的声誉不佳,被人贬为“恶的基督徒”(马丁·路德),“权力和金钱的奴仆”(Ch.Lehmann, 1630)。所以,1781年弗里德里希大帝颁布法庭条列(Prozessordnung),规定,不得由当事人自己聘请自己信得过的律师,而必须由法庭指定律师。律师只准为当事人解释法律,不准出谋献策,律师甚至可以作出对当事人不利的法庭辩解。直到后来的新国王才逐步修改法律,容许当事人除了获得法庭指定的律师外,还可自己再聘用信得过的律师。直到1973年才最后取消法庭指定律师——正因为法律规定律师只准提供法律帮助,而不能参与计谋献策,所以律师收费不得与官司胜负联系在一起,此条款沿用至今。

二、所有司法领域的从业人员(法官、律师),除了必须获得专门的大学教育、掌握法律知识外,还必须经过国家考核(Staatsexamen),以防止各大学教学质量参差不齐,缺乏道德教育,从而影响司法公正——这之前弗里德里希大帝的父王引入了对医生的国家考核(1612年),19世纪初亚历山大·洪堡引入对教师的国家考核,这些都反映了国王对大学教育的不满或不放心,所以只能“大学培养,国家考核”。这三大领域的国家考核制度沿用迄今。

三、政府首次设立司法部(之前只有外交部、财务部和战争部),专门监督法院的渎职现象,制定相应的法律来规范法庭判案。政府应当成为保障人民获得公正司法的守护神,因为在人们眼里,国家代表全民利益。在一个明君时代,国王与人民的利益是一致的,官员(尤其贪官污吏)则站在国王与人民的对立面。可惜的是,国王必须通过官员来统治人民。在传统欧洲,国民分成三等:僧侣、贵族与平民,平民要想在法庭上胜诉僧侣或贵族,几乎不可能。

从开明专制到法律国——普鲁士法典与皇帝车牌案

从上述水磨案件的另一面可以看到,当时的普鲁士社会已经有相当的法治意识和相对独立的司法治度,法官们居然敢违抗国王指令而判阿诺尔德败诉,拒绝国王要求对渎职的法官判刑,导致国王只能被迫亲自审判。

但从法治形式上,这是国王越权,干涉司法独立,被德国司法史上称为“司法灾难”(Justizkatastrophe/justice catastrophe),弗里德里希大帝吃力不讨好。所以此案发生后,国王希望要建立法律制度,要通过立法来细化法律,而且法律要制定得语言通俗,人人都能读懂,使法官无机可乘。同时规范法庭程序,要在制度上杜绝类似的冤假错案发生,而不能老是国王自己为了维持正义而身背“干涉司法独立”的恶名,实现国王自己所说的理想:“在法庭上是法律说话,统治者必须住口”。法官们也希望国王立法,他们只愿根据成文法律来判案,而不愿看着国王的脸色来判案,要在制度上保障司法独立。

于是,新任总理Heinrich von Carmer亲自组成一个法律起草小组,组长是崇尚自然法学的启蒙主义法学家C.G.Suarez。可想而知,所起草的《普鲁士法典》也充满了启蒙主义色彩,甚至带有人权色彩,而且保障司法独立。例如导言部分写到:“人的普遍权利是基于人与身俱来的自由。只要不影响到别人的权利,则人人都有追求幸福的权利”(§83)。“如果国家最高领导人与他的臣民发生法律纠纷,必须在通常的法庭、根据法律来判决”(§18)——即国王与臣民在法律面前一律平等,这在欧洲法律史上还是第一次明确以法律形式写出,超越了英国的《权利宪章》和《拿破仑民法》。当时的欧洲各国还在延续僧侣、贵族和平民的三级制度,此后法国就因为三级制度对平民的不平等而爆发了法国大革命。

在社会领域,法律草案对儿童、妇女、租房者等弱势群体的权利也给予了更多保护,例如减弱父亲对孩子的权力。在古罗马法中,如果换了房东,则前房东与房客签署的租房合同自然失效,房客的权利得不到保障。在新法律中,换了房东,房客的待遇不变,此法一直沿用迄今,而且延伸到劳资关系等领域,例如换了企业主,雇员与前企业主签署的劳工合同继续有效。

普鲁士法典与“巴伐利亚民法CMBC”(1756)和“奥地利民法”(1811)并称为欧洲后期专制社会的三大自然法法典——《拿破仑民法》到1804年才颁布。普鲁士法典后来被世界上的许多国家(如日本)接纳。只可惜,该法律还没有正式颁布,弗里德里希大帝就于1786年去世。三年后发生法国大革命,冲击着整个欧洲贵族社会,而《普鲁士法典》中就带有许多“革命”倾向的条款。所以,后续普鲁士国王弗里德里希·威廉二世于1792年宣布不再颁布这一法典。次年波兰的许多地区划入普鲁士,这些新移民必须获得法律保障,1794年新国王还是被迫颁布了这一法典。于是,普鲁士从开明专制,进入了法治国的初级阶段——法律国。

法律国最明显的特征,就如法国大革命(1789)产生的《人权宣言》第5款中所言:“只要法律没有禁止,(政府)都不得禁止;只要法律没有要求,(政府)都不得强制”。或通俗点说:只要法律没有授予,政府不容许做任何事情;只要法律没有禁止,老百姓可以做任何事情。

作为缺陷,法律国只知道遵守法律,却不问该法律本身是否合理,甚至法律本身就在践踏人权,如纳粹德国通过的“纽伦堡法”。

法律国尽管只是形式上实现了法治国,但对当时的德国已是一个很大的进步。不仅建立了独立司法,而且国民开始逐步习惯遵纪守法。世称普鲁士人的国民性是“纪律、秩序和可靠”,应当都与此有关,为德国150年后进入法治国奠定了国民法治素养的基础。

柏林商业之王鲁道夫(Rudolph Herzog jr.)于1901年7月8日购置了柏林第一辆轿车“Horch Cabriolet”,到警察局要求获得车牌“IA-1”——此后,IA成为柏林车牌的标记(一直用到两德统一)。不久,普鲁士国王(也是德国皇帝)威廉二世(1859-1942)也买了一辆达姆勒牌轿车,到警察局登记,只能获得车牌“IA-2”,显然与皇帝的身份不相配。国王让警察局出面与鲁道夫商量,能否照顾皇帝让出“IA-1”,没想到遭到拒绝。于是,警察局长以皇帝的名义向鲁道夫提出起诉,要求法庭将“IA-1”判给皇帝,唯一的理由只能是:他是皇帝,天下第一,怎么能拿车牌“2”?国王在法庭上又败诉,判决理由很简单:法律面前国王与平民一律平等。无可奈何之下,警察局长只能向皇帝表示:皇帝的车可以破例不用车牌——正因为发生过这样的官司,纳粹时期德国政府为自己保留了“IA-2”到“IA-1000”的车牌,专门提供给有名望的政治家。

从警察国到公民社会——柏林“十字山”案

说到“警察国”(Polizeistaat/police state),就会让人联想到专制国(Autokratiestaat/ autocracy state)、恐怖国(Repressionsstaat/repressiv regime)或监视国(Ueberwachungsstaat/ surveillance state)。

其实,欧洲近代所提到的警察国还没有那么恐怖,其原意只是“行政管理国”(Verwaltungsstaat/administrative state)。Polizei(旧写作Policey)源于古希腊语Politeia(城邦为Polit),指整个国家的行政管理。欧洲近代从封建国家进入集权国家,国王集立法、司法与行政于一身,国王就是靠完整的行政系统来日常管理国家,这就成了“警察国”。如果明君当政,政府廉洁高效如弗里德利希大帝时代,人们称之为好的Polizey,得译成“好的政府”(好的国家管理),而不是“好的警察”。

直到1848年欧洲革命,欧洲各国民众起来要求自由与民主,废除国王或限制国王权力。就集权国家的理解,政治反对派就是违背国家利益、从而违背臣民利益,必须给予镇压。国王通过政府机构,以政治恐怖来对付民众,手段越来越暴力,国家成为对付民众的工具。于是,警察(Polizey)一词也从原来的“行政管理”,逐步转意成今日意义的“警察”。政府其它部门不愿再去背“Polizey”的恶名,只能改名,从原来的Polizei(如卫生局Gesundheitpolizei、建筑局Baupolizei、移民局Auslaenderpolizei)纷纷改写成Amt(Gesundheitsamt、Bauaufsichtamt、Auslaenderamt),以与“警察”保持一段距离。即使到19世纪转义后的“警察”功能,也只是维持社会秩序而已。

柏林十字山上的纪念塔

但在一个专制国家,国王暨政府的权力没有限制,警察的权力必然无限扩大,渗透到社会生活的各个领域。与此相对应,臣民的权力不断减少,作为个体的民众成了国家机器里一只任人摆布的“螺丝钉”。好在经历弗里德利希大帝的法治改革,普鲁士的法治逐步健全,臣民的法治意识、即通过法律维护自身权利的意识不断提高。警察的这种无限制的权力,终于在1882年6月14日柏林中级法院的“十字山”案(Kreuzberg-Fall)判决中,受到了界定和限制。

1812年拿破仑在俄国战争失利而撤军后,德国爆发了抗击拿破仑统治的“解放战争”,主力是普鲁士军队,直到1815年解放德国。为了纪念这一历史事件,普鲁士国王弗里德里希·威廉三世在柏林的一个高地十字山(Kreuzberg)建起一座66米高的铁塔(艺术家Karl Friedrich Schinkel设计),从1818年9月19日开基到1821年3月21日竣工。1878年国王威廉一世又作了扩建,将之看作德意志民族的象征。本来荒僻的十字山,因为纪念塔而繁荣起来,周边出现了居民住房,塔的北部逐年造满了房屋,多是廉价的多层出租房,有损纪念塔的外围景观。于是,1879年柏林警察局发出政府条例,禁止在仅剩的塔的南部区域再建廉价的多层房,只能造比较美观的花园别墅房,“以便让人们从塔脚远眺城市和周边景色的视线不被房屋阻挡,塔的外围景观不受影响”——显然,警察局也是出于好意。

没想到1881年商人Rentiers M.买下纪念塔南部区域,还就是要造廉价的多层出租房。建房申请被警察局拒绝。商人向柏林初级法院起诉,出乎意料地胜诉,1882年6月14日法庭判决警察局必须批准建房。判决理由居然是:纪念塔是否美观与你警察局何干?你是多管闲事!警察局不服,再向柏林州法院起诉,又败诉,警察局只能被迫同意建房。

警察局“多管闲事”的法律依据是普鲁士法典PAL第二部分第17题第10款:“警察局的主管内容是:保障公共安宁、安全和社会秩序,阻止对公共或个人有危害的行为。”警察局长在法庭申辩,这里所指的“公共秩序”包含所有涉及到公众利益的领域,当然包含保持纪念碑的美观。“公众利益包含了许多其它的、例如公众的精神财产,政府要阻止公民个人对这些公众利益的侵害。在本案中,涉及的是对爱国主义的维护,那是一个民族所能拥有的最高精神财产。十字山上的民族纪念碑是为了让同代人、下代人不忘记解放战争的光荣时代,是国家花出许多钱、选择一个像样的高地、以很有艺术效果的高度建起的纪念塔,目的是要促进爱国主义。如果建起多层的高楼,阻挡人们从塔脚远望城市的视线,则建立这座纪念碑的目的就无法实现。”

州法院否决警察局长的说辞,认为法律上只说,警察要维护公共秩序(oeffentliche Ordnung/public order),而没说要维护公众幸福(oeffentliches Wohl/public good)。只有在公众利益确实受到威胁、而不是仅仅对公众利益可能产生负面影响,警方才能出来阻止。警察的任务是为老百姓排除危险,而不是促进幸福。至于爱国主义,法庭也将之看作民族的最高精神财产之一。但爱国主义的概念过于泛,至少只涉及“公众幸福”,所以对爱国主义的维护不是警察的任务。除非纪念塔被损坏,或通过周围环境的改变而发生变化,警方才能出面干涉。纪念塔的北侧已经建造高层租房,再在南侧建造高层租房,不会因此更多地损坏纪念塔。仅仅因为纪念塔的环境变得更丑一点,这种理由是不够的。在涉及侵犯公民权利的问题上,警方要有所克制。

这一看来只是对某私人建房的法庭判决,却第一次以司法形式,限制了警察暨政府的权力,杜绝政府权力向社会各个生活领域的渗透,在政府权力(Macht/power)与公民权利(Recht/right)之间划上了一个界限。“从人类的经验中遗憾地看到,每个人都要滥用手中的权力,而且一直要用到他权力的最极限。为了阻止人们滥用权力,必须设立另一个权力来限制这个权力”(孟德斯鸠)。在这次判决中,就是用司法权力(Judikative)来阻止行政权力(Exekutive)。

这一判决是划时代的,普鲁士从警察国走向了公民社会,政府职能从欧洲近代意义的Policey(广义的行政管理),缩小到现代意义的Polizei(狭义的警察)。

以法治突破专制——柏林法院“雅可比案”

拿破仑在全欧洲以军事手段推行法国大革命精神“自由、平等、博爱”,占领之处就施行《拿破仑民法》,那些受到政治限制的犹太人也同样享有公民权。1806年10月14日普鲁士军队惨败给拿破仑军队,丧失了易北河以北及波兰的大片占领地。接着,普鲁士本土又发生经济危机,内外交困下,又刚好是开明政治家当政,普鲁士国王弗里德里希·威廉三世只能很不情愿地照着拿破仑,推行一系列开明政策,例如放松农民流动的权利(1807)和城市管理(1808),保障职业自由(1810)和给予普鲁士三万名犹太人平等的公民权(1812)……甚至国王亲自宣布,将赠送给普鲁士人民一部宪法,以界定国王权力与保障人民自由平等,将制法权移交给民选议会(1815)。

没想到,短命的拿破仑兵败滑铁卢(1815),本来在拿破仑铁骑下苟延喘息的各国皇家马上变脸,收回许诺,加强专制。例如在普鲁士设立新闻管制,镇压德国统一运动,仅仅在1832年就逮捕了204位抗议学生,许多被判死刑,甚至逮捕了不满国王宗教政策的科隆大主教。直到1823年,普鲁士才在省一级建立所谓的州议会,议会席位都是贵族占着。犹太人又失去了政治权利,例如犹太诗人海涅尽管做了基督教洗礼,想去政府部门谋职,还是被拒绝。1840年国王去世,长子弗里德里希·威廉四世继位。新国王改变了乃父的政治恐怖,释放不少自由主义政治犯,取消许多本要判处死刑的法律,修善与教会的关系,如投资扩建科隆大教堂。唯有新闻监控始终没有放弃。

1842年,生活在原普鲁士首都Koenigsberg(今俄国加里宁格勒)的犹太医生雅可比(Johann Jacoby, 1805-1877),匿名发表了一篇48页的长文《一位东普鲁士人回答的四个问题》,要求新国王兑现他父亲弗里德里希·威廉三世于1815年作下的许诺:赠送给普鲁士人民一部宪法!该小册子很快被禁,但出版的2500份已经全部售出,传遍普鲁士王国,引起国外震惊,成为19世纪最成功的政治宣传行动之一。

手册以对话形式,例如写道:

◆ 问:人民有什么愿望?答:公民能合法地参与国家政治。

◆ 问:有什么理由提出这样的愿望?答:人民的政治成熟与老国王1815年的许诺。

◆ 问:人民获得了国王的什么反应?答:国王确认了人民的忠诚良知,答应在无期限的未来给予人民这样的权利。

◆ 问:国民会议还能有什么作为?答:他们还在通过祈祷想满足这一愿望,但必须接受国王指定给他们的权利。

该册子引起了新国王的震怒,勒令立即查出真实作者,雅可比不久被捕。国王要以一儆百,强加给他“叛国罪”,这就可以判处这个“无耻的犹太人”死刑。这案引起了普鲁士民众对雅可比的很大同情。雅可比也很机智,在写作时就留下了许多日后可为自己开脱罪行的伏笔。

任何法官都不愿接手这样违背良知、违背民心的案件,该案首先在两个法院之间打乒乓球:雅可比所在城市Koenigsberg州法院认为,既然说他是“叛国罪”,那就超出了地方法院的权限,得由国家级的柏林最高法院受理;柏林法院认为,无论什么刑法,都得遵循属地原则,此案应当由地方法院审理——大家都不愿去背这个不得人心的黑锅。双方推来推去,最后只能由“最高法官”国王亲自来判:此案应当由柏林法院审理和判决。

柏林法院经过审理后,没有提审被告人,仅仅根据事件档案,于1842年4月5日作出判决:看不出雅可比有推翻国王的意图,所以“叛国罪”不成立(这就免了死刑)。但根据普鲁士法典,确认他犯有两项罪行:“侮辱国王”和“煽动民众恼怒以反政府”。以此判他2.5年在军事工地做苦役。

国王对判得这么轻非常不满,而雅可比居然还不服,向上一级最高法院提出再诉,并对判决的理由作出一一反驳:

侮辱国王罪:依据普鲁士法典II.20§199 PrALR:“谁用语言、文字或其它方式侮辱国家首脑,将判处2-4年徒刑或苦力。”这点不成立。法律所言的“国家首脑”是指当任的国家首脑,而雅可比“侮辱”的是刚刚去世的老国王,那是前任国家首脑。

煽动民众罪:依据普鲁士法典II.20§151 PrALR:“谁对州法典或国家制度给予无耻和无礼的指责或讥讽,以煽动民众反政府,则将判处0.5-2年的徒刑或苦力。”这点又不成立。尽管这份小册子在普鲁士引起了很大轰动,但内容中没有“无耻”和“无礼”的语言,而是非常就事认事、逻辑和清晰。

雅可比递交再起诉后,全社会都为他捏一把汗,再诉就意味着法院要重新审理。国王对前次审判就已经如此不满,再审法院受到了政治压力,而雅可比还拒绝聘用专业律师。如果再审时确认雅可比是“叛国罪”,他的命就没有了。

普鲁士最高法院院长Wilhelm Heinrich von Grolmann

1843年1月19日柏林法院再度开庭。因为事关重大,这回由法官团集体审理和判决,最高法院院长Wilhelm Heinrich von Grolmann(1781-1856)亲任主席。出乎所有人意料的是,法院院长当堂宣布:雅可比无罪释放!

这是普鲁士司法史上最奇特的一次判决:法官只是匆匆做了口头判决,没有陈述判决理由,没有形成书面判决书,宣判完后就是放人,法官们一哄而散。年已62岁的法院院长知道这下得罪了国王,便放下法官红帽,当堂辞去最高法院院长的职务。

国王听到法院判决愤怒之极,但又无可奈何,普鲁士毕竟已是法律国,形式上必须保障司法独立和尊重法官判决。这一判决传出后,不仅轰动普鲁士,而且轰动全欧洲:普鲁士王国实现了司法独立!普鲁士民众欢欣鼓舞:“柏林还是有(好)法官!”国王听到民众的欢呼哭笑不得,而Grolmann毕竟是普鲁士的两朝老法官,所以1845年国王还是授予这位前最高法院院长“一级红鹰骑士勋章”,表彰他为普鲁士的法治建设立下了汗马之劳。

总体来说,雅可比案还是在旧的法律框架下进行的:由法官调查案情,并由法官判决,而刑法判决是不公开的。直到几年后受法国司法影响,对刑法设立了检察院,由检察官代表政府向犯罪嫌疑者提出公诉,当事人应诉,法官作为政府与犯罪者之间公正的第三者给予判决,判决必须在公开场地进行。为了防止政府聘任的法官和检察官审理和判决时偏向政府,对刑法又设立了陪审团制度(Schwurgericht/crown court),法庭上由九位(后缩减到两位)临时找来的陪审法官负责审理案情,三位受雇于法庭的职业法官只审核法律内容——法庭内部也要设立“两权分立”。

君主立宪——普鲁士议会“军费预算案”

1848年法国三月革命,引发了全欧洲各国争取自由与民主的轰轰烈烈的欧洲革命,德国各地争取自由与德国统一的呼声高涨,德国上千年的“首都”法兰克福、普鲁士首都柏林等爆发了抗议游行和警民暴力冲突,并在法兰克福的保罗教堂召开了第一届民选的议员大会,诞生了德国第一部宪法和人权宣言。

法兰克福大会选举普鲁士国王为德国皇帝,国王却认为他的皇位是上帝授予,拒绝担任“民选皇帝”,从而使法兰克福大会夭折。但在这场革命的压力下,普鲁士国王被迫在普鲁士国内取消新闻监控,并于1850年实行政治改革而颁布普鲁士宪法,实行君主立宪。——所谓宪政,即有一部法律(宪法)凌驾于国王之上,国王都必须遵守。所以到了共和国时代,没有国王,所以谈不上宪政。或者说,共和国时代理所当然也实现宪政,事实也颁布了宪法。所以不存在是否要实现宪政的讨论,而是如何在司法中落实宪政。

根据宪法,由普鲁士国王任命普鲁士政府,但立法权归议会,议会由皇家和贵族代表的参议院(Herrenhaus)和民选的众议院(Abgeordnetenhaus)组成。但通过的法律必须最终得到国王(相当于总统)签署方为有效。可见,该宪法给予了国王很大的权限,但人民毕竟有了参政权。起先众议院中还要根据财产分成三级制——法国就是因为僧侣、贵族和平民的三级议会制而实际剥夺了平民权利,以致爆发法国大革命——最后还是将众议院修改成全部民选。

1857年国王病重,其弟威廉一世当政,1861年正式继承皇位。这是一位保守而充满帝国野心的国王,当政半年就被一位大学生暗杀而伤了脖子。当时的普鲁士在德国各诸侯国中屈居老二,新国王要与德国老大奥地利(奥匈帝国)决一雌雄。他与战争部长Roon决定扩大军队与军备,延长义务服兵役时间。这就必须增加军费,而国家预算要在议会通过的。众议院中自由主义派占多数,反对政府扩军备战,拒绝政府提出的1862/1863年预算。国王一气之下,根据宪法解散议会,重新全国大选。没想到重新大选后,众议院中自由派议员更多,更是否决提高军费。这下国王灰心丧气,也不想继续当国王了,写下退位书,决定将皇位转给儿子威廉三世,一走了之。

威廉三世的政治倾向是符合时代潮流的自由主义,整个扩军计划真的将付诸东流,急得战争部长立即召回正在巴黎担任普鲁士大使的保守派政治家俾斯麦(1815-1898)。1861年9月16日国王与俾斯麦举行长谈,俾斯麦决意顶着议会压力强行实施扩军计划。国王激动地说:“既然你有决心,那我就奉陪!”于是,国王当晚任命俾斯麦为普鲁士首相兼外交大臣。当政之初的俾斯麦非常孤立,连议会中的保守派都嫌他极端保守而远离他。但他不顾背起违背宪法的黑锅,一意孤行地扩军战备。

普鲁士首相兼外长俾斯麦,后面是国王威廉三世

这是一场保守派与自由派的政治交锋,形式上却是一场宪法之争,因为国王与俾斯麦也不能轻易违背宪法,至少得找到一个令人信服的违宪理由。

俾斯麦对此提出他著名的“漏洞理论”(Lueckentheorie/ Gap Theory):国家运作每天都需要费用,如果预算无法在议会通过,就意味着政府不得支出,国家将要瘫痪,显然不行。可见,政府预算的立法与其它立法不同,这一特殊性却在1850年的宪法中没有考虑到。此外,宪法中没有提到,如果议会与国王产生冲突该怎么处理,这些都属于“宪法漏洞”。为了弥补“漏洞”,作为国家的实际掌权者国王,就有权力在过渡时期调节国家经费。

议会的自由派针锋相对提出了“号召理论”(Appelltheorie):国王只有权力解散议会,并号召公民选出更好的议员。但这一理论却没有说明:如果尽管如此政府预算还是无法通过怎么办?而那个时代,又没有能权威解释宪法的宪法法院,显然“漏洞”还在,漏洞理论比号召理论更逻辑和更有说服力。

俾斯麦在这一借口下扩张军备,几年后分别战胜了丹麦(1864)和奥地利(1866),接着吞并汉诺威王国和黑森侯爵国,建立起北德联盟,普鲁士为盟主。自由派议员中一部分主张自由民主,另一部分主张德国统一,俾斯麦的军事胜利分化了自由派阵营,德国统一派站到了俾斯麦一侧,与保守派联手而成为议会多数。

俾斯麦以铁血政策统一德国毕竟是强权政治,而自由派主张的是和平统一。尤其俾斯麦不顾议会否决而强行提高军费,没有合法预算而动用国家财产,是明显的违宪行为,受到普鲁士社会的普遍指责,指责他的文章铺天盖地,使他在道义上受到了全社会的谴责。有一次,他气得甚至提出要与一位指责他的教授决斗。

“铁血宰相”也要尊重宪法!俾斯麦不希望背上“违宪”的历史黑锅,1866年9月3日他向议会提出“免于追究(违宪)责任”的提案(Indemnitaet/ Indemnity)——坦承他当年的行为违背宪法,但希望议会能谅解他当年迫于时局的无奈,重新确认当年的预算和免于追究他的责任,以此取得与自由派的和解。他的提案获得议会250票(一说230票)对75票的通过。于是,普鲁士政府从强权违宪(Macht vor Recht/ might-makes-right,权力优先于法律),又重新确认宪法的至高无上(Recht vor Macht,法律优先于权力)——普鲁士的崛起就是靠法治与教育。

就这样,欧洲三个大国殊途同归地先后进入了现代公民社会:英国国王在议会(贵族)的挟持下,通过和平革命(1689年光荣革命)而实现君主立宪;法国在民众的暴动中(1789年法国大革命与1848年法国三月革命),由下而上,实现共和;德国国王施行开明专制,由上而下,通过政治改革而实现法治。宪政之风由此波及整个欧洲,19世纪下半叶成为欧洲全面告别专制、实现法治与民主的动荡时代。

来源:钝角网

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