独裁者的意志上升为“法律”,于希特勒而言,前可见古人后更有来者。“朕即法律,朕即国家”,就出自17世纪的“太阳王”法国路易十四之口;而在王权专制历史的更深远处,“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。高悬于万民头上的“法律”更无一不是由皇帝、国王、君主的意志所铸就。即使斗转星移,就在一顶顶王冠纷纷落地的20世纪乃至今日,希特勒的身后,依然紧紧跟随着佛朗哥、朴正熙、马科斯、皮诺切特、阿明、萨达姆……

撇开学术上的争论不谈,仅从一种朴素的价值观念出发,人们也习惯于把法律分为善法与恶法,而两者之间的唯一分辨,则视其是否体现公平与正义——具体而言,是否符合人类最普遍的基本价值:人权、平等、自由、尊严等等——作为判断的标准。尽管在事实上,任何被我们称之为“法律”的东西,只可能由我们当中的一部分人即立法者来制定,然而一个法律之所以良善,并被全体人民所同意遵守,却在于它的打造是以这一基本价值作为根本的出发点和最终的归宿的。在这一意义上,任何善法都并非立法者自身意志的体现,而只能是并且只应当是立法者们将自己的意志制约于或规范于人类最普遍的基本价值之中的理性结果。或许不能由此便得出另一个简单的结论,即立法者们将自身的意志提升为法律就必然产生恶法——因为就某一个具体的法律规范而言,之所以具有恶的倾向,可能缠绕着极为复杂的原因——但是,当我们面对的是一部恶的法律乃至一个从头到脚散发着血腥和恶臭的法律体系时,却必须毫不犹豫地认为,这是独裁者以自己的意志践踏和蹂躏人权、平等、自由、尊严的结果。

竖看历史,一个可以称作“法律现象”的现象是:独裁者们从来就不拒绝“法律”——一种经过某种堂皇的程序,在如同森林般举起的手臂和海啸般的欢呼声中“一致”通过的,由国家暴力保证实施的东西。然而,就像黑暗拒绝光明一样,独裁者们天然地蔑视或者不屑于以人类最普遍的基本价值来打造法律。他们必须将自己的独裁意志提升为“法律”——一个凌驾于人权、平等、自由、尊严之上的“我的”或“我们的”(或者如同希特勒所说的,是“德国人民的”)“法律”。唯其这样,独裁统治的屁股才会安放上柔软的坐垫,手中才会握有可以任意抽出恣意使用的利器。因此,对于“法律”的拥抱,于独裁者而言,仅仅是出自对“rule by law”()的一种需要,而前提则是对“rule of law”()的绝对排斥。希特勒的“法律”正是这样一个堪称经典的例证。它所构建的国度,用美国法理学家富勒的话来说,只能是“法制普遍,极端败坏”。人们无须怀疑,当希特勒的意志上升为“法律”,刻写在法典上的只能是以法西斯的铁血践踏人权、灭绝种族、反人类的纳粹主义;而以圣徒对待圣经般的情感时时亲吻恶法的法官们,其司“法”如果不充溢着血腥和恶臭,不令人恐惧,不令人颤栗,那反倒是咄咄怪事。

“千年易过,德国的罪孽难消。”这是纳粹德国驻波兰总督汉斯·弗朗克在纽伦堡走上绞刑架时的留言。波兰在他的治理下,有五百多万人死于非命,大部分是犹太人。

《第三帝国的兴亡——纳粹德国史》有关德国司法体系助纣为虐的叙述并不详尽,只是披露了一些概要简况。除了上文引用的内容之外,作者对秘密警察和集中营的情况披露如下:

“秘密警察像希特勒一样就是法律。它原来是戈林在1933年4月26日为普鲁士邦设立的,以代替普鲁士邦原先的政治警察IA处。他起初打算只把它称为‘秘密警察处’,但是这个名称的德文缩写GPA发音与俄文GPU(‘国家政治保卫局’的缩写)太相似了。一个邮局职员奉命为这个新机构设计了一种邮票图样,他提议把它叫做‘秘密国家警察’,简称GESTAPO(中文音译‘盖世太保’或‘格杀打扑’),从而无意中创造了一个先是在德国后来又在国外令人谈虎色变的名称。

“在开始时,秘密警察实际上还只不过是戈林用来逮捕和杀害反对政权者的一个私人恐怖工具。只是在1934年4月戈林任命希姆莱为普鲁士秘密警察的副首脑后,秘密警察才开始作为党卫队的一支力量而扩展起来。在这个态度温和然而具有虐待狂的养鸡农民出身的新首脑以及在党卫队保安处处长莱因哈德。海德里希这个残忍成性的青年人的天才领导下,它成了一个凶恶的阎王,对每个德国人有着生杀予夺的权力。

“早在1935年,普鲁士最高法院就在纳粹党的压力下裁决,秘密警察的命令和行动不必经司法复审。政府在1936年2月10日颁布的秘密警察根本法把这个秘密警察组织放在法律之上。法院绝对不得干涉它的活动。正如希姆莱的助手瓦尔彻。贝斯特所说的,‘只要警察是在执行领导上的意志,它的行动就是合法的’。

“任意逮捕和把受难者拘禁在集中营里的做法被披上了一件‘合法’的外衣。美其名曰‘保护性看管’,所根据的是1933年2月28日的法律。这个法律停止实行宪法中保证公民自由的条款。但是这里的保护性看管并不是像在较为文明的国家那样,保护一个人使他不受到可能的伤害。它是用把他关在铁丝网后面的办法来处罚他。

“在希特勒当权的头一年,第一批集中营就像雨后春笋似的建立起来了。到1933年年底,就有了大约50个集中营。它们主要是由冲锋队设立的,先给它的受难者以一顿饱打,然后向他们的亲戚朋友勒索尽可能多的赎款。这基本上是强敲硬诈。不过,有时候被拘禁者却被杀害,通常是出于纯粹的虐待狂和残忍。

“在罗姆遭到清洗后不久,希特勒把集中营交给党卫队控制,他们就以不愧为精锐部队的效率和冷酷无情来组建集中营。守卫的任务交给骷髅队。这个单位的成员是从最强悍的纳粹分子中召来的,在黑色军衣上佩戴着人所熟见的骷髅和骨头的肩章。临时凑合的集中营关闭了,而更大的集中营却建立起来了。在战争发生前,主要的集中营是慕尼黑附近的达豪集中营,魏玛附近的布痕瓦尔德集中营,代替了柏林附近的奥兰宁堡集中营和萨赫森豪森集中营,专门拘禁妇女的梅克伦堡的拉文斯勃鲁克集中营;还有在1938年占领了奥地利以后,在林嗣附近的毛特豪森集中营——这些名字,同以后在波兰设立的奥斯维辛、贝尔赛克和特烈勃林卡一起,后来成为世界上大部分地方无人不知的名字。

“在这些集中营里,在它们的末日慈悲地来到以前,千百万无辜的人被杀害,另有千万人受到了简直令人无法想像的残忍的折磨和酷刑。……

“这里有一份达豪集中营第一任长官西奥多。艾克在1933年11月1日为达豪集中营拟订的条例抄本。他在成为全国集中营的主管后把这些条例在各集中营推广施行。

第十一条 犯有下列罪行者以煽动者论处,一律绞死:凡……谈论政治,发表煽动言论,举行煽动集会,组织小集团,与人厮混盘桓;为了将暴行传闻供反对派宣传而收集集中营真假情报;接受、隐藏、传播、外递此类情报给外国客人等等。

第十二条 犯有下列罪行者以聚众闹事者论处,当场格杀或以后绞死:凡袭击守卫或党卫队人员,奉派值勤时拒绝服从或工作……或在途中或工作时大声咆哮、嚣叫、煽动或发表演说者。

“‘凡是在信函或其他文件中有诽谤国家社会主义领袖、国家和政府言论……(或者)颂扬马克思主义领袖或旧民主党派自由主义领袖者’则予以隔离禁闭两星期或鞭打25下,这种处罚算是比较轻的。”

纳粹德国的“盖世太保”和集中营,红色高棉的“安卡”(组织)和劳动营,苏维埃俄国的“契卡”、“克格勃”和“古拉格群岛(劳改营),红色中国的红卫兵和”牛棚“,极权专制给人类历史留下了多么令人惊悚的”专利“产物啊!法西斯主义和布尔什维克主义给世界带来的巨大灾难真是千秋难消,万世难灭!

(四)

当人们责难德国法官时,总有一种辩解声在耳畔嗡嗡作响:对于希特勒恶法的遵循,不过是法官们在“实证主义训练”的误导下所产生的“法律实证主义的灾难性后果”;而所有的过错只能归于立法者。在历史上,德国司法界的确有着崇尚“法律实证主义”的传统。不过需要明了的是,纳粹时期以及之前所言及的“实证主义”,并非英国人哈特在二战后所构建的“新分析实证主义”,而显然是另一英国人奥斯丁在19世纪所创立的“分析实证主义”。二者虽然同为“实证主义”,但主要分野在于前者已经在向自然法学说靠拢,认为实在的法律往往在事实上反映了道德的要求,后者却始终将道德排斥在实在的法律之外。奥斯丁说:“法律的存在是一回事,它的功过又是一回事;它是否这样是一个问题,它是否符合一个假定的标准是另一个问题。一个法律,只要实际存在就是法律,虽然我们有时不喜欢它,或者认为同我们用以表示满意与否的教科书不一样。”从分析实证主义的立场出发,法官们只应当遵循实在的法律,至于法律的良善与邪恶是与实在的法律无关的另一层面的问题,因而实在的法律存在的道德缺陷不能成为法官拒绝遵循的理由。如此看来,辩解者似乎为纳粹法官们找到了一只最为合适的代罪羔羊:在实证主义长期熏陶下的法官群体,对于现代法律的遵循和忠贞,其实是最可嘉赏的职业操守。品格如斯,美德如斯,何罪之有?即使在希特勒的恶法面前表达了同样的驯顺和忠诚,挨板子的也只应当是立法者和“法律实证主义”,怎么会轮到堪称司法楷模的法官呢?

问题在于,德国的法官们真是“法律实证主义”的虔诚信徒吗?英戈·穆勒的回答是否定的。尽管从纳粹时期那些令人发指的司法判决来看,似乎不用怀疑,因为在希特勒的“法律”面前,德国法官们的忠贞足以配得上一枚硕大的“实证主义”徽章;而且,德国著名法学家古斯塔夫。拉德布鲁赫也的确在二战后的反思中发出过这样的悲叹:“实证主义由于相信‘法律就是法律’,已使德国法律界毫无自卫能力,来抵抗具有专横、犯罪内容的法律。”然而,如果说在所有法律面前法官们都是如此的忠贞,那就简直是一个谎言!英戈。穆勒指出,在魏玛宪政时期,纳粹化的德国法官们露出的却是另一副相反的面孔——拒绝“实证主义”!“在魏玛共和国的14年中,司法系统及法律学者却对民主的立法者敬而远之”,而对于具有民主色彩的法律更是一副厌恶之态。除了极少数共和者外,“德国法律界再没有人赞同法律实证主义”,“任何对法律条文的遵守都被当作是‘典型的犹太自由主义的道德和法律思想’而加以排斥”。一如宪法教授厄恩斯特。福斯特霍夫在1933年所言,“现在的国家无论如何都无法再从仅具个性而缺乏权威性的法律实证主义思想中得到一点支持了”。“法律实证主义时代已经过去了!”——纳粹御用理论家卡尔。施密特就曾为此狂喜地宣布。而在一个个实体的审判中,法官们“通过大量与法律条文本身并无关系的吹毛求疵和‘法律解释’”,扭曲法律,蹂躏法律,为的是袒护纳粹党人,迫害犹太人,张扬纳粹主义;即使对着只存有一丝呼吸的魏玛宪法,法官们也敢狠狠地踹上几脚!

作为社会精英的知识分子,纳粹德国的各界学者为何表现得如此不堪呢?二战后德国的一份研究报告指出,纳粹执政期间,并没有多少知识分子因为政治倾向而身陷囹圄,或被迫害甚至被杀害,除非他们是犹太人。这就是说,纳粹是“反犹主义者”,而不是“反知主义者”。纳粹统治期间,知识分子并没有受到多少政治上或精神上的强制,至少没有像苏联知识分子那样“被领袖牵着鼻子转”。那么,这些富有自我意识和独立思想的德国知识分子,为什么轻而易举地就被纳粹政权和希特勒的魅力所迷惑了呢?

从事实上来看,他们显然不是“被”迷惑,而大多是主动投身其中助纣为虐的。有学者分析,他们这样做,是有其历史的、学理的以及政治意识形态的原因的。主要有三个概念能说明:

一个是所谓的“迟到的民族”,这个概念是德国哲学人类学家H.普莱斯纳提出来的。他认为,和西欧其他民族相比,德意志是一个“迟到的民族”。所谓“迟到”,包括国家形态和民族意识的晚熟,于是导致国家主义和民族主义在德国有了深厚的历史背景。而纳粹政权则巧妙地利用了这个背景,知识分子也陷入了这个背景之中不能自拔,而和纳粹政权在一些关键问题(追求强国富民)走到了一起。

第二个是“文化反犹主义”,这是美国政治哲学家汉娜。阿伦特归纳出来的概念。她认为,德国乃至欧洲的反犹主义并非偶然现象,而是有着厚重的文化基础。纳粹政权只不过是把这种文化反犹主义成功地置换成了政治反犹主义而已。

如果说上两个概念阐明的是德国知识分子与纳粹认同的“积极原因”,那么还有一个“消极原因”更为重要。这个原因可以用法国社会学家阿龙的“知识分子的鸦片”来说明。阿龙在其《知识分子的鸦片》一书中借用马克思关于宗教的论述,指出苏联专制式的社会主义对于很多知识分子而言是一剂鸦片,诱导和误导作用空前绝后。阿龙的这个概念完全可以套用到纳粹主义意识形态头上。实际上,不但苏联专制式的“科学社会主义”还是法西斯德国的“国家社会主义”,任何一种极权主义对于一些知识分子都是一剂鸦片,在它们面前,再聪明的知识分子,再明智的思想家,也往往会失去免疫力。

一样的法官却变换着两副不同的面孔,这一点也不令人惊异。英戈。穆勒尖锐地指出,在魏玛宪政时期,法官们对于“实证主义”的拒绝,是因为“让法庭恪守法律条文,这必将限制纳粹帝国的权力,成为其‘法律秩序’的绊脚石。因此,法官应向元首而不是向法律本身效忠”。说到底,是否信奉“实证主义”,以及在何种场合下信奉“实证主义”,完全取决于法官们的纳粹立场的需要——干脆说吧,法官们的真正信仰,唯有希特勒的纳粹主义。

问题还在于,即使德国的法官们只长着一副“实证主义”的面孔,但在希特勒的恶法面前,他们所表现出的也并非是简单的“驯顺”和“服从”,而是无耻的忠贞和狂热。正如我们已经看到的,为了在司法中最彻底地贯彻纳粹精神,法官们是如何“勇敢”地完善和超越希特勒的“法律”的:在适用《民族与帝国紧急状态排除法》时,适用对象被扩大到了一切“政治反对派的人或事或任何对政府的不满情绪”;在适用《保护德国血统和德国荣誉法》时,则将犹太人与德意志血统者所发生的“非婚性行为”,从实施条例已经明确限定的“性交”,扩张到了“各种自然和不自然的性交,即同房以及意在使其中一名异性以其行为方式满足至少一方的性欲”的行为,理由是“鉴于法律规定不仅旨在保护德意志血统,而且还在于保护德意志尊严,因此广义的解释是合适的”;而在适用《遗传病预防法》时,则将患有“血友病、兔唇、豁嘴、肌肉痉挛和侏儒症”的人,无论老幼,全部纳入到绝育对象之中……法官们不会不清楚,任何一次对于“法律”的如此完善和超越意味着什么——将有更多的生命被驱赶进集中营、毒气室和焚化炉!对于法官们的这些“勇敢”举动,以“实证主义训练的误导”作为辩解,实在是软弱无力的,而唯一可以解释的,就是对于纳粹主义的忠贞和狂热——一种只能出自希特勒的同谋和帮凶的忠贞和狂热!

一个法官的恐怖,或许仅仅是他个人的罪恶;一个庞大的司法职业群体的恐怖,却意味着整个司法制度的罪恶。当我们在责难恐怖的德国法官时,最终的峰芒其实指向的是纳粹主义旗帜下的整个德国司法制度。而发生在1947年纽伦堡的那场审判,它的意义远远不止于仅仅将可以计数的一批纳粹司法官员送进牢狱——就在历史的耻辱柱上,还应牢牢地钉着希特勒及其纳粹的司法制度。

“奥斯维辛以后,不再有诗”,这是一种无可言说的悲切和失望;在恐怖的法官之后,却必须要有司法的公平和正义,这是一种应当大声喊出的勇气和信念。在终结了恐怖的纳粹法官之后,历史还会遭遇法官的恐怖吗?

会的!因为无论过去、现在乃至未来,只要法官忠于领袖忠于XX主义,他们的恐怖就是必然的。

荀路2020年2月16日

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