十月初，北京莫少平律师事务所主任莫少平先生应邀来美国，出席了加州大学洛杉矶分校中国研究中心和《中国法律文摘》联合举办的“维权和中国法治改革”的研讨会。会后又应美国东部几所著名大学法学院的邀请作巡回演讲。美国东北部的文化名城波士顿秋色已染，在莫少平居住的旅馆，笔者与律师就中国当代司法体制的一些共同感兴趣的问题作了长谈。
学术交流：怎样完善和更新中国的法治
亚：如果不怕落俗套，我真想说“久仰大名”。真的，知道您的名字已经有10年了。少平先生，您是否先将这次美国之行的大致情况介绍一下？
莫：这次是美国加州大学洛杉矶分校的中国研究中心邀请我来的，他们举办了一个中国法治方面的研讨会，请我参加。一起来参加研讨会的还有清华大学法学院程洁教授，中国社会科学院农村研究发展中心于建嵘研究员，还有一位为民工打官司的周立太律师，以及美国方面的律师、学者，包括前加大洛杉矶分校中国研究中心主任包曼。这是一次学术交流。从中国来的人事先都准备有一些演讲题目。知道我来开会，哈佛大学法学院、费正清中心、耶鲁大学中国法研究中心、哥伦比亚大学法学院和乔治。华盛顿大学法学院、纽约大学法学院希望我去演讲，介绍中国当代法治的情况，所以我开完会之后就到东部来了。
亚：您在这些大学演讲的主要题目是什么？
莫：主要是中国刑事立法和执法的现状，包括其中存在的弊端。同时涉及到国际社会比较关注的我所代理的一些案件，包括辽阳工人姚福信的案件，杨建利、张林、赵岩和师涛的案子等，对这些涉及到基本人权的案例作一些分析。人们比较关注的这些案子，多是已审结的，我主要就这些案件的审理过程作一些客观描述，就法律在具体案例中的实施过程中折射出来的一些问题，谈谈自己的看法，探讨怎样来完善中国的法治。
亚：您提到了张林，我记得还有刘晓波、刘念春，您都担任过他们的辩护律师。至少这三位我都很熟悉。在今年出版的我的《流亡者访谈录》一书中，收入了我对他们的访谈。他们是我与您共同关心的人物，是我们共同的话题。杨建利也是我的好朋友，我们曾经一起讨论过对他作采访的计划，可惜访谈还没有进行，他就被投进了牢狱。这是十分遗憾的事情。去年圣诞节我给在北京监狱中的他寄过卡片，也不知道他收到没有。他历来主张合法抗争，主张和平、理性、非暴力，在海外许多关于中国民主运动的讨论会上，他一再强调自己的观点，幷因此与持不同意见的朋友争论。我觉得中国当局实在是抓错了人。
莫：我正在读您的这本书，我很感兴趣。杨建利确实是一个非常有个性，非常理性的人，那次他回国，据他对我讲他是想考察辽阳的工人运动。
亚：傅湘告诉我，您是一位很正直的律师，对中国的刑法、刑事诉讼法很精通。我想问的是，您多年来担任这些政治敏感人物的辩护律师，当局有没有因此为难您？比如在您出国的批准手续上面。再有，这次出国，与原来的当事人见见面应该没有什么问题吧。
莫：在出国方面没有任何问题，我本来就有护照，凭会议的邀请函去申请签证就是了。美国使馆也很希望我们到美国的法学院与法律界的学者及律师界同行进行交流，中国方面对我这次赴美开会没有什么限制。至于与原先的当事人或者家属见个面，聊一聊，这也是人之常情。
命运安排：创办私人律师事务所
亚：海外许多朋友知道您的名字已经有很多年了。你能不能就自己的个人经历作一些介绍，也许这是很多人想知道的。
莫：我的经历比较简单，1958年出生，属狗。我生在北京长在北京，但是籍贯是广西，父母都是医生。1976年参军，参军时全国还没有恢复高考，1977年恢复高考后不久军事院校也恢复了招生，在军队里我报考了炮校，考的成绩也不错，结果没有录取，原因是“家庭历史关系复杂”，主要涉及到我从未谋面的爷爷和外公。我爷爷以前是广西的一个大地主，曾经是国民党的国大代表。他支持搞教育，办学校。1949年之后曾经是政协委员，文革中被批斗，不甘受辱投河自尽了。我的外公是江西人，曾留学日本和美国，在美国芝加哥大学读的哲学博士，回国之后在金陵大学（现在的南京大学）当教授，是个基督徒。“解放”之后被以历史反革命罪，判了8年有期徒刑。1968年文革时被拉去批斗致死，尸首至今都没有找到。如果当时让我上军校，也许我现在还是个职业军人。1980年我复员回到北京，被分配到北京市检察院，在检察院工作的时候我一边工作，一边复习功课准备考大学。以前我有“学好数理化，走遍天下都不怕”的想法，可是在复习的时候发现考理工科已不容易，许多考试科目没有学过。也许是命运的安排，自己就选择了考法律，1981年考上了北京政法学院法律系。
亚：在检察院的经历对您的选择可能也有作用。
莫：是的。不过当时检察院的领导不同意我参加高考，希望我到不脱产的法律夜大学习，在自己一再要求下，领导终于放我一马。北京政法学院后来改名为中国政法大学。我们读书的时候祇有一个系，就是法学系，后来有了经济法系，国际法系，外语系，刑侦系等。在上大学时候我的年龄算比较大的，自己只想尽量多学一点。班级里像我们这样当过兵，有检察院工作经历的比较少。1985年我大学毕业，直接考取了中国社会科学院法学所刑法专业的研究生，1988年研究生毕业。我的导师曾庆敏是留学苏联列宁格勒大学法律系的副博士，是一个非常正直、不媚俗而且有着深厚刑法学功底的知识分子，当时主编了中国改革开放之后出的第一部《法学词典》。1988年研究生毕业后我被分配到劳动人事部，在综合计划处的外资处工作，后来到劳动部所属的中国华龙国际劳务合作公司，主要业务是外派劳工。总经理是原来劳动部的一个司长，我在那里呆到1992年，作过总经理的法律事务助理，后来做了综合计划部的经理，负责审批劳务合作项目。
亚：这与您所学的专业有关系吗？
莫：跟法律方面还是有点关系的，主要是经济法方面，涉及到外资、投资、合作等等方面的法律事务。我个人实际上一直没有脱离过专业，从1988年开始我就在司法部直属的中国法律事务中心做兼职律师，这是公办的律师事务所，那时还没有合伙律师事务所。1992年容许合伙创办律师事务所了，我就下决心全力搞专业，牵头创办了北京惠中律师事务所。当时有五个合伙人，我做主任。直到1995年10月12日成立了以我的名字命名的北京莫少平律师事务所，至今已有10年。
不避风险：身体力行基本法治理念
亚：在海外许多人的心目中，您莫少平的名字最早是与一些在国内从事民主运动，持不同政见的受难者联系在一起的。在1989年民主运动遭到镇压，一批人受到不公平的待遇的时候，是您最早出来为他门提供法律辩护，其中有刘晓波、徐文立、江祺生，如果没有记错，最早是1995年为刘念春辩护的。您是否可以回忆一下，当时是怎样考虑为这些特殊人物作法律服务的。
莫：这里有陈小平的关系。（亚：就是主办网络杂志《中国法律文摘》的陈小平？）是的。陈小平是我在中国政法大学的校友，虽然他的年纪比我小，但他比我高两届。刘念春被抓后，他的太太储海兰到处请律师，找了不少人，没有人肯接这个案子，最后找到小平，小平就让她试试来找我，我就接了。从那开始，我还接受了方觉、辽阳工人姚福信、新民学会“四君子”、一直到现在的张林、师涛与赵岩的案子。
亚：那些律师不接受这类案子，您为什么去接？
莫：这几年来许多人问过我这个问题。我的回答一直比较简单。第一，从一般的法治理念来说，人无论被指控犯了什么罪，他都有权获得律师的帮助和辩护；如果他没有钱聘律师，国家也应当为他指派律师。从某种意义上说，作为律师也有义务为这些被指控犯罪的人辩护。如果律师们都不去做，他们的这种权利实际上就无形中被剥夺了。当然受理这样的案件风险很大，收入又低，甚至没有收入，这也是事实，但是如果所有律师都不去接，我们所说的基本的法治理念就不能实现，所以我就想尽自己一点微薄之力去实践这种法治理念。另外一个原因是，很多人被指控的罪行，相当一部分是与六四有联系的。对这些案件，我认为是“千秋功罪，后人自有评说”。这些事件的是是非非，是否合法，尚有待历史做出评价。作为律师，我为他们作的都是无罪辩护；我认为对一些重大事件，历史终究会做出正确的评判，包括对六四，我强调的是从历史的角度看，这就需要时间。就像南非的曼德拉，当年被诉触犯南非法律，坐了20多年的牢，历史证明他做得是对的。再如韩国的金大中，是被判死刑的，历史证明金大中也是对的。我去过韩国，是当年为金大中辩护的首席律师、韩国律师协会的前会长苏仲永给我发的邀请。基于这两条简单的理由，我接受了这么多的案件。
亚：我猜想，拒绝接受这类案件的律师幷非不明白作为律师的社会义务和责任，他们主要可能是为了避免在中国具体的社会环境下对自身会带来麻烦甚至危险。如果您不介意，请告诉我您有没有过类似的考虑？
莫：当然有。如果说接受这种案子对自己没有一点压力，或者说没有一点危险，这不是事实。举一个例子，接受辽阳工人姚福信的案件之后，他的女儿姚丹到北京来找我，当时辽阳的警察对姚丹进行的是全天候的跟踪、监视，开了警车把她送到律师事务所的门口。我们去辽阳会见姚福信，一进辽阳，警车就跟着你，连我们吃饭也跟着。一个律师到哪都有警察跟着，您说我心里是甚么滋味？我的电话被监听，律师事务所的文秘被公安部门找去谈话，他们想从文秘手里拷贝我所代理的案件的文件，这些事情都发生过。
亚：您是如何应付这种局面的？
莫：从我的角度说，我坚信自己是按照中国现行生效的法律进行辩护，无论是在程序上还是从实体上都是这样，我自认为对中国的现行法律还是比较熟悉的。前面说到了我的专业出身，我还算是受过比较正规的系统的法学训练，特别是在刑法方面，无论在大学还是研究生时期都是这样。（亚：这就是“科班出身”，毕竟大不一样。）这就是我的自信。我还当过北京仲裁委员会仲裁员，现在是中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁员，对民商法也比较熟悉。我们律师事务所的主要收入来源就是靠办民事和商业方面的案子，而不是靠前面所说的敏感案件。另外，对于警察的跟踪，我也理解这些警察是在执行任务，所以到中午，我还请送姚丹到北京的警察一起吃饭。
亚：我想知道的是，在您接受的案件中，有没有由于律师的介入而获得了精彩的结果，使得宣判的结果发生了很大的变化？
莫：从结果来说，我所办的比较敏感的案件判决中完全采纳律师意见的极少。就是说从最终判决的结果来看幷不理想。当然也有些判决结果是折衷的，比如杜导斌案，检察机关指控他是“煽动颠覆国家政权”罪，我为他作的是无罪辩护，法院最终判了缓刑。（亚：国内官方报道说鉴于杜导斌“认罪态度较好”，所以“酌情从轻处罚”。）不过我始终坚信，我的辩护意见是经得起历史考验的。从开庭的效果来说，有些旁听人会在我发表辩护意见之后情不自禁地鼓掌，绝大部分旁听者都认为律师的辩护是有道理的。杨建利的案件在律师介入之前，杨建利的什么信息都没有，他的情况，他的观点外界都不知道，律师介入之后，从程序上说，被告就有权会见律师，有权反馈他的意见，有权反映看守所的超期羁押等等问题。这些案件，哪怕最后的审判结果完全一样，从当事人的心理上和从法律程序上说，有没有律师的介入已经完全不一样了。总之，律师对维护被告的合法权益有有着不可替代的作用。说到精彩的结果，应该说，在我代理的敏感案件中都有其亮点，每个当事人都是很鲜活的，其中涉及到的一些人与事也值得人们去钦佩和关注。作为控方来说，他们对被告的指控确实都是不代表个人意见，都是经过集体研究过的意见，所以控方一般都不去跟你争辩，祇是将公诉意见照本宣科读一遍而已。大多数情况是律师在滔滔不绝地发表意见。我们也会尽量做工作让法庭给被告充份表达意见的机会，检察官对此往往也不来回应。（亚：就是说在这类法庭上很难见到控辩双方交叉询问证人，唇枪舌剑激烈辩论的场面。）当然也有个别地方不是这样，比如许正清案在上海一个区的法院审理，法官在开庭时不停的说，几乎不让被告说话。所以我说北京的司法环境要比上海好，上海的司法环境真不敢恭维。
亚：世界上很多事情的过程要比结果更有意义。律师的参与会使得一个案件的过程完全不同。杨建利现在的情况怎么样？律师可以去看他吗？
莫：他的判决已经生效，他没有上诉，现已在服刑。按中国的法律规定现在家属可以去探视他，律师如果继续代理他的案件也可以去见他。我们现在继续代理他申诉，有关手续也已经递交给杨建利服刑的监狱了，但是监狱不同意律师代理杨建利申诉，理由是委托律师代理申诉的是杨建利的亲属，而不是杨建利本人；案件涉及国家秘密。我们已经就此回了律师函，指出他们的意见没有法律依据。第一，按法律规定，既可以由本人提出申诉，也可以由亲属为他提出申诉；事实上，杨建利本人也同意律师为他申诉而且亲笔写了委托书，而监狱却不把他的申诉委托书转交给我们。从这点讲是严重违法的，它剥夺了杨建利聘请律师代为申诉的合法权利。第二，说涉及国家秘密也没有道理。因为这个案子已经审结了。所谓涉及国家秘密的案子，在审理的时候是不公开的，祇有法官、检察官、被告和律师参加。但是无论涉及不涉及国家秘密，宣判一律公开，这是中国《刑诉法》的规定。判决之后，判决书的内容大家都已知道，而杨建利的申诉，是针对已经公开了的判决进行的，所以幷不存在什么秘密不秘密的问题。北京监狱管理局也很有意思，我们与他们交涉的时候他们说要请示领导，几个月后，它通过司法局转告给我们一个公文，说了上面不同意的两点理由，我们也通过司法局将我们的上述意见转给了他们。（作者附注：莫律师已于11月10日去北京第二监狱会见了杨建利。）
制度设计：中国没有司法独立
亚：这些案件的审判结果，是在审判前就已经确定好的，还是根据庭审情况再由法官决定的？
莫：说早就定好倒也不一定，有些确实还是在审判之后“研究”决定的。这就涉及到我过两天要在美国大学法学院演讲的一个题目，就是中国的司法制度在设计上就没有按司法独立的原则进行设计，这是根据中国司法现状的研究得出的结论。这可以从中华人民共和国宪法126条规定得到佐证，中国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权”，而不是法官独立行使审判权。在中国的法院设置有审判委员会这样一个机构，《刑事诉讼法》和《人民法院组织法》中都有规定：审判委员会由法院的正副院长、刑事民事行政审判庭庭长和研究室主任等组成。审判委员会的一个很重要的职责是对所谓重大疑难案件进行研究，最终决定如何判决。祇要是重大疑难案件，都要在审判委员会讨论，而我们前面说的敏感案件都属于“重大疑难案件”。这样就形成了“审者不判，判者不审”这种违反基本审判原理的状况。参加审理案件的法官没有最后决定权。而那些祇听彙报不参与审理的法官倒有权决定审判结果。这是与现代法治国家的基本司法原则相冲突的，是与司法独立精神相违背的，但是又不能说中国法院的这种做法违宪，因为在中国《宪法》中就是这样规定的。当然我认为真正的司法独立应当是法官独立而不是法院独立。
亚：您的意思是现行的人民法院审判委员会制度还是符合宪法规定的“人民法院独立审判”的。
莫：是的。《宪法》126条后半句话是：“不受任何行政机关，社会团体和个人的干预”。中国《宪法》规定了六个社会界别，即“政党、武装力量、企事业单位，国家机关，社会团体与个人。（亚：党派是与社会团体分开的），对，从逻辑的角度来看，同一个法律文本里的同一名词、概念的含义应当是相同的。《宪法》126条中规定的法院审判祇是不受行政机关、社会团体和个人干涉，没有说不受党派干涉，也没有说不受武装力量的干涉，甚至也没有说不受企事业单位干涉。这样就意味着中国共产党干涉司法幷不违宪。中国每一个行政辖区的都有一个叫做政法委员会的机构，其书记通常是这个行政辖区的党委副书记。比如北京市委副书记就兼北京市委政法委员会书记，这个行政辖区的法院院长，检察院的检察长往往就是该行政辖区政法委员会的副书记，当然也有的地方公安局局长就是政法委书记。政法委的职能是什么呢？它是代表中国共产党来领导、协调中国的司法工作的。中国的首席大法官，最高法院院长萧扬在《人民法院报》头版头条上发表的文章就明确提出要加强党对人民法院工作的领导。也就是说，党对司法进行领导幷没有违宪。尽管法律上没有规定政法委员会这样一个机构，也没有规定政法委员会应当按照什么程序进行工作，但它确实在中国存在，确实对中国的司法审判有着重大的影响，甚至是比一个法院的审判委员会权力还大，它可以”协调“甚至”改变“法院的判决。所以我跟一些朋友说，中国在设计司法制度的时候就没有按照司法独立的原则进行设计。在这种情况下空谈中国的司法独立没有什么意义。
亚：您的这个解释很有意义。是不是在制定宪法的时候制定者故意这样做的？似乎这需要考察一下中国宪法治定的源头和它的各种蓝本。
莫：我觉得对此制定宪法者是经过充分讨论的，这不是一种疏漏，就是这么一种安排，一种设计。许多国外学者、包括一些中国学者不理解中国的司法制度，在谈论中国司法独立的时候，大谈应该如何，没有弄清楚中国司法现实是什么。我不是贸然得出一个结论说中国不是司法独立的国家，我是根据中国宪法的规定自然而然得出这个结论的。（亚：您的意思是要从实然的角度，而不仅仅从应然的角度来说。）当然，从应然的角度，我也认为法治的一个重要内容就是司法独立。没有司法独立就不可能有司法公正。有人盲目地抨击中国没有司法独立，但是没有看到原因在中国司法制度的设计，说了半天，无的放矢。
中国律师：改革前沿的知识分子群体
亚：从您的分析看，中国要建立一个司法独立的现代法治体系，必须首先从修订宪法开始。
莫：对。在司法独立问题上，一定要对中国现在的司法制度是什么有一个清楚的瞭解，不能想当然；还要从实际出发，采用实证的研究方法，不仅要看到中国司法条文上的规定，还要看它的实际运作。说到中国社会的实际，我认为，中国在经济体制改革上的确取得了很大成就，但是在政治体制改革方面却进展不大，许多与法治的基本理念相冲突的做法不仅没有改变而是在加强，祇不过更精緻化了。体现在四个方面：第一是党对军队的领导从来没有变过，甚至还在加强，具体是由中央军委来实现。这涉及到法治国家的一个基本理念——军队是不是应该国家化、中立化的问题；第二，党对干部的领导，具体是由中组部实现的，决定中国司局级以上干部人选的是中组部，而不是老百姓，这涉及到民主的基本制度——选举的问题；第三是党对意识形态的领导，具体说是由中宣部负责控制。中宣部可以对某一阶段的舆论导向做出强制性的规定，甚至可以决定什么样的文章、报道、书籍能够发表出版，这就涉及法治国家的另一个基本理念——表达自由的问题（包括言论自由、新闻自由、出版自由）；第四个就是党对司法的领导，具体由政法委员会执行，这涉及司法独立的问题。从这四个方面看，我认为在中国从来没有松动过，甚至是在加强，祇不过更加精緻化、制度化而已。
亚：这里似乎包含了两个方面的问题，需要区分开来。一种是在宪法和法律中得到规定的人民的权利，比如言论自由，结社、游行示威自由等等，执政的共产党限制了人民的这些自由，是违反宪法的；而另外一些，比如您说的司法独立的问题，在这一方面就不能批评共产党违宪。
莫：对。比如中国《宪法》规定人民有游行示威的权利，但是后来人大又颁布了一个《游行示威法》，规定公民的游行示威事先要得到公安机关的批准，要将游行的目的、路线、人数甚至口号报公安机关批准，同意了可以游行，不同意就不可以。我认为这本身是违宪的，可以说人大制定了一部违反宪法的法律。（亚：中国没有宪法法院，没有违宪审查，作为立法机构的人大的违宪行为，有什么机构可以纠正？）没有。实际上公民游行，按照中国《宪法》的规定，公安机关无权批准或者不批准，祇要将游行的人数、目的、路线在公安机关做一个备案即可。如果能不能游行需要公安机关审查批准，这就不叫游行示威自由了。（亚：据我所知，在美国要示威游行，示威游行也需要在警察局登记，但警察局主要是从服务的角度出发的，为便于公共场地的管理而登记游行示威的地区，时间，人数，以免造成不同团体在同一时间地点的冲突，但警察局不会也无权对游行示威的内容进行任何实质性的审查。）
亚：在一个社会民主化的进程中，我们经常关注知识分子的社会作用。如果稍微细分一下，大致可以将知识分子分为大学教授（学者）群体，作家群体，新闻记者（媒体工作者）群体，律师群体。这是一个不太精确的区分。观察中国当代社会知识分子的状态，真会使人感叹万分。多少作家、编导大肆炮制着歌颂历代皇权的小说、电影，连篇累牍的宫廷电视剧，一唱三叹的口红散文；多少大学教授、学者在国家教委和校党委的条列下循规蹈矩地讲课和编写教材；多少记者编辑在中宣部的他律和自律下鸦雀无声。同时我们却发现，有一个群体在令人瞩目地闪光，这就是中国的律师群体。朱久虎、高智晟、郭国汀、金晓光、刘路、浦志强、许志永、张思之、周立太、郑恩宠、范亚峰、张星水——随便说说就有一大串名字。确实，中国现代社会民主进程中很多重大事件与这个知识份子群体有关。您看，造成这种社会现象的原因在哪里？
莫：对您这个判断我没有做过这方面的研究，是否真是这样，我不敢贸然回答。从律师的社会作用角度讲，他最简单的方式就是通过个案提供法律服务来体现自己的社会价值。律师通过个案为当事人服务，而当事人的行为可能对社会造成重大影响。律师涉及到的是一个一个具体的案子，这有别于学者教授讲课或者写研究文章。律师也不同于新闻记者，在中国，新闻记者的报道要遵循许多条条框框，如果主管部门不让发表就可能发表不了。律师对个案提供法律帮助的依据是《宪法》和法律规定。无论刑事、行政、还是民事案件，任何机构和个人都无权禁止律师为当事人提供法律服务。所以从这个角度来说，律师所受到的制约与其它行业不同。
亚：我上面说的也祇是一般的描述，没有统计基础。在中国作家、学者或记者群体中当然也有一些独立奋斗的个体，比如中国科学院的许良英研究员，喊出“讨伐中宣部”口号的北京大学新闻系副教授焦国标，《中国青年报》愤而辞职的李大同，为弱势民众击鼓而歌的诗人廖亦武。有些人感叹没有中国的戈尔巴乔夫，其实更加需要感叹地也许是没有中国索尔琴尼仁、沙哈罗夫与《事实与证据》报。当然上面的情况与中国现在的体制有关，比如现在律师事务所可以民办，但学校很少民办，报纸电台电视台根本不凖民办。
莫：中国律现在的律师管理是“两结合”的体制，司法局和律师协会共同管理律师，司法局是国家行政机关，律师协会是的律师自律的组织。从一个简单的政治经济学的角度讲，大学教授也好，报社杂志社的记者编辑也好，他们的档案关系，工资关系是单位管着的，律师却是相对独立的，谁给我钱？不是司法局，也不是律师协会，而是我为当事人提供法律服务得来的。又比如我这个律师事务所主任，幷不是司法局或者律师协会任命的。如果我没有违反律师的执业规范和职业道德，就不能停止我的执业，就不能免我的律师事务所主任。而北京大学可以行使权力不让焦国标讲课。从这个角度讲，律师与司法局和律师协会的关系要比教授记者与大学、报社的关系相对弱化。
亚：这是一个很好的说明，但除此之外，可能与每个体有关。中国的作家比较自由了吧，但是那么多编故事写小说的，对社会的关注连得当年写“伤痕”的勇气都没有。所以我很敬重现在中国的律师群体。如果有可能，我真想到国内去访问20名为人权维护而奋斗的律师，再出一本《中国当代律师访谈录》，也许会十分精彩。
莫：如果要访问，我倒建议您不一定限于访问像我这样为一些政治敏感人物打官司的律师，可以专门访问一些因为从事律师业务而遇到麻烦甚至被抓起来的律师。这是一个很好的研究题目。我这里有一个中国官方媒体公布数据：从1997年至2002年间，大约有500名中国律师被抓；在所有的刑事案件中，有辩护律师出庭的案件不到30%.造成这种令国际社会难以置信的现象的原因，既有立法上缺失，又有执法过程中的“有法不依”。在中国，刑事辩护律师有几难。一是在侦察阶段，律师会见当事人难。虽然法律规定，律师在侦察阶段介入，侦察机关应在48小时之内安排律师会见犯罪嫌疑人，但在司法实践中几乎做不到。侦察机关总以种种理由阻碍辩护律师会见犯罪嫌疑人。即便律师会见了他的当事人，侦察机关还有权派人在场监视，甚至终止律师和当事人的会见。二是阅卷难。按照现行的有关司法解释的规定，检察机关祇把他们认为是主要证据的材料移送法院，而不是把全部证据材料移送法院，刑事辩护律师从法院祇能看到检察机关移送过来的证据材料，因此经常发生检察机关不把有利于被告人的证据移送法院。三是刑事辩护律师调查取证难。按照中国《刑诉法》的规定，律师的调查权与公安机关和检察机关的调查权是完全不一样的。公安机关和检察机关向证人调查取证，证人必须配合，而律师则没有这种权力。四是证人出庭难。在中国百分之九十多的刑事案件证人不出庭，公诉机关祇在法庭上宣读公安机关向证人做的“询问笔录”和“调查笔录”。使辩护律师无法从对证人的交叉询问中确定证人证言的真伪。还有，就是中国的法律没有规定律师的豁免权，使得律师做起刑事案件来战战兢兢，如履薄冰。这里特别要提到是中国《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”。
亚：这正是我想问您的。这306条的负面影响很大，许多律师本身受到的迫害因此而生。比如为了陕北油井投资人的权益，被以“涉嫌聚众扰乱社会秩序”和“非法集会”的罪名刑事拘留的北京杰通律师事务所的朱九虎律师、以“帮助伪造证据罪”被判刑的北京共和律师事务所的张建中律师，您能不能具体介绍一下这个刑法新规定？
莫：中国刑法306条是这样规定的：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期行徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上，十年以下有期徒刑。这条规定关键在什么叫“威胁、引诱证人”。比如证人在向警方提供证言后，又向律师提供了不同于向警方提供的证言，幷且说向警方提供的证言是被逼迫的。在这种情况下警方往往会将证人抓起来，让他承认向律师作出的证言是不真实的，是律师让他那样做的。这时候警方就可以以律师涉嫌伪证罪将律师拘捕。我有一次要不是自己小心，也差点被抓。检察官甚至已经对我发出一种威胁的信息，说我涉嫌律师伪证罪，祇不过证据还不充分，所以没法抓。您问到的朱久虎律师，原来是我的助手，现在被取保候审，但为首的冯秉先幷没有放，他的亲属希望我做辩护律师。张建忠律师我比较熟悉，侦察阶段我介入了他的案件，后来有另外两位律师为他出庭辩护。上海郑恩宠律师的太太也找过我，虽然它的案子已经判了，但希望我为他申诉，还有上海郭国汀律师，我也和他见过面。
亚：还有两个经常困扰人们的问题是所谓“泄露国家机密罪”以及与言论自由有关的“煽动颠覆国家政权罪”，比如最近的张林和赵岩的案件。
莫：从辩护律师的角度，我给他们做的都是无罪辩护。检察院指控张林“涉嫌煽动颠覆国家政权罪”，我从五个方面为张林作了辩护。第一，检察机关从张林在网络上发表的192篇文章（约有几十万字）里面挑选出6篇文章，又从这6篇文章里面摘录出400多字，加上接受“希望之声”电台的一篇采访，就指控张林构成涉嫌煽动颠覆国家政权罪，这种做法是断章取义。检察机关没有全面、综合地分析张林写文章的目的、意图。如果按照检察机关的逻辑，我们完全可以从《毛泽东选集》中摘录几篇文章和词句，得出毛泽东主张分裂中国的结论来。第二，检察机关现有的证据不能证明张林主观上有煽动颠覆国家政权的故意。第三，张林在网络上发表文章这种行为，没有法律依据能够被认定为是一种煽动颠覆国家政权的行为。第四，张林发表文章，无论观点是对是错，还是属于言论自由、表达自由的范畴，这也是中国加入的很多国际公约所承认的一个准则。不能认为他的观点错就追究他的刑事责任。第五，在张林这个案子的侦查和审查起诉的过程中，蚌埠市公安机关、国保支队以及蚌埠市检察院确实有很多违反法律规定的程序的地方。
亚：我看过您的辩护词。张林是一个优秀人物。记得当年采访他的时候，他非常主张用暴力和武装斗争的方式推翻共产党政权，我虽然不同意他的看法，但是我尊重他的观点，赞赏他的为人。最近几年他的文章我读得不多，就我所见而言，似乎没有再说武装斗争暴力革命之类的话了。
莫：宪法中关于公民言论自由的权利与105条第2款中所谓的“煽动颠覆国家政权”的界限究竟在哪里？哪些话属于煽动颠覆国家政权？我认为应当遵循这样一个原则：我可以不同意你的观点，但是我要坚决捍卫你发表观点的权利。这是一个应当被法治国家奉为圭杲的原则。中国法律在这方面规定得不详尽，但可以参照约翰内斯堡规则，就是说一个人的言论如果导致了“明显而即刻的危险”，可以追究刑事责任，比如在剧院中大声说“着火了”，造成了伤亡事故，可以治罪；又比如在战争期间说哪天几点军队将到达哪里，当然不行。但如果仅仅是表达观点就不能治罪，哪怕一个人说这个政权非常坏，应当推翻，这也祇是一种个人观点的表达而已，不会产生“明显的即刻的危险”，就不应该追究刑事责任。
亚：这两种行为其实容易界定。赵岩案子呢？
莫：北京市检察院第二分院已经将赵岩案第二次退回北京市国家安全局补充侦察。从辩护律师的角度讲，我认为北京市国家安全局对赵岩的指控是不能成立的。这里需要解释一下，在中国认定一件文件、事项是否是国家秘密（秘密、机密、绝密）是由各级保密部门来鉴定的，法院无权否决国家保密机构作出的密级鉴定结论。这样在事实上往往是国家保密部门在定罪，而不是法院在定罪。例如师涛案，国家保密局对师涛向境外提供材料的鉴定结论是：“绝密级国家秘密”，根据最高法院的司法解释，泄漏一件国家绝密材料起刑点是十年，至于这个材料是不是国家绝密法院不进行审查，祇依据保密部门的鉴定结论判刑。
司法前景：建立中国的法治和宪政
亚：在中国现时环境下您所受到的压力可想而知。但从您的状态看，似乎一直“心有成竹”。
莫：办这类敏感案件有相当大的压力，这是客观存在。有些人也老喜欢和我开玩笑，说你怎么还没有被抓起来？我说你们怎么老希望我被抓起来？他们说，我们觉得你早就应当被抓起来了。（笑）当然我不希望自己被抓起来。办理这些敏感的案件，我一直遵循着“两要三不”的原则。所谓两要，一是要依法辩护，即是必须要按照现行生效的中国法律去辩护，在辩护时我不谈美国的法律、日本的法律，而是说现行生效的中国法律。中国现行生效的法律可能有缺陷，需要修订，但那主要是立法部门的职责，（亚：不讨论法律是恶是善。）对。我不去对现行生效的法律去做无谓的攻击，也不撇开法律去空谈一些政治上的是非，而是从程序上实体上做有利于当事人的辩护。我所受过系统的刑法训练的专业背景使得我在这方面把握起来比较轻车熟路。第二是要低调，我在国内面对诸多的媒体，电台、电视台、报纸杂志，原则上不接受采访，当然一般他们也不敢报道我所辩护的案件。我也不去电视台作什么节目。至于三不是：我从来不在网络上发表文章。我对一些律师在网络上发表文章也不太赞成。律师不是政论家，律师的一个职业道德准则是慎言。第二，我不参与签名活动（呼吁营救朱久虎律师是个例外）。第三，我不与任何组织往来，更不会去参加一个甚么组织。（亚：今天我们也祇是个人之间的交谈。）目的就是要保持律师相对超脱的身份，更有利于为当事人辩护。
亚：能不能请您介绍一下您的律师事务所？
莫：北京莫少平事务所一共有律师、助理和行政辅助人员三十多人，办公地点在北京中山公园内，紧挨天安门，我们在大连还设有一个分所。我确实花了相当多时间在办理上面提到的“敏感案件”，我有一个原则，就是所有这些敏感案件我都是主办律师，所里其它律师祇做助手，一旦出现什么问题，均由我承担责任，与所里其他律师无关。我们事务所主要收入来自民商事案件，对“敏感案件”的律师费的收费原则是，如果经济条件好，当事人就多交，我不拒绝；如果经济条件不好就少交；如果经济条件特别不好，我就无偿代理，相当一部分敏感案件我是无偿代理的。
亚：最后请您评论一下中国司法的现状和前景。
莫：现在中国有没有法律？有。甚至有些法律的制定还是很超前的。比如说国家赔偿法，是一个很好的法律，国家做错了事情也要赔偿，但是在中国现在不适合。很多案子涉及到法官、检察官的责任，落实国家赔偿很困难。中国在经济贸易方面也制定了很多与国际接轨的，符合国际惯例的法律。但是有了法律是不是就达到法治了？不是。说得坦率一些，中国目前是有法律而没有法治；中国有没有宪法？有，但是没有宪政。或者说离宪政还很远。这是我对中国法治状况的总体评价。中国有许多不好的法律需要取消掉，当然在具体案件的辩护上，讨论这个没有意义。总体上我对中国的法治前景还是乐观的。中国的法治毕竟在一点一点地完善，中国除了朝民主法治方向走之外，没有其他途径、模式了。这是大势所趋，祇能这样。中国领导者当中许多人也认识到了这一点。当然，这样的路不会一帆风顺，有时走两步退一步，有时原地踏步，有时祇有后退，没有进步。但是总趋势祇能向民主法治的方向走。至于要多长时间，谁也没有办法确定，在这个过程中也有可能反复，但是绝对不会退回到以前祇靠人治的时代，我希望这段路能够短一些。
亚：谢谢您这番充满信心的话语。祝贺您在美国访问成功，也期待听到您回国之后的好消息。◆
（亚衣）
北京之春2005.11.29