最近，因日本政府“审定通过”含有右翼战争观的教科书，引发国内强烈的反日情绪。但这种由来已久的愤怒中却有一种语境错置的荒诞。在我们这里，政府和教科书之间有一种密切和暧昧的关系。我们从小学一年级开始，每一本教科书都是由政府部门组织编纂、审定的。教科书之间缺乏基于学术独立和教育独立的竞争。政府不是一个不同观点之间的中立者，而是一个积极的、垄断教育内容的教育者。这一根深蒂固的传统，在我们的宪法上有一个直接的依据，就是《宪法》第24条赋予政府的教育权力。
从1949年《共同纲领》开始，中国将教育视为一项积极的国家职能，并对教育的意识形态性质（新民主主义）、教育方法（理论与实际相一致）和具体内容（文化教育和政治教育等），提出了明确的要求。这导致了之后对私立学校的全面国有化，从此中国政府将教育完全视为国家的内部事务，用教育的国家性代替了教育的公益性。到1982年宪法，教育的国家权力属性和意识形态职能有了更加完整和肯定的表达。即宪法第24条，“国家在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”。
这就是宪法赋予政府的教育权力，根据这种权力，政府有权而且有责任对教材选编、教学、统一考试及学位授予等一系列环节进行干预和控制。既然国家负有特定的教育目的和权力，国家就必须通过干涉、控制教学自由和直接支配学校教育，来实现这一宪法所赋予的意识形态目标。我们就是这样长大的。因此我们也用这种模式下的经验和预期去看待日本的“教科书事件”，并由此感到怒不可遏。
但日本的宪法中却没有任何条文涉及国家的教育目的和教育权力。在其他大陆法系国家，如德国宪法（基本法）也仅仅规定了“教育制度应受国家之监督”（第七条），而不将教育本身视为一项国家权力。在法国宪法第五章“国会与政府之关系”中，也明确将教育排除在政府立法权之外，只能由国会进行教育立法。这些国家的政府都不介入中小学教材的选编和推广工作，所谓“审定”只是对教科书质量的一个监督程序。而右翼教科书无论是在5个学校还是500个学校使用，这个使用范围也取决于教科书市场的竞争，和政府没关系。
在英美国家的宪法中，更没有授予政府任何的教育权力。如美国宪法对教育未做任何特别规定。因为在立宪者看来，所谓教育不过是公民的思想与信仰自由、言论自由、人身自由以及结社自由的一种汇合形式而已。因此在美国政府那里，教育问题主要体现为一个宪法、财政和公益问题，而不是行政问题。普遍认为，美国宪法中与教育密切相关的，是第一修正案（不得干预信仰和思想自由）和第五、第十四修正案（非经正当程序不得剥夺人身、财产和平等的机会）。国会立法和司法判决对教育的适当干预（如招生中的种族或性别歧视，和公立学校教育内容的政治中立），就是从这两个地方来的。
因此在维护学术独立、教育独立的宪政制度下，一个基本常识，就是政府并没有权力限制或禁止某一种历史观的教科书。哪怕是我们不喜欢、不接受的一种历史观。不管在自己的国家还是别人的国家，接受自己不喜欢的事物也有权利存在，这正是学术和教育自由的灵魂。一个可能离我们的生存经验非常遥远的灵魂。
现代国家对教育的扶持和监督，被视为国家的一种负担和责任，而不是可以因此干预和决定教育内容的公共权力。教育的内容与形式，被认为是属于个人、民间尤其是属于学校的私权范围。一个经典的表述，就是1957年美国最高法院在一项宪法判例中，所引用的南非大学校长和学者在一次会议上发表的声明：“大学的四大基本自由是：基于学术理由，决定谁来教，教什么，怎么教，以及谁可以入学”。
如台湾“教育部”曾经在90年代重新拟定《大学法施行细则》，其中规定“部定共同必修科目部份，由教育部召集全国大学相关人员修订”。这一规定立即引起部分立委不满，提请大法官进行违宪解释。大法官们的“释字第308号”认为，“宪法第十一条关于讲学自由的规定，系对学术自由之制度性保障，因此诸如课程安排等等应为大学的自治范围，故教育部邀集各大学相关人员修订共同必修科目，乃为违背大学自治之举措，侵犯大学自治的权力”。
事实上在政府拥有教育权力的制度下，教科书的问题可能更严重。但直到去年9月12日，中国才出现了第一例针对教科书内容的宪法诉讼。福建的律师丘建东先生向成都武侯区法院提起诉讼，认为他在四川大学网络教育学院学习期间，该院的教材《马克思主义哲学原理》第178页关于“宗教在本质上是麻醉劳动人民的精神鸦片”的陈述，对他的宗教信仰自由构成了伤害。他认为四川大学这一选编教材的论断，违反了宪法第36条“中华人民共和国公民有宗教信仰自由，任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。他要求四川大学赔偿精神损失费1.00元，并对教科书内容进行书面更正。
9月28日，法院裁定此诉求不在民事诉讼受理范围内，因此不予受理。丘建东不服提出上诉，由曾经代理“乙肝歧视案”、“身高歧视案”等多起宪法案例的宪法学教授周伟先生担任代理人。2004年底，二审维持原裁定。丘建东转而寻求向教育部提出行政复议，也未获受理。中国的教科书诉讼第一案由此以失败告终。
我们从此案涉及的教科书问题，会发现教育领域最根本的两种法律冲突。其一是宪法24条与宪法36条之间的直接冲突。24条不但赋予政府了教育权力，甚至直接规定了具体的观念标准（爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，辩证唯物主义和历史唯物主义的教育）。这一宪法条款并在后来的各种教育立法中得到延伸和重申。如《教育法》第6条规定，“国家在受教育者中进行爱国主义、集体主义、社会主义的教育，进行理想、道德、纪律、法制、国防和民族团结的教育”。如果政府拥有按照这一观念标准推行教育的宪法职能，那就会直接剥夺和否定了一切受教育者的“宗教信仰自由”。因此这两个宪法条款显然是不可并存的。但他们却奇怪的同时出现在宪法中，丘建东先生以宪法36条为依据，假设他的诉讼被受理，教育部门也完全可以宪法24条为依据进行抗辩。而且这个依据在表述上更具体更直接，所以这个官司还是赢不了。
第二种根本冲突就是国家的教育权力和公民的受教育权之间的紧张关系。自从1919年德国“魏玛宪法”开始使用“受教育权”一词以来。二战以后的国家颁布的宪法，基本上都将受教育权列为了公民的宪法权利。从逻辑上讲，公民的受教育权显然是先于国家教育权力的。因为国家行使教育职能的目标，正是为了实现和保护公民的受教育权。但是，如果具有某种实质道德目标和观念标准的教育，被宪法视为国家的一项权力和责任。那么教育就会脱离了公民的受教育权，成为一种单独的国家理性（reasonofstate）。这时国家的教育权力及其特殊的道德目标，就会构成对公民的受教育权的一种限制。把宪法上享有受教育权的公民，下降为一个宪法上的“受教育者”。
因此在国家对教材的内容、使用和考核进行统一干预时，公民实现受教育权的途径和可能性，显然因为这种统一的干预而失去了更多的选择机会。从这个角度看，没有教育独立，没有私立教育，没有教育标准和内容的竞争（如教材和考试方式的竞争），公民的受教育权就肯定不完整——除非国家能保障所有学生都获得高等教育的机会并且免费。反过来说，如果国家不能保证每个学生都获得升学，国家对教育内容和教育形式的任何实质性干预，都可能侵犯公民的受教育权。
就业问题也可作如是观。教育的一切因素如教学、教材、教师选聘及考试标准等，都会影响学生的成绩和未来的就业。以前我们的政府控制教育内容，是和国家包办一切毕业生的分配制度相一致的。“按我教的去学，就保证有工作”。但在市场体制下，政府对教育内容的控制，就已无法保证它的正当性和说服力了。因为如果教育行政部门认为自己具有一种公共权力，能够决定让每个学生必须学习哪一种教材，必须接受某种观念（如宗教是人民的精神鸦片），或必须接受统一标准的考核。那教育部门就应保障每一个失去选择权的学生将来都能找到工作。否则学生就会对政府干预自己的受教育标准产生疑惑，“按你教的去学，能找到工作、能培养能力、能不耽误我的成长吗”。于是学生毕业后一旦找不到工作，他们就有权利埋怨由政府制定统一标准的教育伤害了自己的就业和生存能力。这时学生当然就有权，针对任何一本部颁教材或政府制定大纲的教材中的任何一项错误或缺陷，要求教育部赔偿经济损失。并且，假设在任何一项知识上社会或学术界存在其他更合理、更丰富的理论和观点，学生也可以提起宪法诉讼，认为教育部的政府干预，人为的限制和侵犯了自己获得完整教育的权利。
从宪法上看，丘建东先生在此案中诉诸宗教信仰自由的依据，其实是不能成立的。单纯看教材中的学术观点，并不能被视为一种宪法所言的对宗教信仰自由的强制或歧视。“宗教是鸦片”的说法，就像日本右翼教科书为侵华战争辩护一样，就算你不喜欢，也应受到学术自由和教育独立的保护，不能因此动用国家暴力去制止。丘先生和反日的群众一样，都是用一种错误的方法去反对一个错误的观点。
因此这个教科书案的核心问题，不在于教材上说“宗教是鸦片”。而在于教育部的强制性大纲要求和支持这个说法。公立学校是国家投资兴办的，统一教材或大纲造成了教育标准和观念标准的垄断性，基于这两点，丘建东先生，以及我们每一位读过和将要继续读这些教材的受教育者们，就可以将“受教育权”被侵犯作为诉讼理由。因为在一个教学大纲被垄断的教育体制中，我们在理论上将无法通过学校教育（也不可能通过教材之间的竞争）而获知任何无神论以外的观点，我们的精神视野显然因为国家的干预而受到阉割，我们的宪法权利（受教育权和思想自由）也因此受到了限制和损害。
从这样的角度来看，修正政府的教育权力，打破政府对教育标准的垄断，促进教育独立和学术自治的发展，是与公民的受教育权直接相关的。而且从这样的角度看民办教育，由公民兴办教育，这本身就是公民受教育权的一种集合、实现和延伸。一种完整的受教育权，包括了为自己和他人提供教育机会和教育内容的权利。就像言论自由不仅包括能在别人的媒体上说话，也应包括自己创办媒体去说话的权利。
“丘建东案”不过是教科书问题的冰山一角，是受教育者一次斗胆的试探。我们从中惊觉，宪法24条所赋予政府的教育权力，其实是中国教育发展的最大瓶颈。这一条款直接和同样基于宪法的公民受教育权、公民的宗教信仰自由、公民的科学研究和文学艺术创作自由等，构成水火不容的矛盾。因为国家的“教育权力”，正是公民受教育权的最大敌人。政府成为教育者，意味着我们活到八十岁，都是未成年人。
2005-4-15
原载：博客中国