〖重新发表注:此文写于十多年前,发表于1994年春季号上的《知识分子》。今天读来仍然感觉此文是针对中国当今社会所写。感慨之余发现,不是此文作者有远见之明,而是中国在政治方面是几十年不变。虽然中国公安机关现在一般不再适用收容审查,但类似的违法和违宪的制度照样存在,比如劳动教养,而且在重大的事件面前,法律被完全地抛掷脑后。公安机关在需要时可以创造出许多来完成“人民民主专政”的办法和手段。此次重新发表于网上,纠正了几处明显的错别字。原文有注,可索取〗

中国现行宪法第三十五条明文规定“人身自由不受侵犯”。然而在司法实践中,中国存在一个剥夺人身自由的非法的行政程序。这就是世人广为批评的收容审查制度。这种现象表明,中国宪法规定的公民的权利和自由并未得到保障。中国有宪法而无宪政。

宪政一词有不同的理解。本文是从宪法的内容和实施两个方面来理解的。从其内容来看,一个专政独裁的宪法是谈不上宪政的。宪政是建立在旨在保障民权限制政府权力的宪法之上。同样,如果宪法一方面规定公民权利不受侵犯,另一方面又在别的条款予以限制之或通过意识形态予以否定之,也是谈不上宪政的。从其实施方面看,仅有宪法而不实行,或者在宪法外另有一个政治权威和具有法律实效的规范体系,此种情形也绝不是宪政。

中国人对宪政一词并不陌生。孙中山先生为中国革命提出过军政、训政、和宪政三阶段论。这里的宪政就是指“宪法”之治。 以毛泽东为首的中国共产党人曾在三十年代用宪法这一政治口号同国民党统治者进行斗争。中国共产党一九四九年夺得全国政权后,有过一部宪法性文件即《中国人民政治协商会议共同纲领》,并分别在一九五四年、一九七五、一九七八、一九八二年制定过四布宪法。这些宪法性文件都宣告一切权力属人民这一类似西方人民主权的原则和广泛的公民权利和自由。众所周知,宪法规定的民主内容均未真正的实施。就中国现实政治而言,宪政尚未开始。

本文试图从分析一个实例即收容审查这一行政措施入手,解析中国有宪法而无宪政的若干问题。分析的思路沿着两条途径进行。一是排除孤立的看某一个条款的做法,将宪法的条款同其他相关条款和宪法的原则联系起来分析中国宪法。欧文•费思教授(Owen M•Fiss)曾用这种方法分析过中国的言论自由。 本文则用这种方法分析人身自由,但侧重点是联系中国宪法的原则和相关的制度进行分析。二是通过考察中国的司法实践来分析。

按照这种思路,中国在实行宪政方面存在三大问题:㈠ 在宪法之外,中国还存在着一套与宪法相背离的,或者说无宪法根据的强制规范体系。

㈡ 中国司法制度在设计和实际操作上不能够完成矫正政府违宪和违法行为的任务。

㈢ 中国宪法的原则和意识形态在理解和执行中,与宪法自身规定的有关公民权利和自由相矛盾,或者说他们为政府限制和剥夺公民的权利和自由提供了理论工具,同法治的精神背道而驰。

宪法之外的强制规范体系

分析法学派凯而森(Hans Kelsen)曾对法律规范的结构有过精辟的论述。他认为,一个国家的法律秩序不是平行的结构,而是由上、下不同等级的法律规范所构成。每一种规范都由其上一级规范所创制,故有着高级规范和低级规范之分,“宪法是一国法律之中的最高一级,被推定为一种基本规范”。

这种观点符合宪政所要求的法制原则。宪政本身的基本含义,从法律层面上看,宪法是一国最高法律,具有最高的法律效力,是一切法律的最后渊源;从政治层面上看,宪法应当是最高的和唯一的政治权威。若宪法之外还存在着基於另一种政治权威而产生的背离宪法的另一套法律或具有法律实效的强制规范体系,那么,这就绝不是法治,更谈不上宪政。

当试图回答什么是收容审查,它是如何发展而来时,我们可以发现,在中国宪法关于人身自由不受侵犯的条款之下,还存在着一套没有法律或宪法根据的剥夺人身自由的强制规范体系。换句话说,若从收容审查所依据的规范上溯推演,从中国宪法和立法之中找不到其渊源,你只会推演到党的领导和人民民主专政这种意识形态和政治主张中去。

收容审查最早出现於一九六一年,其根据是中共中央批转的公安部、内务部党组《关于坚决制止人口自由流动的报告》。根据这个报告,收容审查主要是针对人口的自由流动问题。该报告指出,“凡是自由流动人口,一律坚决收容起来,分别处理”。一九七五年,收容审查的对象重点转向流窜犯罪分子,其根据是国务院批转的公安部、铁道部《关于全国铁路治安工作会议的情况报告》。 一九八零年,国务院发文将收容审查合并於劳动教养,并明确规定了收容审查的对象、收容场所。这个文件就是“著名”的国务院[80]56号文件。 依据这个文件,公安部先后颁发了几个通知。最高人民法院曾在一九七八、一九七九、一九八一年的三个批复中,承认了罪犯在判刑前被公安机关收容审查的日期,可以拆抵刑期。

这些文件给收容审查确定的对象是:1、有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人;2、有轻微违法犯罪行为又有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑的人。收容审查的场所是劳动教养场所。收容审查的期限一般为一个月,最长累计不超过三个月。

收容审查的性质,按照公安部的一个通知,是一项强制性的行政审查措施;公安部一位负责这方面工作的官员曾解释为是“在短期内限制人身自由的治安行政强制措施”。 笔者的亲身体验和大赦国际组织发表的一些材料也证实收容审查是剥夺人身自由的一种强制措施。被收容的人的待遇同根据中国行诉法所规定的限制人身自由的行事拘留和逮捕一样,关押在看守所(有时公安机关的关押场所挂着看守所和收容所两块牌子,但被关押的人却混杂在一起,同等的待遇和同等的管理)。他们在看守所中没有活动的自由,没有通信和会见亲友的自由,更谈不上会见律师。

收容审查一直由公安机关来执行,被收容审查者的结果可能有三种去向,一是教育释放,二是被劳动教养,三是根据刑事诉讼法进入刑事诉讼程序。

由于收容审查是一种行政程序,国外的人权组织也常称之为行政拘留程序。但学习和研究中国法律的人都清楚地知道,在中国宪法和国家立法机关(全国人大和全国人大常委会)的立法中,找不到其宪法的或法律上的依据。中国宪法第三十七条关于人身自由的规定有三个含义:1、公民的人身自由不受侵犯,这是一般意义的宣告;2、限制逮捕的条件,即未经检察院机关批准或人民法院决定并由公安机关执行,公民不受逮捕;3、禁止其他任何方式的非法拘禁。中国形式诉讼法关于刑事强制措施规定有五种:1、逮捕;2、拘留;3、监视居住;4、取保候审;5、拘传。中国治安管理处罚条例关于限制人身自由的规定只有一种,即行政拘留,但这是一种行政处罚,而非程序性的调查期限,并且最高拘留日期为十五日。收容审查不是一种刑事拘留。刑事拘留的日期一般为三天,在特殊情况下不超过十日,其前提是正在犯罪或有一定证据证明犯罪。刑事拘留是公安机关向检查机关批准逮捕之前的强制人身的一种临时措施。收容审查更不是行政拘留。行政拘留是治安管理处罚条例规定的一种对治安违法行为的惩罚方式。

收容审查缺乏法律根据,对此中国的公安部也直言不讳。它在一个通知中说:“这项强制性审查措施,虽然是公安机关同流窜犯罪分子作斗争和维护社会治安秩序所必需的,但目前还未制定出明确的法规。因此,今后在制定有关法规之前,不宜公开报道”。公安部曾就收容审查的法律依据问题,向全国人大常委会法工委微求意见。全国人大常委会法工委回答是:“一九八零年国务院《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一於劳动教养的通知》(国发[1980]56号文件),可视为行政法规,在未正式立法之前,可以作为收审的法律依据”。这个意见本身无法律效力,因全国人大常委会法制工作委员会,不是由人大代表或常委委员组成,它是一个秘书班子,非国家立法机关,亦无权解释宪法和法律,故其决定无法律效力。另外,这个意见将国发[80]56 号文件视作法律依据也不妥当。国发56号文件即便算作行政法规(它是在一九八九年底才公开,收录在《中华人民共和国法律全书》一九八九年六月第一版),其性质只能视为委任立法,按中国权威的解释,是实行法律的细则性规定。 这一性质要求,细则要有法源。收容审查无法律渊源前已指出。中国宪法上讲的“依照法律”、“非法”等“法”字也仅仅指国家立法机关制定的法律。故将国务院[80]56号文件视作一种法律依据,本身不符合中国宪法。此文应视作非法的行政命令,根据这一文件建立起来的收容审查程序不言而喻地属于宪法的“非法拘禁”之例。

尽管收容审查没有宪法和法律的根据,但确实有一套政策依据。前文分析已经引用了其部分的出处,也证明了其违宪和违法性。为了深刻地理解中国的法律制度,我们大有必要深入地分析这套宪法之外而又实际发生法律实效的规范体系。下面乃已收容审查作为实例予以剖析之。

先看看其构成,见下表:

有关收容审查的政策性规范构成表(说明)

序号 时 间 发 布 机 关 文 件 名 称

1 1961.11 中共中央批转《公安部、内务部关于制止人口自由流动的报告》

2 1975.08 国务院批转《公安部、铁道部关于全国铁路治安工作会议情况报告》

3 1975.12 公安部《关于作好元旦、春节期间清查流窜犯工作的通知》

4 1978.11 公安部《关于整顿和加强对流窜犯罪分子收容审查工作的通知》

5 1980.02 国务院《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一於劳动教养的通知》

6 1982 中共中央批转《全国政法工作会议纪要》

7 1985.07 公安部《关于严格控制使用收容审查手段的通知》

8 1986.07 公安部《关于立即认真整顿收容审查工作的通知》

9 1987 公安部《关于不宜公开报道收容审查的通知》

10 1987.06 全国人大常委会法制工作委员会《关于收容审查法律依据的意见》

11 1978.07 最高人民法院《关于罪犯在公安机关收审期间可否折抵刑期的批复》

12 1979.01 最高人民法院《关于罪犯在公安机关收容审查期间折抵刑期两个具体问题的批复》

13 1981.09 最高人民法院《关于罪犯判刑前被公安机关收容审查、行政拘留的日期乃应折抵刑期的复函》

说明:本表资料来源:1、《中华人民共和国法律全书》;2、《执法手册(公安部编)》;3、《人民公安》。

这套强制性的政策规范,不仅限於收容审查,可以说社会生活的各方面都有这些规范存在。中国自一九四九年共产党执政以来,就一直存在着两套法律规范。一套是以宪法为其基本规范制定的一些数量有限的通过立法构成的法律规范,另一套则以中共中央时时制定的政策性规定为龙头,由中共中央各部委、国务院及各部制定的多如牛毛的文件为内容构成的法律规范。为区别起见,本文将后者通称为政策性规范或政策。

这套政策性规范有如下特点:

㈠ 构成:它由中共中央、国务院及有关部委的指示、通知、会议纪要、转发的中央领导人的讲话、批复等构成。中共中央的文件从理论上讲不应具有法律效力,但实际上它们的效力比宪法还要高。一个“五•一六”通知就推翻了五四年宪法,开始了十年浩劫的文化大革命。《中华人民共和国中央人民政府的法规、法令汇编》和《中华人民共和国法规汇编》都将一些重要的党的文件和上述指示,通知会议纪要等等收编了进去。运用的比较多并且明显具有规范性的党文件,通常以中共中央、国务院联名发出的通知、指示等为形式。一九五四年九月至一九六三年十二月,这种联名发文就有六十件。这还仅仅是公布的,未公布的就不计其数,难以统计了。这个数字还不包括中共中央的各部委和国务院各部委联名发出的规范性文件。

这种现象不仅中国有,原苏联、东欧社会主义国家普遍都采用这种法律形式,通称为党和政府联合法规。苏联在一九三一年至一九八四年共有这类联合法规两千一百三十五件。 中国的作法与前苏联、东欧国家的作法相同,只是在理论上有自己的一套说法。中国不称作联合法规,而是称之为政策。所以中国在法的理论中有一个重大课题即政策与法律的关系。

一九七九年以来,中国在法律文化方面实有长足的进步,中国现在的法律汇编不再收入党的文件或党与政府联名发表的文件。然而在政策与法律方面没有实质性的变化。一九七九年七月至一九八八年八月,中共中央国务院联名发出的有关工人方面的文件就有十八件。这是公开收录的文件,收容审查作为一种主要的强制人身的行政措施,也是一九八零年以后的事情。国务院[80]56号文件,开宗辟义的指明了收容审查的政策渊源:“一九六一年以来,经党中央、国务院先后批准,各地公安机关对轻微违法犯罪的人和流窜作案嫌疑分子采取了强制劳动收容审查的措施”。国务院的这个文件并非取消收容审查,而只是合并进劳动教养。这说明,在一九七九年刑法和刑事诉讼法颁布并实施之后,在一九八二年新的宪法实施以来,中国公安机关至今使用的收容审查手段,仍以中共中央的政策性规定为其合法性基础。

㈡ 效力:前述所讲的政策在形式上并不一定都具有规范性,但本文称之为政策性规范,主要是指它发生着直接的法律效力,即对公民的权利和自由发生直接影响。比如,一九八七年中共中央的一号文件即中共中央转发的邓小平的讲话,直接点了方励之、王若望他们的名。这些人不仅党员权利受到剥夺,公民的权利也受到限制。他们不能再公开发表文章或讲话,行动也受到限制。这种公民权利的限制来自於中共中央的一号文件。这只是一件大家都知晓的典型事例。中共中央国务院的许多内部文件在许多方面直接发挥法律的作用。建国头三十年几乎没有什么法律,起法律作用的就是这些政策性规范。

为什么这套政策性规范能发挥作用?这就需要深刻地理解政策与法律的关系。将欲知晓中国法律之精义,必须把握政策与法律之关系与实际运作。政策与法律的关系,简单地说是:政策是法律的灵魂,法律是政策的定型化或曰规范化。政策指导法律的制定和实施。政策变了,法律就应当变。这个公式应用了四十多年,在理论上它反映出中国的一个立法思想,即先用政策试用,因为政策具有灵活性,然后再用法律定型和规范化。这无疑表明政策是法律的现行部分。从实践上看,由于政治的动荡,中国的立法远远的落后,在无法律可依的情况下,政策就是法律。当政策与法律发生冲突怎么办(中国的宪法权威张友渔说,不可能有冲突)?张友渔说修复法律,但法律尚未修改或正在修改的过程中怎么办?张友渔没有回答,他也不敢回答,因为现实生活中是以党的政策为轴心运作的。张友渔先生不会不知道收容审查的存在和滥用的情况,因为他对一九八二年的全国政法工作会议知道的非常详细。中共中央批转的这个会议的纪要,就强调要对流窜犯罪嫌疑分子要收容起来进行审查。一叶知秋,中国的宪法只是面对未来,法律总是不具体,面对现实和掌握具体界限的就是政策。政策在现实中高于法律和宪法。

这种情况如果说在一九七九年以前或许还有一定的道理,因为那是一个革命的时代,法律尚未健全。一九七九年以后,人民痛知法律的重要,应当以法来治国。然而,政策与法律关系的实质方面没有大的改变。一个稍加修改说教是:过去以政策为主,现在我们过度到即依靠政府又依靠法律办事。这种理论仍然强调两套法律同时并举。

㈢ 不公开性:我们所能见到的政策性规范,只是极小的一部分。如表一所载的文件,只有5、11、12、13编号的文件见诸於公开发行的《中华人民共和国法律全书》,其他都未向公民公开。即便这些收编进法律汇编的文件,也晚了近十年才公诸於众。其原因是,这套政策性规范,多是中央向地方党政机关下达的通知、指示。其中有些内容多是指出某些问题和确定一些问题的界限。表一中编号7、8的文件,公安部指出了收容审查工作出现的严重问题并承认缺乏法律根据。类似这种“报忧”的文件,是绝不许贻人口实的。

㈣ 实用性和不稳定性:中国这套宪法和法律之外的强制性规范是中共中央根据对社会形势的判断和实际需要而制定的。国务院[80]56号文件,我个人认为其目的还是在於整顿公安机关混乱的强制措施。该文对收容的对象规定是有限制性,并认为同劳动教养的对象性质上一致,并且还指出:“凡是放在社会上危害不大的,可按照《刑事诉讼法》规定采取监视居住,取保候审等方式进行审查”。七十年代末八十年代刚开始那段时期,正是文革刚结束,人痛思定,呼唤法律,又时逢刑法和刑事诉讼法出台,所以中央采取的是较为开放的姿态。然而此种光景稍纵即逝。一九八二年中共中央就有了社会治安形势危机感,于是,中共中央在当年召开了全国政法工作会议,后又转发了会议纪要,强调了收容审查的重要性。接着第二年开展从严从快打击刑事犯罪的“严打”运动。收容审查从此便成了公安机关关押人的一个重要程序,滥用此手段的现象极为严重。公安部此时感到长此以往,与法理无据,与情理不容,故连续三次发文,要求各地公安机关严格控制使用收容审查这一行政措施。

到了一九八九年怎么也控制不住了,因为人民民主专政需要这一手段来关押政治的反对派,他们称之为动乱和暴乱分子。这就是政策的实用性,中国共产党人称之为灵活性。灵活性的典型特征是“松”与“紧”的结合,取决于形势的发展。

这套政策性法规理论根据是什么?中国学者对此少见笔端。前苏联著名的老牌法律权威维辛斯基对于共产党和政府的联合法令的理论根据,作了解释即是党的意志和全体人民的意志的结合,实际上归结为党对国家的领导地位。中国共产党对国家的领导地位,一九七五年和一九七八年宪法都是规定在宪法条文中,一九八二年宪法规定在序言中。无论怎么规定,它被邓小平定为四项基本原则之一。中国官方法学派,解释四项基本原则为宪法的指导思想和精神,也称之为宪法原则。按照中国共产党十二大以来的理论,党不应当是破坏法制的源泉,而是建设法制和维护法制的根本保障。党应当在宪法和法律范围内活动。这是党章的规定。然而由于缺乏必要的社会监督,和有效的政府行为矫正机制(下一节将详细论之),党的领导却成了破坏法制的渊源。党治和宪治很难统一,历史没有给我们提供这种先例,现实政治也未显示出任何协调的迹象。

收容审查的滥用与中国政府行为的矫正机制

宪政的另一个主要内容是司法独立和司法审查或者是违宪审查制度。这是保障政府机关不侵犯公民自由的一项重大措施。当分析中国的收容审查制度为什么能存在,滥用收容审查措施得不到纠正的原因时,你可以发现中国的司法制度起不到撤消违宪的法规和纠正违宪的国家机关的行为的作用。中国的司法制度还没有摆脱中国传统的行政、司法合一的传统巢臼,中国不承认分权制度,没有建立合宪性审查制度,自一九九零年实施的行政诉讼法在司法审查方面具有严重的缺陷。

收容审查在合法性方面具有两个问题。一是形成收容审查制度的一套政策性强制规范明显地违反宪法。前文已做了详尽的分析;二是地方机关在执行此项行政强制措施时严重的违反了这套政策强制规范。

根据有关材料和本人的经历,地方公安机关在执行国务院[80]56号文件时,严重的违反了有关规定。关于收审的对象,原本应是仅限流窜犯罪分子和地址、姓名不详的轻微犯罪分子,但在实践中任何人都可以成为收审对象。正如公安机关内部流行的一个顺口溜:“收审是个筐,什么人都可以往里装”。由于收审对象的扩大,一九八八年全国共收七十六万人,比一九八七年的五十五万人增加了二十一万人,超过该年逮捕、拘留、劳动教养人员的总数。

根据公安部一九八六年的一个通知,一九八六年四、五两个月符合规格的只占收审人员的百分之三十六点二。当年黑龙江省肇州县收审所发生大火灾烧死的十五名收审人员中,只有两名符合收审条件。关于收审的时间,公安部规定一般为一个月,经上级公安机关批准可延长一个月,累计最长不超过三个月。但实际收审的时间没有限制,有的长达十年之久。 关于收容场所和机关,国务院[80]56 号文件里规定“送劳动教养场所专门编队进行审查”。但实际上各级公安看守所都可以收审名义关押任何人。更糟糕的是,原来劳动教养场所归公安机关管理,现在却归司法部门管理,公安机关行使收容审查权力连政策依据也成问题了。

中国的收审制度在上述两个方面的违法情况,中国的公安机关自己也是承认的。他们也力图控制滥用此权力的现象。那么为什么得不到矫正?下面,本文从三个方面来分析。第一,从宪法监督和法院的地位分析;第二,从中国刚开始的司法审查制度分析;第三,从中国矫正机制来分析。

第一,从中国的宪法监督和法院的地位来看,中国不存在违宪审查制度和美国式的司法审查制度。在八二宪法之前,中国谈不上宪法监督问题。粉碎“四人帮”以后,人民鉴于中国国家主席刘少奇都得不到宪法保护,认识到了仅有宪法是不足以行的,必须建立一套宪法监督制度。于是在八二年宪法修改时,法学界一再提宪法监督和合宪性审查问题。然而中共中央并没有在这方面改进多少。八二年宪法仍以五四年宪法为蓝本,将宪法监督权交给全国人大常委会。八二年宪法制定之后,官方只提宪法监督而未提及违宪审查问题。关键不在于名称,而在于宪法监督制度方面本身有严重缺陷。一是立法机关自己监督自己,在现实生活中很难奏效;二是全国人大常委如何监督,即如何撤消国务院、省级人大违反宪法和法律的法规命令,法院能否适用宪法,当公民用宪法来提出诉讼的时候法院如何处理等等问题,在程序上并没有作出具体规定。十多年来,违宪的法规俯拾即是(收容审查制最为明显),不少人民代表也多次提出异议,但全国人大常委会没有撤消过一件国务院和地方省级人大的命令。这除了中国在理论上否定制衡和政治上一党专制以外,不能不说八二年宪法关于宪法监督的规定仅仅是一个口号,没有具体的内容。

中国的法院仅行使审判权和在法律适用过程中的司法解释权。但此处的法律,不包括宪法,中国法院没有宪法解释权。中国的宪法也没有当做一部法律可以在法院予以适用。中国的检察机关是法律监督机关,但也只对公安机关和法院在司法过程中的违法行为进行监督,无权过问一个法规是否合法和违宪的问题。根据中国的宪法理论,这两个机关都由各级人大产生并受其监督。它们同人大不是分权和制约关系,而是领导与被领导的关系。它们同国务院是平行的但非制约关系。因此,从宪法理论和宪法的规定看,中国的法院和检察院都不可以宣告国务院[80]56号文件违宪。 美国的宪法也没有授予美国联邦法院宪法解释权。联邦法院获得对美国宪法的司法审查权是马歇尔大法官在一八零三年的一个案件中获取的。 这种事件能否推演到中国,换句话说,中国的法院能否出现一个马歇尔大法官?回答也是否定的。原因很简单,马歇尔大法官之所以如此而为之,是因为有分权与制衡的理论为支柱,同时有着普通法的传统,即法院有解释法律的权力,宪法是法律,只不过是最高的法律。在这里,司法独立是前提。

在中国,司法独立被视作资产阶级的法学视点,长期受到抵制。中国的法院只享有独立行使审判权。八二年宪法比五四年宪法的规定更为倒退。五四年的宪法规定,法院独立审判,只服从法律。八二年宪法规定只是独立行使审判权,并列举了不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这种规定表明,中国的法院要受到国家权力机关即立法机关的干预和共产党的领导。

这种领导的方式,在一九七九年以前是由党委审批案件,党委决定法院干部和党向司法机关发布命令、指示等政策性强制规范三种构成。现在党委审批案件在形式上已经取消了,其他两种方式还存在。现在又加上了另一种方式,即党成立了政法委员会来协调公、检、法三家的工作。实际上,这个政法委员会是统管各地政法工作的具体机关。这样一来,中国的司法部门还是统一於各级党委。这同中国历史上行政司法合一的地方制度和皇权至上的中央集权制度并无本质区别。区别只在於名称不同,另外是分工比以前要细一些。在这种制度下,法院是不可能闹独立的,不可能去将中共中央的文件判为违宪,也不可能将国务院的[80]56号文件判为违宪。 另外,中国不仅不承认司法独立,也否定法官在具体判案中的独立审判权。一九八零年前后,法律界曾争论过司法独立和法官独立。但遭到了批判。过去一直存在着庭长和院长审批案件的制度(从来据李步云教授说最高人民法院取消了这一制度,但实际仍然存在)。在这种制度下,中国的法院不可能出现马歇尔大法官。

第二,从中国行政诉讼法来看,中国的司法审查存在着严重的缺陷。应当承认,中国的法律制度存在着这样或那样的缺陷,但近十年来还是有了长足的进步。过去哪有民告官一说,现在已经有了可能性。一九八九年“六•四”前夕通过的行政诉讼法就提供了这种法律的前提。

然而,依照这个法律,法院依然不能够撤消或不适用有关收容审查的政策性强制规范。该法否认了法院有审查国家行政机关一般性的和具有普遍约束力的法规和命令。该法只允许法院受理因行政机关具体行政行为引起的诉讼。国务院的[80]56号文件和公安部的几个关于收容审查的通知,都属于一般行政行为,即属于具有普遍约束力的法规,所以法院不能加以审查。这是中国司法审查制度中的一大缺点。

当然,按照行政诉讼法,被收容审查的人可以根据该法第十一条第二款有关“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”受案范围的规定,向人民法院提出诉讼,指控公安机关滥用收容审查。但至今为止尚未有此案例。原因是多种。首先,收容审查是党中央国务院批准的,即便在执行中有错误,法院也不能够干预公安机关打击刑事犯罪活动。(下一章将细述)其次,被收容审查者属于一种人身强制状况中,他也无权会见律师,所以无法提出控告。另外,被收容审查可以在收容结束后提出控告,可是限制人身自由行为已经结束,诉讼的目的不能达到禁止公安机关违法剥夺人身自由的行为,至多是赔赏之诉。最后,最重要的一个理由是收容审查缺乏法律根据。法院又不能根据宪法来判案,如果法院受理这种案件必败无疑。这一点,公安部办的《人民公安》的一篇文章讲得再清楚不过了:

“收容审查的法律依据不足。目前,收容审查的唯一依据是《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一於劳动教养的通知》。该《通知》将收容审查统一於劳动教养,在劳动教养场所单独编队。一九八二年机关改革,劳动教养场所又归司法部门管理,收容审查一直由公安机关行使,收容审查在审批期间、复议程序等方面也没有法律规定。如果收容审查纳入人民法院的受案范围,不仅因为公安机关实施这一手段的法律依据不足而不好执行,人民法院审判这方面的行政案件也於法无据,争诉起来,公安机关只能败诉。公安机关也只好取消这一手段,这与目前的治安形势是相脱离的。”

三,从中国现行的政府行为矫正机制来分析,收容审查不可能在现行矫正机制下得到纠正或控制。

专制的政府,也有对政府的行为进行矫正的机制,西方采取分权与制衡的政府行为矫正机制,中国封建传统上是采取自上而下和自下而上的纵向矫正机制。季卫东教授对此得出的结论是,传统中国限制恣意的方式是“通过位阶关系来监督和矫正基层的决定”。从至上而下而言,矫正是“以官僚机构内部纪律而实现之”;从至下而上而言,则是喊怨权和上级机关的复审权而体现之。这种矫正机制,比西方更严厉,“但其效果却很糟糕”。

中国现行的矫正机制也是如此。一方面是中央自上而下的下达内部文件纠正政府机关一些违法行为,另一方面,则发展了一种信访制度。信访制度为前一种行为提供了民众的信息,但无具体的实效。中央的矫正性的通知也收效甚微。以收容审查为例,公安部一九八五、一九八六年的两个通知,就是矫正地方公安机关滥用收容审查而下发的。公安部为此重申了严格控制收审的对象,规定了时限,并指出了滥用收审的严重后果:“由于社会各界对这一手段(收容审查)的使用尚有争议,如果不严加控制,就会给继续使用这一手段造成困难,我们也会犯错误”。 一方面纠正,另一方面是滥用收容审查愈演愈烈。公安部八五年发文要求控制使用收容审查制度,八八年收审人数为五十五万人,八八年则增加到七十六万人。现在有人统计说,全国每年收审的人数已占到全部关押未决犯的三分之一以上,有的地方更高于这个比例数,达半数甚至百分之七十或百分之八十。

这种矫正机制为自我纠正型。实践证明,这种机制的效果很差。从西方宪政的实践来看,还是采取横向制约型为妙。这两种机制的差异根本在于意识形态相去甚远。比较一下西方的政府行为矫正机制的学说是很有趣的。西方的分权学说建立在人性恶的哲学基础之上。孟德斯鸠曾指出过,权力具有绝对腐败的性质。原因在于人性恶。美国的宪法之父们也大声疾呼,人不是天使,必须要用野心来对抗野心。这就需要分权和制约来防止政府侵犯人民的权力。

中国的司法制度和矫正机制是建立在中国共产党的统一领导前提下,其理论基础是:1、共产党是伟大、光荣、正确的;2、这种正确来自於自我纠正错误。但实际历史过程是:错误总是昨天的。这个公式说明,共产党今天总是正确的。谁都知道这是一个常识性的谬论。今天就是明天的昨天,昨天的错误就是明天的今天的错误。更深刻的危害在于,这种公式不是建立在预防和及时制止政府错误行为的出发点上,而是建立在论证自己的正确性的出发点上。这是一种可怕的思维方式。这还不是要害问题。分权和制衡学说的要害是没有一种政治权力是至高无上的。在中国实行分权,无疑是分共产党的权,在中国实行制衡,无疑是制约共产党。所以,邓小平只要有机会就会批评美国的分权与制衡的制度。然而,历史的残酷在于,党的一元化领导不能够建立一种防止和及时纠正类似于收容审查这种违法的政府行为的有效机制。

收容审查的作用和人民民主专政

收容审查具有明显的违宪性,中国的公安机关也明知此点并且力图控制之。但其效果不大。究其原因,不外乎是治安形势的需要,对敌斗争的需要。简而言之,它非常有用。这个现象解释出中国政府行为的一大特点:中国政府几乎不受宪法和法律的约束和支配,而是受政府行为的目的约束和支配。政府行为只要符合统治的目的,就是备有合理性。政府在执法过程中的不当行为或者是违法或违宪的行为,那只是方法问题,事后作些适当的纠偏。中国每次大的政治运动之后,都有一个纠偏或平反过程。但纠偏的行为,一般只是对错案、冤案的平反,对政府行为本身不会予以否定。对于当事人有一定的错误和责任,政府机关处理过重的,一般也不作平反,至多重新安排。这一特点也说明,中国的司法机关特别是公安机关在执行职务时重视实质性目的,轻视程序。上级国家机关考察下级国家机关的标准也是重视合理性,轻视合法性。这是收容审查这一违法行为能够长期存在的原因所在。

尽管公安部门内部对收容审查的合法性和滥用情况不断地有批评,但基本前提是予以肯定的。公安部的几个通知和公安部门内部刊出的几篇有关收容审查的文章,都肯定了收容审查在维护社会治安、打击和预防犯罪方面的积极作用。公安部内部的作者,将收容审查的作用归纳为三个方面。

㈠ 收容审查在打击流窜犯罪斗争发挥了独特的作用。他们认为,公安机关用刑事拘留的办法,在刑事诉讼法规定的时限内,很难查清这类犯罪分子的罪行和获取确凿的证据,以至出现履捉履放不能依法惩处等问题。对付这类犯罪分子,公安机关采取收容审查手段,就可以较好地克服上述弊端。

㈡ 收容审查在平息骚乱、制止坏人聚众闹事中发挥了有效的作用。一九八七年到一九八九年西藏拉萨市发生的骚乱事件后,公安机关就是用收容审查手段来处理和甄别闹事者的。(事实上中国政府在处理“八九民运”参与者时,也大量地使用此一措施)。

㈢ 在预防犯罪、保证国家重大活动工作中发挥了重要作用。凡是国家有重大的政治活动,如国庆和全国人大开会、党代表大会)时,收容审查的人数明显地增加。

收容审查存在的合理性表现为它在维护社会治安和镇压异己的政治反对派方面发挥着巨大作用。这个作用恰恰是人民民主专政的主要方面。从下面的分析我们可以看到,人民民主专政的理论恰恰是收容审查合理性的渊源。

人民民主专政是宪法所规定四项基本原则之一,被解释为中国国家的性质和曰国体,其实质是无产阶级专政。无产阶级专政被认为是马克思主义学说的精髓,是资本主义向共产主义过度时期的一种国家形式。人民民主专政是无产阶级专政在中国运用的一种具体形式,具有中国的特点。这些特点是,其一,专政的主体不仅以无产阶级为领导,以工农联盟为基础,而且在一定时间内还包括一部分资产阶级(民族资产阶级和小资产阶级);其二,明确地表达了对人民民主和对敌人两个方面。毛泽东就说过:“对人民内部的民主方面和对反动派的专政方面,互相结合起来,就是人民民主专政”。 但实际上,对人民民主这一方面的内容被省略了,或者只停留在纸上,人民民主专政就是镇压。邓小平就是这样理解的。一九八九年四月当前总书记胡耀邦去世后,学生首先走向了街头,以胡的逝世为一种契机引发了一场争取民主和自由的运动。邓小平一开始就感到一种危机感,立刻定义为一种动乱。四月二十五日北京各大学和有关文化单位传达了邓关于制止动乱的讲话。他在讲话中直率地表达了对人民民主专政的理解:我们不是还有人民民主专政吗?我们还有几百万军队。跳蚤顶不起被窝,泥鳅翻不起大浪。在这里,人民民主专政就是军队、就是警察、就是镇压。八九年的民运就是根据这种人民民主专政的理论被镇压下去的。在中国的官方术语中,司法工作就是专政工作,司法机关就是专政机关。凡是要进行肃反、清查反革命或打击犯罪时,中国官方理论就要提到要加强人民民主专政。一九八九年六月底原北京市市长、国务委员陈希同在向全国人大常委会作的《关于制止动乱和平息反革命暴乱的情况报告》的最后一段说道:“为了制止动乱和平息反革命暴乱的彻底胜利,我们要放手发动群众,加强人民民主专政,把清查反革命暴乱分子的工作进行到底”。在这里,“专政”正在镇压“民主”。

收容审查正是执行这种专政职能的重要手段。问题在于公安机关可以用法律来实现专政的目的,为什么非用或习惯于用非法的手段来实现专政的职能呢?这个问题可以从人民民主专政同法律的关系去找答案。

第一,专政是不受法律约束的。无产阶级在夺取政权后,就是要打破资产阶级国家机器。中共夺取全国政权后,首先就废止了国民党的“六法全书”。虽然这里的法律指的是“资产阶级法律”,但“无产阶级法律”一时还制定不出来,所以长期以来习惯于靠政策办事。这就形成了轻视法律、不习惯于用法律进行统治的意识。故“无产阶级法律”即便制定出来了,也未受到应有的尊重。长期以来中共以革命而自居,革命就是现实法律的背叛。革命者也很难按照自己的法律办事。这种革命的理论和长期以来养成的不受法律约束的习惯意识,是支配公安机关工作的主流。

第二,专政是目的,法律是工具。“无产阶级专政(在中国称人民民主专政),是社会主义法的政治基础……法是实现无产阶级专政的重要工具”。 这个公式,可以推出三个观点。其一,目的至上性,即考察政府行为的标准不是其合法性,而是其目的性。合法性的问题是一个方法的问题。在中国现代政治文化中,方法上的不足或错误,是可以原谅的,只要出发点是正确的就行。在社会生活中,中国人常可见到这种情况,当一个人曲劝另一个人受到别人批评而感到委屈时,他会劝道,批评者的心是好的,只是脾气大了点,云云。此种状况亦可以衍生道政治生活中。当笔者被收容审查而拒绝在收容审查文书上签字时,公安局和我的对话如下:

公安局:为什么不签字? 李:收审是违法的,我不符合收审的条件。 公安局:这只是个方法的问题。

其二,法律的实用性,即法律要符合时势的要求。如果法律妨碍或不适应完成专政的目的,那就有可能被搁置一旁。收容审查之所以被广泛使用,就是因为中国刑事诉讼法关于逮捕和拘留的规定过于严格,不便于使用。特别是刑事拘留用的非常少。笔者曾同一百多个被逮捕的人关在一起,据本人的统计,逮捕前被收审的占百分之六十八,而被拘留者只有一例,不足百分之一。其三,法律作为工具的可替代性即当法律不适用于斗争的需要时,执行专政任务的机关就可以找到别的方法取而代之。收容审查是被发现的替代方式一种,其他的替代方式还有拘留审查,劳动教养审查。后两者同前者一样,是公安局同刑事犯罪斗争中发明的拘禁人的方式。

第三,在专政和法律之间还有个桥梁,这就是共产党的领导。中国共产党的理论认为,仅仅承认无产阶级专政,不承认党的领导,还不是一个真正的马克思主义者。共产党的领导是通过政策来实现的。本文的第一部分已经将这套政策作了详细的分析,其结论是,政策即可指导法律的制定和实施,亦可以取彼而代之。在即没有法律又没有政策时,就需要执行者根据宪法和法律的基本原则和党的政策精神灵活地加以处理。

人民民主专政的这一意识形态,还在更深一层次上支持着收容审查这一类政府违宪行为。人民民主专政的理论是将一国国民分作两部分,一部分是人民,占绝大多数,另一部分是敌人,占极少数。对敌人绝无仁慈可言。只许他们老老实实,不许他们乱说乱动。邓小平说,对这些敌人,“连百分之一的原谅都不应有”。因为这是一场你死我活的阶级斗争。既然是敌人,整错了或过了头,无关宏旨,大方向是正确的就行。现在很少提阶级斗争了,中共在一九七九年宣布作为阶级的剥削阶级已不存在了,但敌人还存在,国外的剥削阶级还存在。收容审查的对象不一定都是敌人,但至少是有问题的人,其中有潜在的敌人。对于潜在的敌人也不能掉以轻心。这些人的权利和自由的保障是次要的,人民民主专政的政权是涉及到绝大多数人民的利益的根本。总之,为了绝大多数人民的根本利益,就是要剥夺敌人的权利,牺牲潜在敌人的权利在所难免。

综上所述,只要人民民主专政的理论存在,那么轻视公民权利和自由的现象就会存在,收容审查这种政府的违法行为就会存在。因为它给政府的行为提供了意识形态的基础。同时,人民民主专政的理论同法治原则也不相吻合。因为在法治的原则里,法律就是国王,而在人民民主专政的理论中,法律则是一个工具。人民民主专政平等的法律保护也是不相吻合的,因为将一国国民分为人民和敌人两部分,这两部分无平等可言。人民民主和对敌专政这两个方面在现实中并没有结合起来,这不得不使人怀疑这种理论是一种假设或是一种说教。

结论

收容审查虽然明显地具有违宪性,但却具有“合理性”。这种“合理性”来自於中国宪法所确立的坚持共产党的领导,坚持人民民主专政,坚持马克思列宁主义,坚持走社会主义道路等四项基本原则。这四项基本原则就是宪法的精神和意识形态。特别是坚持共产党的领导和坚持人民民主专政两项基本原则,直接地给予了收容审查以意识形态的支持。党的领导是通过政策来实现的。宪法之外的政策性规范的大量存在是其具体体现。两套法律同时并举是共产党的领导地位直接的产物。党的领导是一元化的领导,因此否认分权与制衡,司法机关不能独立,政府违法行为只能靠自己来纠正,而不允许国家机关的制衡实现之。人民民主专政是国家的性质,也是司法机关维护的对象和目的。收容审查尽管无法律根据,但却是公安机关完成人民民主专政任务的重要手段。

由此,一个重要的结论是,中国宪法规定的公民的权利和自由,在中国宪法的意识形态的支配下,不可能得到可靠的保障。从某种程度来讲,中国宪法的原则同民主和自由是对立的。由此推演下去,不难导出另一个结论,即公民权利和自由的保障,不仅要看宪法和法律是如何规定的,更重要的是要看支配这一宪法和法律实施的意识形态。宪法上的公民权利和自由的保障只有在一定的宪法原则和意识形态的支配下才能实现。从当今实行宪政的国家来看,尽管宪法的原则不仅相同,但以下几个意识形态的观点具有共性:一是权利的固有性和不可让渡性,二是法治原则,三是分权与制衡,四是合宪性审查。中国宪法的四项基本原则中的党的领导和人民民主专政与上述原则是风马牛不相及。当然,本文在这里并非指西方的宪政原则一定就好或为之四海而皆准,中国一定要采纳之,而仅仅是指出,至少中国的四项基本原则中的上述两项原则与人权的保障相背离,与法治的精神不相吻合,总之,不可能保障中国实行宪政。至于中国应当建立什么样的宪法原则,人权的保障建立在什么样的意识形态上,则是另一个课题。

来源:作者文集

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