原创 海鸥接着说（原“海鸥如是说”） 菜菜的圆桌 2022-07-18
今天的文章里，我们聊一聊清华大学彩虹旗处分事件，剖析一下处分本身的不规范性，并且深挖其中的高校与学生权力不对等问题。
本文架构
01 清华大学“彩虹旗”处分的不规范性
02 高校与学生的权力不对等问题
03 高校不应滥用权力进行恐同行为
01、清华大学“彩虹旗”处分的不规范性
事件起因
2022年5月14日，清华大学的两名学生在校内超市的留言墙小桌上放了10面彩虹旗，两个月后的7月11日，ta们因为这件事情受到了大学的处分（警告及严重警告）。两份处分决定书如下：
”清学处[2022\
”清学处[2022\
但是这两份处分是存在非常大的问题的。首先，清学处[2022]73号和74号处分不符合《普通高等学校学生管理规定》的“证据充分”的要求；其次，两份处分援引了《清华大学学生纪律处分管理规定实施细则》，但该细则的相应条款并不能为两份处分决定书提供依据，因此也导致两份处分不符合《普通高等学校学生管理规定》的“依据明确、定性准确”的要求。
高校处分的法律依据
先来看教育部的《普通高等学校学生管理规定》（简称《规定》）对高校处分决定书的规定：
处分决定书应当包括下列内容：（一）学生的基本信息；（二）作出处分的事实和证据；（三）处分的种类、依据、期限；（四）申诉的途径和期限；（五）其他必要内容。（第五十三条）
学校对学生的处分，应当做到证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当。（第五十四条）
两份处分不符合“证据充分”的要求
高校对学生做出处分决定，最重要的一个要件就是必须明确 “作出处分的事实和证据”。在清学处[2022]73号处分中，对事实和证据的描述仅有“未经批准在校内超市内擅自散发宣传品”，既没有指出“散发的宣传品是什么？属于何种违法物品？”，也没有指出“散发的宣传品的数量有多少？造成的不良影响有多大？”。因此，清学处[2022]73号处分中不符合 “证据充分”的要求。同样的问题也存在于74号处分，不予赘述。
两份处分不符合“依据明确、定性准确”的要求
处分决定必须要有相应的处分依据，因此“没有依据、依据不明确、引用依据有误”的处分都是不规范的。上述两份处分援引的《清华大学学生纪律处分管理规定实施细则》（简称《细则》）第三十七条第九款如下：
擅自设置或者散发宣传品造成不良影响且不听劝阻，给予警告或者严重警告处分，其中具有传播非法内容、人身攻击、造谣惑众等严重情节的给予记过以上处分。（《细则》三十七条第九款）
这一条款并不能作为本彩虹旗事件的处分依据。原因有三：
第一，我国并不存在禁止“彩虹旗帜”这一宣传品的法律法规。“宣传品”是传舆论学术语，目前我国法律法规中对“宣传品”这一概念定义并不清晰。在传舆论学术用语中，“宣传品”是直接承载宣传思想内容的具体物质形式，例如报纸、电视片、传单、录音带、宣传画、标语等。正如刘建明等（1993）指出的，“宣传品”是直接传播宣传内容的具体物品。[1] 值得注意的是，在日常生活中设置及散发宣传品非常普遍，超市张贴广告、企业进行招聘、个人派发传单等都不违法，也无需提前申请批准。因此，“擅自”发放宣传品本身并不违法，除非法律法规规定某种宣传品违法。
我国（及北京市）的法律法规目前对三种宣传品有专门规定，一是广告宣传品（规范性规定）[2]；二是邪教宣传品（禁止性规定）[3]；三是公共区域标语宣传品（规范性规定）[4]，除此之外的宣传品并不违法。由于彩虹旗帜本身并不是法律法规所禁止的宣传品，因此摆放彩虹旗帜是公民的表达行为，此种表达自由受到法律保护。[5]
第二，清华大学的《细则》并未明确散发何种宣传品是违反规定的，根据行政法中高校规定不得与上位法抵触的原则，只能解释为“擅自设置或者散发‘国家法律法规等禁止的’宣传品”。由于彩虹旗不违法，因此摆放不违法的彩虹旗不属于《细则》规定的第三十七条第九款之情形。
第三，即使清华大学认为彩虹旗违法，根据《细则》第三十七条第九款，进行处分还需要“造成不良影响”。处分书并未说明两名同学的摆放旗帜行为造成了任何“不良影响”。
综上，清学处[2022]73号和74号处分不符合“证据充分、依据明确、定性准确”的要求，应当撤销，并对两名学生进行道歉。
02、高校与学生的权力不对等问题
缺位的法律救济
在上面的分析中，我们可以看到该高校的管理规章和细则是模糊且宽泛的，而且其处分决定书也非常不规范。这其实正是高校与学生的权力不对等的体现，而且这一现象并非局限于清华大学。事实上，中国的高校中普遍存在高校对学生权力不对等的问题，大学滥用权力的问题也是层出不穷。
高校对学生的权力不对等问题，本质上是由于高校的“行政管理权力”[6]导致的。高校作为学生的管理者，拥有着制定规定、执行规定的权力。高校对学生的处分行为，作为其维持管理的一种重要途径，本身也有很大的裁量空间，而且我国对于学生处分的法律救济也十分有限。
我国法律法规中只对高校涉及“学籍”的处分行为提供了司法救济。高校的处分行为，在不涉及“学籍”的情况下，往往会被认定为“内部管理行为”。此时如果学生对处分不满，只能向校内或者教育行政部门申诉。然而高校校内的申诉机制不仅往往存在设计缺陷[7]，还通常只是流于形式，甚至还有学生申诉处理机构负责人自己复查自己的情况[8]。
不仅高校内部申诉机制存在问题，教育行政部门在接受学生申诉时也往往偏袒学校，刘驰（2021）就指出“从现有陕西省近三年相关学生申诉案例分析看，省级教育行政部门基本上都是做出了维持结论”。[9]
滥用的高校权力
此种权力不对等问题，不仅体现在高校对学生的处分行为中，还体现在高校对学生日常生活的过度干涉，例如部分高校要求学生“每天必须走10000步，不合格计入体育成绩”[10]，或是“强制要求学生到指定的单位实习” [11]。这些行为由于不是处分行为，更加属于法律调整范围之外。学生受到过度的干涉之后，也基本无法寻求救济。
此种情形下，由于缺乏救济途径，学生往往只能寻求媒体的帮助，而在高校看来，寻求媒体帮助又是“罪加一等”的行为。
03、高校不应滥用权力进行恐同行为
缺乏约束的权力往往会被滥用，当高校对学生的权力不对等与性别偏见结合起来时，则会进一步伤害到学生群体（特别是性少数群体）。在中国，性少数群体的权益不仅不到充分的保障，ta们还遭受着污名、歧视、排斥，甚至伤害。
这些不平等的对待存在于方方面面，法律政策、学校教育、就业、家庭、生理医疗、心理卫生、传媒、社会服务、等等。《中国性少数群体生存状况》就指出，超过 80% 的性少数人士曾因自己的性倾向、性别身份或性别表达方式感到困扰，而且只有略超过 10% 的受访者表示曾在学校接受过多元性别教育。[12]
高校本应是教会学生知识、克服偏见的地方，不能成为性别歧视和迫害的推波助澜者，因为这是教育的底线。我们的路还有很远要走，但是请高校们不要再开历史的倒车了。
最后，我们会坚定地站在被处分的两名同学们这边，一起守护你们的尊严，决不让步。
我们不能接受一个人仅仅因为放置了彩虹旗就被处分。现在不能，以后也绝对不能。
作者
海鸥接着说（原“海鸥如是说”），安特卫普大学法学博士研究生
参考资料
[1] 刘建明，王泰玄等：《宣传舆论学大辞典》，经济日报出版社，1993,03
[2] 《印刷业管理条例》第三十九条、《印刷品广告管理办法》第二条、《广告法》第二十二条和第二十三条
[3] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条
[4] 《北京市标语宣传品设置管理规定》第二条
[5] 《中华人民共和国宪法》第三十五条
[6] 谭晓玉：《权力与权利的冲突与平衡——当前我国高校学生管理法律纠纷透析》，教育发展研究，2006,11
[7] 任广志：《法学视野中的高校学生申诉处理委员会》，中国石油大学学报（社会科学版）,2008,24(5)
[8] 周大智：《我国高校学生申诉处理机构设置存在的问题及改进路径——基于103所“双一流”大学学生申诉制度文本的比较研究》，上海法学研究，2021,16
[9] 刘驰：《高校学生申诉制度的历史演进、运行困境及完善路径》
[10] 广州日报：《广外学生每天必须走10000步》2018.04.13
[11] 北青深一度：《17岁少年工厂实习坠亡：生前遭遇“旷工开除”警告 | 深度报道》，2021-07-06
[12] 联合国开发计划署：《中国性少数群体生存状况 – 基于性倾向，性别认同和性别表达的社会态度调查报告》，2016年