五、司法体制及大法官推选制度：以欧陆法系（民法法系）为基础的理念、法律、制度、运转（以及对英美法系（普通法系）理念与体制运行的评价）；法院、检察机构、警察机构的性质、组成、职责、相互关系；民主中国制宪工作的安排
大法官推选制度，是中央机构和人员选举制度的又一重要组成部分。在谈大法官推选制度前，首先阐述一下民主中国的司法体制。
法治，是人类文明的结晶之一，代表着人类社会的公义与理性。法治不仅是依照同样适用于所有人和组织机构的法律条文，更包括保护和规范人的权利、约束政府权力、惩治与改造违法犯罪分子的政治社会理念与实践系统。法治是捍卫平等的基石，是对民主的规范与对自由的保障，是保护人权不可或缺的手段。与人治的等级性、依附性、随意性与选择性、野蛮性相反，法治有鲜明的平等性、独立性、固定性与普适性、人道性。法治也是宪政的前提，宪政是通过法律规定和法治来保障宪法确定的公民基本自由和权利的原则，限制并划定政府权力和行为的边界，并提供相应的制度设施。法治既是人类文明的结晶，又是捍卫文明的利剑。
在现实政治的权力架构中，司法是与立法（决策）、行政平行的三权之一，在国家体制与民主政治中有着举足轻重的作用。未来民主中国若想要实现法治、维护秩序，建立良好的司法体制是基本前提。中国的自由派人士，也都高度重视中国民主化过程中及民主实现后，在中国建立宪政与法治体系。因此，司法体制及相关成员的推选制度，是民主中国政治制度非常重要的组成部分。
许多信奉宪政民主的中国自由派人士，一直是推崇英美法系的司法模式、美国的司法体系的。尤其美国最高法院大法官制度，以及大法官巨大的独立司法权，让许多中国知识分子艳羡。中国自由派当然也希望民主中国复制这样的司法体系和模式。
但我是持不同意见的。我一直是欧陆法系（民法法系）及相关制度与理念的支持者，主张中国实行以法国、德国为代表的欧陆司法体系，而非采用英美法系及相关制度与理念。关于欧陆法系和英美法系各自的特点、优缺点，及二者孰优孰劣，有无数相关的论文、报道、言论，往往各执一词，难有定论（虽然我个人是认为欧陆法系好于英美法系的）。由于篇幅关系我不在此展开分析了，只举几个实例来谈一下英美法系的缺陷。
例如英美法系及体制的最集中体现–美国最高法院大法官制度，即有着非常明显的争议与缺陷。法治至上主义者总是将“法”看的极为神圣，尤其认为法治取代人治是伟大的设计。可美国最高法院9位大法官，并非是真正按照法律不偏不倚的进行裁决，相反裁决中常常充斥着法官个人极为强烈的意识形态偏好、党派立场、自身好恶。在许多争议判决中，9位大法官还需要通过投票表决方式，以少数服从多数决出结果，经常出现5:4、6:3的投票结果。
如果是真正完全的法治，就不能以少数服从多数决出结果，而应该按照法理与律条决定是非。美国最高法院法官经常使用“少数服从多数”这一方式决出结果，本身就是对法治深刻的嘲弄。而且，美国最高法院这9位最高大法官，可以说是全美国乃至全世界最为顶尖和优秀的法律从业人员，而5:4的投票结果，难道能够证明其中4个人是错的、另外5个人是对的？如果是这样，那为什么要选择4位经常判决错误的法官进入最高法院？如果不是，那又为什么要按照少数服从多数、用“数人头”的方式决出判决结果？
美国最高法院被视为司法独立的典型，可无论大法官的产生，还是大法官各种判例，都与行政与立法权、政党政治有着密切的联系。凡是自由派总统，任命的大法官都是自由派倾向；凡是保守派总统，任命的大法官也都是保守派立场。而负责审核大法官资格的美国参议院，也往往基于意识形态和党派立场作为同意与否的标准。而大法官就任后，在判决各种涉及意识形态争议和有关现实政治利益的案件时，也都会把意识形态和现实利益作为首要考量，而非纯粹根据事情本身的是非曲直。这样的“司法独立”，成色又有几何？
我当然也明白，美国的司法能够达到现在这种水平，已经比专制下的党大于法、政法不分，要好了不知多少。“司法独立”也并不意味着司法与行政、党争、意识形态毫无关系。至于“少数服从多数”，也是司法争议中无奈但最现实的解决方式。但显然，美国的司法体制、大法官制度，乃至大法官本身，并不像许多中国知识分子想的那样神圣、伟大、无懈可击。
此外，美国最高法院由于权力过大、自主性过强、大法官任职终身，导致一些缺乏科学知识与人权观念的大法官为所欲为，给美国乃至世界都造成了损害。例如最近数年，最高法院连续在堕胎（推翻“罗诉韦德案”判决）、疫苗接种（反对以法律和行政纪律强制接种疫苗）、防治气候危机（反对政府以强制手段限缩企业减排）等方面，做出落后于时代、反科学、反人道的判决判例，还进一步试图剥夺同性婚姻权（可能在未来推翻“奥贝格费尔诉霍奇斯案”）、限缩新闻自由权（试图推翻“纽约时报诉沙利文案”判决）。这些举措或出于党派利益、或出于出于价值观偏见、或出于无知和愚昧，对人权、环境、社会进步，都产生了非常恶劣的负面作用。这些举动违背多数民意、违背时代潮流、违背科学理性（例如对气候危机、疫苗接种，相关专业人士的意见和立场，皆与大法官决定相反），但美国最高法院大法官却利用其巨大权力一意孤行。这样的前车之鉴，民主中国绝不能重蹈覆辙。
同样实行英美法系的香港地区，也是评判英美司法体制和理念究竟是否公正的例子。如2019-2020年香港反修例运动期间，发生了许多涉嫌违法犯罪的事件/案件。而这些案件在最近两年都逐渐进行了审理和判决（不谈颁布《港区国安法》之后国安案件的审理，只看按照普通法（英美法系）进行审理和判决的案件）。
本来按照英美法系强调判例法的特点，对同类性质的涉嫌犯罪行为应该做出同样的判决。可现实里，立场亲港府和警察的法官/裁判官，如彭宝琴法官、胡雅文法官，往往倾向于认定涉嫌实施暴力的亲民主示威者有罪，且往往重判当事人；而立场亲近民主派、同情示威者的法官/裁判官，如沈小民法官、何俊尧法官，则倾向于判决有施暴嫌疑的示威者无罪，或即便判决有罪，也处以较轻刑罚。而根据这些案件的详情，不同当事人犯罪嫌疑概率和罪行程度本来并没有根本差异，法官并非按照事情本身如何判罚，而是带有非常强烈的个人倾向（当然个人倾向背后是其所属政治派别或意识形态认同）。而后来，律政机构干预反修例案件的审理法官选派、将亲示威者法官调离审判岗位，更反映了“司法独立”的名不副实。
虽然反修例运动中涉嫌违反香港法律的案件都较为特殊，涉及政治问题，且香港深受中国中央政府影响，但毕竟是通过普通法进行的审判，足以一定程度反映普通法的局限，以及标榜中立独立的英美式司法体系的虚伪与双重标准。何况，即便非政治的刑事和民事案件，不仅香港，英国、加澳新等所有实行英美法系的国家，在判决中也不总是遵循前例，而是掺杂法官各种个人立场与好恶。所谓“遵从先例”，也都只是在浩繁且多样的“前例”中选择性援引判例罢了。
当然，美国和香港地区的法治系统，属于英美法系中较特别的，并不能完全代表英美法系。但无论是英国、美国、香港地区、加澳新、印度，其法治底色和特性是同大于异的，都是经验性与因循性强、理性与革新性弱的。这也就意味着英美法系扮演的角色往往是守旧的、维护既得利益的、与时代有所脱节的。这样的法治系统并不值得民主中国效仿和应用。
对于我通过上述事例批评英美法系与制度的论述，许多知识分子会不屑一顾，一些学识精深的专业法律学者可能还会哑然失笑，认为我所说的这些是外行的浅薄幼稚之论，根本不值一驳。的确，我缺乏专业的法学知识，对于各法律体系及实践内情了解也甚为不足。
但我所说的，是基于最直观的认识、最基础的事实。而英美法系（普通法）最注重的，难道不正是对“直觉”和“常识”的高度认可与应用吗（同时还有对援引成文律条、专业知识的有意排斥）？英美法系的代表产物陪审团制，其选拔陪审员的标准就是从普通民众中选择，目的也正是为避免法官等涉法专业人士对法律的操弄，让并无法律专业知识的平民百姓，根据约定俗成的道德、根深蒂固的常识、自然人性的直觉，来判断事情的是非曲直。
因此，“以子之矛，攻子之盾”，我使用英美法系认可的方式，来批判英美法系的弊病，难道不是合理有据的、有说服力的吗？相反，许多尊崇英美法系的知识分子各种为英美法系张目的文章和言论，恰恰是英美法系理念所排斥的、利用繁复学术知识构建的“巧言”。
其实我个人仍然非常尊重专业知识与专业人士，以上言论仅仅是为了批判对英美法系的过度尊崇、解构英美法系的“神圣”。
总之，我认为英美法系有着各种缺陷，远不如欧陆法系相对系统完善和科学理性。欧陆法系是基于理性的成文法，包括基础法律在内的各领域法律皆是法典化的，这就让司法能够完善、清晰、统一。当然，欧陆法系也有种种缺点，如法律条文容易被教条化和选择性使用、有利于执法者而不利于被控者等，但我仍然认为其优大于劣。从《十二铜表法》到《查士丁尼法典》，罗马法的日臻完善让欧洲大陆皆覆盖于法制之下或受其影响；代表欧陆法系集大成的《法国民法典（“拿破仑法典”）》、《德国民法典》，是近现代世界真正走向法治的伟大著作、时代的里程碑。而对中国而言，中国有着悠久的成文法历史，《秦律》、《汉律》、《唐律》、《明律》……虽然各有时代局限性，根本上是君主专制的工具，但完善的体系、清晰的律条、理智的精神、起码名义上全民的普适，仍然闪耀着法制的光辉。未来的民主中国，也应该结合发端于西方的现代法治理念与体系，以及中国古代至今各种法律与实践的经验教训，建立以欧陆法系为框架和原则、具有一定中国特色的法治体系，将法治建立在理性和公正的基础之上。而中国的司法制度，亦要建立在这样的框架、原则和理念之上。
民主中国的司法机构及人员组成，应当效仿法兰西第五共和国、德意志联邦共和国的相关制度，而非依照美国最高法院及整个司法体系的内容与形式。民主中国的最高法院将分为三部分，即普通民刑商案件最高上诉法院、最高行政法院、宪法法院，分别处理一般民刑商案件、涉及政治和国家机构的一般案件、涉及宪法与国体等重大政治事务的案件或争议。三个最高司法机构共同组成最高法院，各司其职，除必要情况外互不相涉。
而三个最高司法机构各有若干名“高级法官（即大法官，为与英美法系大法官区分，而称之为‘高级法官’）”（具体名额可根据需要增减，一般每个机构保持在5-15人），每届任期10年，最多可连任一届。“高级法官”由总统提名、需“人民议会”和“专家院”各自过半数同意，方可就任。“高级法官”候选人须接受“人民议会”和“专家院”的质询，质询过程向全国进行视听直播，然后由两个议会分别投票决定是否通过任命。若要连任，则需要再次接受质询、由两院投票决定是否可以续任。而“人民议会”和“专家院”皆有弹劾“高级法官”的权力，两院中任一议院超过五分之一提名、三分之二同意，之后另一院过半数同意，即可罢免。
在权力和地位上，最高法院名义上与“人民议会（下议院/众议院）”、总统平齐，是与立法权、行政权并列的权力第三极，即最高司法权的代表，并独立行使司法权。不过在实践中，最高法院更多遵从“人民议会”和“专家院”的相关立法与决策，主要在于执行法律而非决定法律，更无权独立创制与造法（但可为议会的立法工作提供意见建议）。对于总统的行政令，最高法院也不能随意干涉。如要否定总统的行政令、判决内阁的政策违法，须启动特别的程序，并要得到“人民议会”和“专家院”的同意。
最高法院及各“高级法官”根据宪法和法律的规定履行司法职权，在使用、执行、解释法律法规时，要遵循法律本意、保持逻辑自洽性与言行一致性（指内在的真实的逻辑自洽、理智与情感的一致、常识与专业结论的统一、坚持基准原则前提下的具体问题具体分析，而非教条化的理解和运用逻辑、不分具体条件和特定境况而“一视同仁”判决），可适当的灵活运用制度与法律，但不能过于偏离法律的本意。即便要做出相对突破性的司法行为，也要基于民意和科学，而不能在违背民意与科学的前提下自由发挥。如果民意与科学二者冲突，最高法院应站在科学一侧（至于怎样做是科学的，要基于常识并倾听专业人士意见）。包括最高法院法官在内的全国各级法院法官的判例，皆有一定参考价值，但不作为未来其他类似案件判决的第一依据，即便在某方面做出先例性质的判决，未来类似案件仍然要根据本身的是非曲直和法律条文判决，而不能简单的参照前例。
司法的公开透明，是民主中国司法的基本要求。 最高法院及全国各级司法机构，其审判各类案件的过程、记录、结果，除涉及军事或情报机密外，均应全部向公众公开，包括审判期间的庭审记录、监控录音录像、判决书，均要公开在官方网站并允许任何人免费查询和转载，还要为残疾人获取和使用这些资料提供便利。而同样除涉密案件外的所有庭审，都应该允许公民和媒体旁听，不得阻挠破坏。各司法机构及工作人员也都应该接受公众和媒体监督，包括法官在内的司法机构工作人员都需公开履历、收入、资产。
民主中国的司法审判将采用法官审判制和参审制结合的审判方式。对于一般刑事、民事、经济等类案件，将由法官和抽签选取的符合一定资格的普通公民参审员组成的合议庭审判，参审员有权参与审判和合议的各项流程，但判决权归法官。而对于涉及政治和宪法问题等重大事务的案件，则完全由法官负责审判，不设置参审员。参审员也仅在初级、中级和部分高级法院/法庭的庭审中存在，最高法院（包括其中所有三个法院）的所有案件皆不设置参审员参与审判。
民主中国应保障和尊重律师的地位与权利。律师是维护案件当事人利益的重要人士，是制衡法官及司法机构的关键力量，是司法体系不可或缺的一部分。民主中国虽将施用欧陆法系，律师不像英美法系那样有更大发挥空间，但其地位和价值仍然极为重要。而且，在成文法体系下，一般当事人很难熟练运用法律条文和利用法律程序，更需要律师依靠专业知识为当事人在法律条文和程序中争取利益，以及对抗法官与检察官等司法人员的权威压制与专业垄断。民主中国的律师也应保持充分独立性和组织性，有独立的律师协会和律师工会，包括司法机构在内的国家机构无权介入和管控（当然，若涉嫌违法犯罪，律师及律师组织需要接受调查和处罚，但需遵循合法程序）。
民主中国的司法体系将包括检察机构。检察机构将采取“审检合署”的方式，与法院以合作关系并存于司法体系。最高检察机构可命名为“最高检察署”，各地方亦建立相应检察署，负责各类违法犯罪的侦办、诉讼、监督工作。各级检察署从属于各级法院，但现实中作为相对独立的机构运作，独立于法院其他机构而相对独立行使检察权。
民主中国的狭义司法体系将不包括警察（公安）机构，但警察机构其实属于广义的司法体系的一部分。在隶属关系上，警察机构及人员归行政系统管辖，是狭义政府（行政机构）的一个分支部门。民主中国的警察机构可仍称为“公安（公共安全）部/厅/局”，下属机构仍可称为“派出所”。公安部归属总理领导的内阁，服从国会的决议、听从总统的行政令和总理的调遣，与法院和检察署各司其职并在必要情况下合作。警察机构及成员（警察）的主要职责，是执行基于法律和合法程序的各项工作和任务，包括预防和打击各种违法犯罪、保护人民安全、维持社会秩序和国家安宁等。警察机构及成员应遵守法律法规，除特别情况外的所有执法和运作皆应公开透明，接受公众、媒体、其他国家机构的监督。
民主中国的司法理念、法律法规、法纪执行，也要遵循若干原则和方针。第一，要将平等和公正放在首位。“现实的力量总是倾向于摧毁平等，而法律的力量应该总是倾向于维护平等”，没有平等就没有真正的法治。只有“法律面前一律平等”、“王子犯法与庶民同罪”，法治才真实和有正面价值，人民才会心悦诚服；第二，法律的制定、修改、执行、诠释，都要与时俱进，根据时代发展进步不断更新，不能泥古不化、不能与时代脱节；第三，在判罚和执法中，要坚持情、理、法的调和，而不能机械的、玩弄式的、无人性的运用法律和各种司法程序与规则。法纪的存在是为了人民的幸福，而非作为辱民弱民的工具。法官和其他执法人员皆需有同情心和人道精神，威严中不乏温情，运用法律中不忘道德和公序良俗，社会才能真正安定和谐。第四，法官及其他各类法律工作人员，需要秉持专业主义的职业道德，不能借助权力歧视、戏弄、欺侮当事人，即便有必要纠正和斥责，也要根据法纪和程序并有节制的惩戒，不能滥用权力和地位。第五，司法机构应着力进行普法工作，尤其要与教育机构合作、向青少年学生普及法治理念与法律知识，从源头减少犯罪，以及提高人们使用法律保护自身权益的意识和能力。
在国际上，民主中国最高法院在维护中国司法主权的前提下，应与世界各国司法机构沟通合作，并遵从联合国所属的国际法院的原则与指导，学习西方先进的司法机制与经验，与第三世界司法理论与实践相互借鉴，促进中国司法的文明化、开放化、国际化。
而关于民主中国的制宪和宪法问题，关于其中的政治架构部分，本文已在设计，其他方面的具体条文在此不便一一设计叙述，在此只讲一下制定宪法的流程。民主中国的制宪工作，应采取“两步走”策略。在民主转型之前和过程中，参与民主转型的各方应设计一部类似于《中华民国临时约法》、《中国人民政治协商会议共同纲领》那样的临时宪法，作为民主过渡期的宪法，对国家机构权责和各项重大事务进行规范。当民主政权稳定之后，可设立由包括法学人士在内的各界人士组成的“制宪委员会”起草正式宪法。在正式宪法的编纂过程中，要广泛听取各方意见，借鉴他国和本国历史上的宪法法例，结合中国现实，让宪法既符合实际，又具有开拓性。而正式宪法需经过司法机构认可、“人民议会”和“专家院”批准、总统签字，方可生效。
（未完待续）