法律相当于给权力套上笼头、拴上缰绳,民主相当于将鞭子和缰绳交到人民的手中。所以,现代法治必须有一定程度的民主支撑,而成熟的法治必须与发达的民主相表里。在特定条件下,法治可以超前于民主,但不可能走得太远。

改革开放的一大成果,是有着深厚人治传统的中国社会在法治目标上达成了基本共识。不过,这个共识大体上属于在政治口号层面上的表象,在法治目标的具体内涵上,仍然存在着深刻的分歧。这个分歧相当于向两个方向延伸的理论和意识形态的光谱,而两个方向的极点则是截然的对立:一些人讲的法治,被另一些人视为法治的反面,即人治。在中共十八大之前的若干年,法律界与政治学界弥漫着比较普遍的挫折与悲观情绪,许多人都在哀叹法治的倒退,但也有一些学者为当时的一些做法背书,并将其贴上法治的标签,至少他们认为,这些做法与法治目标并不冲突。十八大承诺的法治改革,使一些原来持悲观态度的学者又燃起了希望。但是,当具体落实法治改革精神的中共十八届四中全会决议公布后,法学界和政治学界再一次出现了深刻的分裂:一些人的反应是正面的、积极的、乐观的,这个决议基本符合他们关于法治的理想,至少在他们心中点亮了希望之光;另一些人则感到失望和沮丧,因为这不是他们所期待的法治改革,或与他们期待的改革距离甚远。在这种不同的反应背后,就是人们的法治理想的差异和对立。

面对这种分歧和对立,我们不得不回到基本的问题上来,讨论什么是法治的内涵,法治社会的蓝图应该是什么样的?它需要我们确定法治社会的基本要素或特征,理清法治与人治的关系,法治与民主的关系。同时,为澄清各种理论上的混乱,我们需要归纳出标准的法治模式,以及人治社会和各种准法治社会的模式,并厘清它们与法治社会的差别所在。为了不将各种准法治模式与标准的法治模式相混淆,我们需要了解,在这些准法治模式中,哪些要素是法治的,哪些不是。在对法治社会与人治社会的对立及其与各种准法治社会的差别的分析中,我们也许能够更清晰地揭示现代法治的内涵。

本文的基本思路是,参照在国际上认同度较高的法治标准和现代公认的法治国家的实际情形,在与人治社会的对照中,构建一个法治社会的理想模式,然后从中提炼出衡量一个社会法治水平的若干标准;接着,再依据这些标准,区分法治社会的不同层级和类型,也就是历史上和现实中各种准法治模式;最后,从历史发展和现实的走向中,梳理建设法治社会的逻辑次序,亦即由人治社会到准法治社会再到完善的法治社会的历史与逻辑步骤。法治社会的理想蓝图和人治社会经由各种准法治社会的环节走向完善的法治社会的逻辑链条,能够给我们提供清晰的参照系,借助于它们,我们就能够衡量,当代中国社会在法治方面处于什么状态,长远的和近期的目标何在,法治社会离我们还有多远,以及需要经历哪些阶梯。

法治社会的“国际标准”和法治的“四项基本原则”

确定法治的内涵和衡量法治的水平,是否有国际标准?如果有,在什么意义上它是国际标准?

关于这个问题,国内学界的主流观点是在总体上持或全面、或部分的否定态度,认为法治的内涵和衡量法治水平的标准是因时而易、因地而易的,与不同的文化和政治环境联系在一起,不存在准确客观的统一标准,更不存在国际公认的标准。不过,持这种观点的学者一般也会承认,西方发达国家是法治社会,新加坡和中国香港地区的法治水平也高于中国大陆。从他们所认同的中国大陆法治改革的政策措施中,人们也能辨识出其发展的趋向与国际标准有一定相通之处。这就告诉我们,在法治内涵与法治发展水平的标准上虽然有着严重的分歧,但不同观点之间仍然有某些重叠共识存在。实际上,否定法治有国际标准的学者,接受的往往是低版本的法治,虽然他们力图与西方划清界限甚至刻意追求与西方的不同和对立,但这个低版本的法治观念也来自西方。

本文所说的法治的国际标准,指的是国际上比较流行的、认同度较高的标准。目前,具有代表性的就是“世界正义工程”的法治指数(the Rule of Law Index)评估体系。

由美国律师协会联合其他一些国际律师组织发起的“世界正义工程”(the World Justice Project,简称WJP),对法治的量化研究与评估做出了重要贡献。它在100多个国家17个学科专业的学者、专业人士和领导者的参与下,提出并不断完善了“法治指数”评估体系,并依此对各国法治状况进行量化评估与排名。该评估体系包括八项指标:政府权力限制、腐败状况、安全与秩序、基本权利保障、透明政府、法规执行情况、民事审判、刑事审判。每项指标又进一步分成若干细目。通过对这些指标进行调查和评分,得出各个国家法治指数的得分和排名。在最新发布的2014年法治排行榜上,中国在99个国家中排第76位。其中“秩序与安全”一项得分较高,排第29名;而基本人权和政府权力限制方面排名较低,分别是第96和92名。

当然,这个评估和排名无论在国内还是在国际上,都受到了广泛的批评。尽管世界正义工程尽可能考虑到了文化差别,但将一个普遍性标准适用于各个国家,绘制出法治地图和做出法治排名表,肯定会有一定的误差。不过,对于宏观的历史研究来说,这些误差可以忽略不计。

对于一个国家的发展水平、治理水平、文明与人道化水平,国际上有许多得到广泛认同的量化评估和排名。它们大体上是准确的,但也存在一定的误差,有着不断改进的余地。比如,透明国际公布的“2014年国际清廉印象指数排行榜”,正处于反腐风暴中的中国排名比2013年下降了20位,由80名降至100名。这让中国政府和许多民众感到非常恼火。这种反应有一定的道理。不管怎么说,十八大以来的反腐还是有威慑力的,“八项规定”还是起作用的,腐败行为已经明显收敛,这是有目共睹的事实。为何中国在这个排名中反倒下降了?显然,这本身说明,国际上的评估和排名有其局限性,只能作为我们的参考。但笔者觉得,最近这次排名可能更接近于现实,以往中国的腐败被低估了。这与中国腐败的特点有关。经过反腐风暴,参与评估者得到了更多的信息,根据新的信息做出了调整。调整后的结果可能更接近真实。所以,我们对国际上的一些评估和排名的确不应过分迷信,但如果完全否定它的价值,或用简单的阴谋论来打发它,恐怕也不合适。这个法治指数的排名也是如此。至少我们看到,在这个排名表上的其他国家的排序大体符合我们的观察。比如,排在前面的是北欧几个国家、荷兰、新西兰等,排在后面的是赞比亚、阿富汗、委内瑞拉等。这个排名会有误差,它本身也在不断的改进中。如但果认定该组织专门和中国过不去,则没有根据。

鉴于上述,笔者相信,当我们的法治有了长足的进步,我们在法治指数排名表上的位次不再使我们过分尴尬的时候,我们或许会接受类似WJP的评估和排名。就本文的研究而言,尽管WJP的法治标准可能存在各种问题,但作为在国际上认同度最高的一个评估体系,我们仍不妨将其作为一个重要的参照指标。

WJP在广泛征求世界各地专家意见的基础上,基于国际上普遍接受的标准,制定了法治的“四项基本原则”,作为法治概念的基本内涵。测量一个国家法治水平的“法治指数”就是根据这四项基本原则制定出来的。这四项基本原则包括:(1)政府,包括其公职人员、机构,以及个人和私人实体,均受法律的约束;(2)法律要明确、公开、稳定和公正,平等适用于所有的人,保护基本人权,包括人身和财产权;(3)法律的颁布、实施和执行过程要便利、公平、有效率;(4)司法要及时,由称职的、德行可靠的、独立的代表或中立人士担任,他们人员充足,资源充沛,其构成要反映他们所服务的社区(或共同体)的结构。

WJP制定的这四项基本原则,其目的是形成法治的“操作性定义”。它着眼于可量化的要素,所以,它包含的内容偏窄。其重要的遗漏,是缺少民主的维度,也就是说,法律是如何产生的,是否体现共同体的意志,司法过程如何受到民主监督,在这里没有体现出来。此外,在四项基本原则中,前两项原则涉及法治的关键内容,但后两项涉及的仅是具体的司法过程问题、技术性细节问题,与前两项显然不在一个层级上。

法治社会的理想模式与三条核心标准

本文的目的不是量化评估,而是宏观的和历史的分析,所以不能满足于WJP的操作性法治概念,而是采用政治法律思想史上主流传统所阐释的、同时也为当代学术界广为接受的规范性法治概念,吸纳WJP法治概念的核心内容,并以其排名较高的国家为样本,从中提炼出理想的法治社会的若干特征。这构成理想的法治社会的基本框架。理想的法治社会的特征包括:

1.制定法律的民主程序,即法律属于共同体的公共意志。法学家谈法治,常常以法律为前提,但政治学家要追问,法律从何而来?西方古典的法治理论——从亚里士多德到洛克都确认,法治社会的法律必须是共同体的意志。也就是说,法律必须是共同体意志的表达,为共同体所认同。公民只有遵守自己制定的或自己参与制定的法律,才是自由的,否则,服从一种外部强加的、异己的权威,就是受奴役。这样,法治就与民主产生了一种不可分割的联系。著名宪法学家戴雪认为,英国宪法的一大特征即议会主权。这里所谓的议会主权,即议会有权造法废法,一国之内没有其他权力机构能够否定它的立法权威。议会主权意味着,法律必须是共同体的意志。议会主权是英国法治的特色,但法律是共同体的意志则是现代法治的普遍特征。

在历史上,最初的法治模式即古代希腊罗马城邦民主共和制度下的法治,是与民主联系在一起的。这一点与现代的法治相似,即法律体现公民共同体的意志。只是古代希腊罗马城邦时代的公民共同体与现代国家有较大差别。西欧中世纪早期,日尔曼人的法治是以习惯法为特征的。国王也要遵守习惯法,受其约束。这个习惯法虽然不是由民主的立法机构颁布的,但它源于日尔曼人久远的部落生活习惯,代代传承,被奉为规范社会关系的基本准则,所以被视为共同体“无言的同意”。在罗马帝国时代,共和制度名存实亡了,但却出现了法治昌明的情况。这里所说的法治昌明主要是在私法领域,在帝制条件下,私法领域获得了某种相对的独立性。帝国时代发展起来的万民法,是将帝国内各民族共同的习惯和规则通过法官的审判上升为法律。所以,这个法律符合共同体的意志。而在公法领域,正是由于共和制度的消亡,共和时代在公法领域的法治已不复存在。

2.法律面前人人平等。几乎所有的人都把法律面前人人平等作为法治的核心特征之一。但是,如果从历史上考察,在古代希腊罗马社会,虽然高扬法律面前人人平等的旗帜,但这个原则只在特定的群体中是有效的,它并不能覆盖整个社会。在那种等级身份社会里,所谓法律面前人人平等,意味着对某些身份的人平等,对另一些身份的人不平等。只有完成了从等级的身份社会到平等的契约社会的转变,才能真正实现全社会的人在法律面前的平等。

所谓法律面前人人平等,必须是无一遗漏的,涵盖全社会所有的人。中国古代对法律最为推崇的思想家能够提出“一断于法”、“王子犯法与庶民同罪”的主张,但他们绝不会提出“皇帝犯法与庶民同罪”的要求。正是最高统治者是否同等受法律约束,成为法治与人治的一个重要分界。而最高统治者与普通人同等地受法律的约束,只有在民主制度下才能实现。

3.法律对权力的有效规范与约束。这个原则其实已经包含在前一个原则中了,不过还需要单独提出来予以强调。前一个原则侧重于人,这个原则不仅包括掌权者个人,更侧重于掌握权力的组织和机构。

法制与法治的主要区别就在于,法治的重点不是维持社会秩序和治安,而是约束权力。这里的关键是两点:一是最高掌权者和组织机构是否受法律的约束?如果最高掌权者和组织机构不受法律约束,法治就不存在了。因为他们拥有巨大的权力,如果他们不受约束,就留下了一道致命的缺口,整个法治体系都会被破坏。在最好的情况下,也只能实现有限的、部分的法治,真正的法治是不可能存在的。二是这种约束是否刚性?是否有效?也就是说,是否有独立的机构,有权按独立的程序,对掌权者进行监督。如果他们违背法律,这个机构能够具有制度赋予的强制性权力,对其进行惩罚。如果没有这一点,其他的所谓约束都是空话。

4.法律对人权的充分保障。这是现代法治的核心,即法治要落实到对人权的保障,否定人权的法律本身即违背法治精神,公民没有服从它的义务。古代希腊罗马城邦时代的法治,其约束权力的目的,是为了保护共同体,即防止掌权者侵害共同体的利益。现代法治的目的,是约束权力,保护个人权利。共同体的利益在这里具体化为每个成员的权利。古代的法治将重心放在保护共同体的利益不受掌权者侵害上,但共同体本身的权力则不受约束,它可以任意侵犯个人,以个人为牺牲品。现代的法治划出群己权界,为个人权利设置了坚硬的屏障,即使共同体(或人民)的权威也不能随意进入。所以,人权是现代法治的基石。现代人构筑法治大厦的目的,就是保障人权。而保障人权就必须约束权力,这两者是相互依存的。法律不仅约束掌权者的权力,也约束共同体的权力,即“人民”的权力。

5.高级法或宪法对立法行为的约束力。这是法律体系内部的一种制约关系。它意味着,即使人民选举的立法机关,也不能随意立法,其立法权要受到宪法的约束。之所以宪法有更高的权威,因为宪法是共同体(国家)的基本契约,它规定了一个国家的基本结构,规定了国家权力与个人权利的界限。宪法一般是经过特殊的民主程序或民意认同过程制定或形成的,所以,它也是共同体的相对稳定的意志,或者说,反映了“社会共同体对基本规则的广泛共识”(福山)。这使它具有更高的法律效力。戴雪区分了英国式的“软性”宪法与法国式的“硬性”宪法,这是就宪法的制定和修改程序所做的区分。的确,英国宪法与大多数国家的宪法不同,属于特例。不过,即使在英国法律体系中,也有被称为宪法的法律,其地位与其他法律不同,“因其所有的法律问题牵涉国家的根本制度”。

6.法律制度体系的完善:核心是分权制衡。只有法律制度体系完善,才有对权力的真正有效约束。法治的基本预设是,所有掌握权力的人都容易滥用权力,要防止滥用权力,惟一的办法是以权力约束权力(孟德斯鸠)。权力趋于败坏,绝对的权力绝对败坏(阿克顿)。所以,对权力的约束不应是一种道义诉求,而应该具体落实为一种法律制度,也就是说,对权力的约束由法律制度的强制力量来保证。

对于权力的任性,历史上常见两种应对方法:一种是求助于神意、天命的威慑力量,或求助于礼俗的影响、臣民的劝阻或社会舆论的压力等。这种方法是一种柔性的约束,其对掌权者的约束力是非常脆弱的,其产生的作用也是不确定的。它与其说是一种约束,不如说是在制造权力受约束的假象。另一种应对方法,就是诉诸于制度外的暴力,推翻掌权者。这种做法只能偶尔发生,不可能成为约束和惩罚统治者的常态。在日常政治生活中,它会对统治者产生一种威慑力量,使其有所收敛。这种威慑力量的存在有时还起到一种相反的作用,使统治者不惜代价地强化权力,彻底剥夺被统治者的反抗意志、能力和手段。所以,民众暴力反抗的结果,往往是统治的缰索进一步抽紧,权力的压迫更加严酷。

西方人在上述两种方式之间,找到一种制度化的约束权力的方法,那就是将权力进行分割,使其相互平衡,相互制约和监督。特别是使作为社会冲突仲裁者的司法机构处于相对独立的地位,依法进行裁判。这样,每种权力都受到其他权力的监督,没有哪种权力能够超越于法律之上。当其意欲突破法律的限制时,会遇到难以逾越的制度障碍。所以,这种以权力约束权力的制度设计,是一种刚性的约束,有效的约束,也是约束权力的理性与和平的方式。

7.发达的法治文化。这里包含丰富的内容,比如优良的法治传统;追求独立自由平等的民族精神;良好的规则意识与行为习惯(以守法为第二天性);发达的权利意识;法律人的现代职业素养;被驯化的掌权者的教养等。

前述各项制度有利于培育发达的法治文化,制度具有强大的教化和塑造人的力量。而法治文化一旦形成,就会成为对法治制度的有力支撑,使法治不再是口头上和书面上的,也不再是僵硬的与现实脱节的制度形式,而是一个民族的生活方式、行为习惯。如果说法治制度是一个法治社会的骨骼,那么,法治文化则是它的血肉甚至灵魂。一个法治社会真正的成熟,其标志不仅在于制度的健全,还要形成高度发达的法治文化。

这样一幅法治社会的理想蓝图,是我们评判和衡量一个社会是否属于法治、法治化达到何种程度的参照标本。为了叙述的方便,我们还可以将其简化为三条核心标准:(1)法律来源的民主性;(2)法律对权力约束的有效性;(3)法律对人权保护的有效性。在这里,狭义的法治即法的统治一肩担两头:一头是民主,一头是人权。狭义的法治与民主和人权一起,构成完整的现代法治。这三条核心标准与WJP的四项基本原则相比,对法治的关键内容的涵盖更全面,且更适合于宏观的和历史的分析。其中,法律来源的民主性,弥补了WJP作为操作性定义的四项基本原则的缺陷。对掌权者有效约束和对民众权利的平等保护,大体上包涵了法律面前人人平等的内容。而宪法至上、分权制衡、司法独立,最终的落实就是权力受到有效约束,人权得到切实的保障。至于法治文化,则是法治社会的软环境。健全的法治制度需要一定的法治文化来支撑,而有了健全的法治制度,成熟的法治文化迟早会形成。

人治与准法治的各种类型

以法治社会的理想模式为对照,用法治的三条核心标准来衡量,我们就可以对各类非法治社会、前现代的法治社会、准法治社会或半法治社会等进行区分,从而确定其与完整意义上的现代法治社会的差距。

1.最大限度发挥法律工具作用的人治:无民主、无对掌权者有效约束、权力压倒人权的“依法统治”。这是法治社会的对立面。其主要特征是:(1)法律体现最高统治者的意志和利益,对其他人则是强加的外在权威;(2)统治者依法统治而非任性而为;(3)在最高统治者(人或机构)之下,大体上做到在法律面前人人平等,依法治权,依法治吏,依法治民;(4)最高统治者(人或机构)超出法律之上,只受神意、传统、礼制、习惯、社会舆论的约束,受社会反抗的威慑,但不受法律的刚性约束,没有合法的、强制性的权力能够制约他;(5)法律工具化,主要任务是维持既存的权力结构和社会秩序,有限的(主要是在私法领域)、不确定性的对个人权利的保护常为维护权力的需要而牺牲。

这就是人治社会所可能达到的最理想状态,或者说,在人治社会里,法律的工具作用发挥到极致的状态。由于它也非常强调法律的作用,所以被一些人用来冒充法治,或被一些人误认为法治。但它与法治社会是根本对立的。

首先,法的来源不具有合法性。如前所述,自古代希腊罗马始,主流的法治传统都认为,服从这样的法律等于受奴役。其次,没有对最高统治者的刚性约束。法律面前人人平等被一个例外所破坏,而这也就留下了一道致命的缺口。不受法律约束的统治者必然破坏法律适用的平等性,哪怕是在最高统治者之下的平等。依法统治也不可能真正实现。所以,这种人治社会的理想如果偶尔实现过,也难以稳定,它很容易滑向统治者抛开法律任性而为的状态。最后,在这种制度下,法律是统治的工具,所以,统治者的利益和维护秩序的需要,必然高于和压倒对人权或社会公正的保障。

2.有民主、掌权者受到有效约束、无人权的法治。这是法治的古典类型。古代希腊罗马城邦的法治属于这种类型。现代的极权型民主与这种类型也有某些交叉。其主要特征在于:(1)法是公民共同体的意志,或共同体所认可的规则;(2)一定范围内的(比如在贵族、公民或自由民内部)在法律面前人人平等;(3)最高统治者也受法律的有效约束,但公民集体的权力不受法律约束;(4)没有区分公域与私域,公民集体可以侵犯个人权利。这种法治提供了将共同体的意志上升为法律、公民共同体对掌权者实行有效监督的范例。但在古代社会,个人还没有成长起来,个人与共同体之间的区分还没有实现,所以,个人权利的保障还没有成为法治的基石。这种法治在现代社会已经成为极权政治的一个类型。一些极权主义国家(“群众专政”)、原教旨主义国家或民粹主义国家,在一定程度上具有这种“法治”的影子。

3.形式上的民主、对统治者权力无有效约束,民众的私法权利得到较好的保障。罗马帝国是这种类型的代表。进入帝国时代,公法领域的法治被破坏,对统治者的约束都流于形式。皇帝独掌大权,事实上不再受到共和制度的有效制约。但在私法领域里,对个人的权利有较好的保护,这是罗马人区分公法与私法的结果。专制统治者在公法领域里任性而为,但很少侵入私法领域。私法领域具有一定程度的独立性,而民众在私法上的权利能得到较好的保障。当然,只要统治者的权力没有受到有效约束,民众的私法权利就处于不确定状态。早期基督教受到的残酷迫害就是一个例证。

4.无民主、对统治者的权力有限约束、对人权的有限保护。英国的都铎王朝时期和18世纪的普鲁士,大体上属于这种类型。从历史上看,这是一种前民主时代的法治,或者说,是向真正现代法治的过渡状态。它构成现代法治的前身。在没有民主的条件下,能够实现对统治者权力的有限约束和对人权的有限保障(虽然仅是有限的),是因为西方中世纪基督教的传统和封建主义传统的作用。

在英国都铎王朝时期,中世纪发展起来的议会民主虽然已经受到削弱,但其传统也起着一定的作用。而在封建时代发展起来的普通法,也在贵族与王权的抗争中得到发展。这两者构成对王权的有限约束。以普通法为依据的议会和普通法法庭代表着王国内法治的倾向,要求以“正当的法律程序”规范和约束王权;而以君主特权为依托的国王、枢密院和各种特权法庭则代表着王权走向专制的趋势,力图摆脱各种传统的约束。在都铎王朝时代,这两种相互冲突的力量都在成长,于是形成巨大的张力。英国史学家邓纳姆将其称为“都铎悖论”。由于议会和普通法法庭对统治者权力的约束都是有限的,所以,对民众权利的保障也是有限的(那个时代还没有现代人权概念,人权表现为特权)。正是因为没有民主,统治者能够突破对其权力的限制。随着王权不断突破传统的约束,社会上保障人权的要求也日益高涨,对侵犯人权的容忍度日益降低,两极相遇的结果,就是在接下来的斯图加特王朝时期爆发了革命。

18世纪的普鲁士国王腓特烈大帝受启蒙思想的影响,追求一种开明专制的理想。他自称“国家的第一仆人”,领导了司法改革,制定了法典,主动约束自己对司法过程的干预,实行有限的宗教宽容和言论自由政策。腓特烈这种在专制框架下的有限法治更多地是统治者的自我克制和主动赐予,比起英国都铎王朝来,既没有深厚的历史传统的支撑,也没有相应的社会力量为后盾,必然是非常有限和脆弱的。腓特烈晚年越来越专制,没有什么力量能够阻止他暴虐地滥用权力。

福山认为:“西方法治比现代民主足足早了数个世纪。所以18世纪的普鲁士可以成为一个法治国家(Rechtsstaat),在人民主权原则获得承认之前,已在制衡行政权力。”的确,西方早期现代的历史出现了法治超前于民主的情况,但福山没有区分现代法治与前现代的法治,似乎都铎王朝的法治与光荣革命之后的法治甚至当代英国的法治,都可以笼统地称为法治。这就容易造成理论上的混乱和历史的误读。至于德文的Rechtsstaat(法治国),只是在康德之后,才具有了类似英文中the rule of law的涵义。18世纪实行绝对主义政治的普鲁士,虽然有时被称为“法治国”,但仍然属于依法而治(与统治者的任性统治不同),而不是现代的法治。

5.无民主、掌权者受到有效约束、有人权的法治。这个类型以殖民地时期的香港地区为代表。其特征在于:(1)法律是外在的权威;(2)掌权者受到共同体之外民主权威和法治程序的有效监督;(3)人权得到比较好的保障。一般说来,没有民主,很难实现对掌权者的有效约束,因而人权的保障也会落空。但是,在WJP发布的2014年法治指数评估中,香港地区在世界上排名达到第16名。在民主发展水平很低的情况下,达到较高水平的法治,这的确是一个特例。在英国殖民统治时期,虽然香港人没有自治权力,但香港最高当局受到英国民主制度的有效监督。而英国统治也给香港带来普通法的法治理念、司法独立制度、现代文官制度、法律人的现代教养 等有利于法治建设的因素。当然,如前所述,WJP的评估指标体系忽略法治的民主维度,也是使香港排名较高的原因之一。

6.半民主、对掌权者有限约束,对人权较好的保护。这是人权保障超前于民主和限权的类型。这种类型的代表是新加坡。在WJP2014年法治指数排名中,由于没有考虑民主的维度,使新加坡能够排到第十名。新加坡的这种特殊情况,一方面与中国香港地区一样,是英国殖民主义的遗产;另一方面,新加坡并非如一些人所想象的是典型的威权制度,它存在合法的多党竞争,存在合法的反对派,执政党不是靠暴力打江山坐江山,而是靠在竞争性的选举中获得选票而上台执政。只是竞争的规则不公平,执政党利用其权力,操纵选举规则的制定,使其竞争者处于不利地位;控制媒体,甚至动用司法手段打压反对派。所以,它属于半民主或准民主制度。但半民主或准民主制度中的民主因素仍然对执政者起到一定的监督作用。如果执政者表现太差,仍然有可能被竞争者赶下台去。随着新加坡公民政治文化的成熟,这一天日益逼近了。所以,并非威权政治带来新加坡法治的骄人成绩,而是半民主或准民主制度与英国殖民主义遗产一起,促进了法治的昌明。

法治发展的若干阶梯或历史与逻辑次序

我们把法治社会的理想状态作为目标,前述的其他几种类型与理想法治社会的距离也就很清楚了。由非法治社会、前法治社会、半法治社会或准法治社会向理想的法治社会过渡,并没有固定的路线,但大体上要经过若干历史阶梯或逻辑环节。它包括:

1.由掌权者任性权力的统治到掌权者权力意志的法制化,而后到人民的意志部分地成为法律,最终达到以人民的意志为国家的最高权威。与此相适应,掌权者与法律的关系由掌权者的自律到不得不服从法律化的民意的他律。

2.人权的保障由不确定到比较可靠;由有限到比较充分;先在私法领域内得到保障,而后扩展到公法领域。这个过程同时也是权力受到有限的、柔性的约束到受到充分的、刚性的约束的过程。与这个过程同步或相交叉的,是权力先退出非政治性领域,不干预私法上的权利关系,掌权者在私法领域内与其他自然人和法人处于平等地位;而后对权力的约束、权利的平等和对权利的保障再扩展及于公法领域。

3.在公法领域里,法律由治民治吏到治最高统治者(包括人和组织);由“以上治下”翻转为“以下治上”。

4.关于民主与对权力的约束和人权保障之间的关系,也有某种递进的逻辑次序:第一,没有民主,人权保障主要局限于私权领域,且具有不确定性:公权力后退,社会自主性增强,私法领域的人权得到一定程度的保障,但权力仍然是垄断的,所以,人权保障具有不确定性;第二,半民主,公权力受到有限约束,人权保障扩展到公法领域里,但具有不确定性;第三,成熟的民主,公权力受到有效约束,在公私领域里,人权都得到充分保障。

法治的核心在于驯化权力:法律相当于给权力套上笼头、拴上缰绳,民主相当于将鞭子和缰绳交到人民的手中。所以,现代法治必须有一定程度的民主支撑,而成熟的法治必须与发达的民主相表里。在特定条件下,法治可以超前于民主,但不可能走得太远。从历史发展次序上说,法治与民主常常不是齐头并进的;从现实关系来看,两者也不是在任何场合都相互伴随、相互匹配的。但是,在现代社会,没有民主的法治,只能是准法治,不是完善的法治;而准法治,也需要一定程度、范围或形式的民主。现代法治的目的是保障人权,而成熟法治的标志,是人权得到充分的保障。出于反腐败和提高政府效能的目的而启动法治建设,其动力是有限的,它也不一定会走向法治。它可能收到一定的规范权力的功效,但也可能停留在以法治吏、以法治民和强化秩序的层面上。理想的法治社会蓝图是:人民享有民主,权力得到驯化,人权充分保障。三者缺一不可。

来源:《探索与争鸣》2015年第7期

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