这个条款一旦被滥用，我认为就是潘多拉的盒子被打开，恶魔就被放出来了：那种赤裸裸地报复律师、非理性地对律师采用各种镇压性的举动就极有可能发生。
编者按
作为法律职业共同体中的法官和律师，基于相同的法律知识背景和法律语言技能，却担负着不同的社会角色和职业定位，对公平公正的司法环境有着极大的影响力。最高人民法院院长周强指出：“没有良性的法官与律师关系，要实现司法公平正义几乎是不可能的。”
在我国现阶段，法官与律师的关系较为复杂，既有饱受诟病的个别法官与律师交往过密、权钱交易等“勾兑”，又有相互之间的职业冲突和矛盾，这些都不利于司法的公平正义。前一种“勾兑”现象已多有探讨和批判，本次访谈主要针对刑事辩护中法官与律师之间的审辩冲突。
《中国法律评论》(以下简称《中法评》)特邀京都律师事务所名誉主任、著名刑事辩护律师田文昌，最高人民法院高级法官、司法改革专家蒋惠岭和北京大学法学院教授、著名刑事诉讼法专家陈瑞华，就近期发生的几起法官与辩护律师的冲突事件进行访谈，剖析刑事案件辩护中辩审双方冲突的深层原因，探讨《刑法修正案(九)(草案)》(以下简称《草案》)第36条的利弊。
刑法修正案(九)(草案二次审议稿)第三十六条：
将刑法第三百零九条修改为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：
“(一)聚众哄闹、冲击法庭的;
“(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;
“(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的;
“(四)有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”
《中法评》
最近，《草案》第36条中关于蔑视法庭罪的相关规定争议较大，律师界担心此条会被法官滥用，而部分法官则为此条的修改叫好。您三位怎么看待这个问题?法官究竟应该如何对待律师的违规行为?律师又应如何对待法官的不当行为?
田文昌 | 京都律师事务所名誉主任
《草案》的这条规定是对律师在法庭上的一种约束，我认为这个条款一旦正式通过，它的作用会与第306条一样。
律师只有通过法官的作用才能实现自己的目标，他是依靠、求助于法官的;辩方和审方原本不存在对立关系，所以出现这种问题本身就是一种病态。
全国律师的情形我很了解，我可以负责任地讲，此条一旦出台，后果会很严重，受害的是法治，是司法公正，是当事人的利益。
蒋惠岭 | 最高人民法院高级法官
现在的关键问题就是，人们并没有正确对待法官、检察官、律师这三方的职业行为;而且在某种程度上来讲，我们社会对职业的培育是不够成熟的，对于“职业”在一个社会当中的地位和特有的自治功能可能一直不是很重视。
我觉得控辩审三方关系和我们现在讨论的问题，在前述层面上，是由于缺乏“同是一个职业，共操一个语言，共议一个问题”的氛围和基础。
对藐视法庭一类的犯罪行为的判断要由职业共同体从法律职业的角度判断，而不是从一般性的行政、司法的角度来判断。
我相信中国的法官会去反思：某种行为是否不能入罪，甚至不应当构成制裁理由。
陈瑞华 | 北京大学法学院教授
这不禁让我想到中国最近在立法过程中有一种非常奇特的现象，我称之为“带着情绪立法”。
这种立法方式非常不科学，是非理性的。在一种社会现象发生以后，我们不能在各种治理的方式都没有尝试、没有试用的情况下，上来就使用最后的办法，把这种现象入罪并追究刑事责任。
假如这个罪列入《刑法》里，我也强烈呼吁我国法官，特别是刑庭的法官要以“最高的善意”来理解、适用这个条款，千万不能滥用。这个条款一旦被滥用，我认为就是潘多拉的盒子被打开，恶魔就被放出来了。
律师一旦出现法庭上的不当行为，一般我们有三个层面的方法来处理他：第一个层面是程序性制裁的办法，也就是在诉讼程序的轨道内来解决。第二个层面就是诉诸律师协会和司法行政机关启动纪律惩戒行为。第三个层面，对特别严重的违规行为，我们可以拘传、司法拘留。
田文昌
我也感受到这条规定反响非常强烈，包括律师界和学术界。我认为，反响强烈的原因主要不在字面上的表述，而在于整个大环境和大背景，在于立法的指向是什么。从字面上来看，这一条的规定看似没有什么太大的问题，但在我们国家现存环境下，问题就比较大了。
比如，当初1997年修改《刑法》时增加第 306条的背景(编者注：1997年《刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑)。
由于《刑事诉讼法》修改后将律师介入案件的时间提前到侦查阶段之前，律师只能在审判阶段才能介入案件。由于律师一下子提前了两个阶段介入案件，为防止律师在办案中会妨碍侦查，会唆使或者帮助当事人制造伪证，所以提出了一个防范性的条款。
在第306条正式通过之前，我就提出这个条款一旦通过会发生职业报复行为。因为当时侦查机关和律师对立的状况很明显，我们的法治环境又很不成熟，所以会导致侦查机关或者公诉机关利用这个条款对律师进行职业报复。直到今天，我都坚持认为这个条款是有问题的。
事实表明，这个条款出台之后所引起的后果是相当严重的，全国有将近几百个律师在侦查和起诉阶段被抓，相关案件的辩护工作受到极大的影响，最主要的后果是从根本上妨碍了被告人(犯罪嫌疑人)的辩护权。针对这个问题，律师界和学术界这么多年一直在呼吁取消第306条。现在虽然没有取消，但是做了比较大的修改，不过条款的负面影响仍然存在。
回到现在的问题上，《草案》的这条规定是对律师在法庭上的一种约束，我认为这个条款一旦正式通过，它的作用会与第306条一样。为什么这么说?因为目前这个背景下，辩审双方的冲突时有发生，甚至有愈演愈烈的趋势。原来控辩冲突出现过这样的问题，造成很多负面影响;但控辩冲突是有一定必然原因的冲突，因为控方和辩方本身就是对立的两方，通过控辩的对立制衡求得司法公正。
然而，辩审冲突本身就极不正常，任何一个成熟的法治国家都不应当发生辩审冲突，发生辩审冲突的情况说明这个社会处于病态了，法治环境处于病态了。道理很简单：律师只有通过法官的作用才能实现自己的目标，他是依靠、求助于法官的;辩方和审方原本不存在对立关系，所以出现这种问题本身就是一种病态。
在这种情况下，如果对辩方再打压的话，所带来的副作用会导致律师在法庭上不敢说话;如果律师在法庭上不敢说话，辩护就相当于虚设，无疑是削弱了辩护权，对被告人的权利是一种很大的伤害。我们应当从根本上分析辩审对抗发生的深层原因是什么，而不是简单地通过法律规定的制裁去打压律师，这不是解决问题的方法。可以说，这种立法的方向是走偏了。
蒋惠岭
关于《草案》的这条规定，实际上由来已久。藐视法庭行为入罪，在上一轮的司法改革中就作为一项改革任务提出来了。当时这个项目由最高人民法院司改办具体负责，有几个相关改革项目条款都希望能够加到《刑事诉讼法》或者《刑法》里面：一个是藐视法庭罪，一个是拒执罪(编者注：拒不执行判决、裁定罪)的自诉问题，还有另外一些维护法庭权威的立法案改革措施。我相信，在立法者眼中，《草案》的这一规定是针对所有人的，并非只针对律师。
关于违规行为的问题，我认为，不管法庭上的违规行为主体是律师、法官、检察官还是旁听群众，任何违规行为的发生都应产生相应的后果，都应承担相应的责任。只要认定是违规行为，比如说法庭上当众喧哗，或旁听席上被害人家属直接指责谩骂律师、被告人等，都应当坚决制止，依法处理。这种情况如果发生在外国法庭上，不必用公诉，法官立刻可以对藐视法庭的行为作出处罚。
在美国，如果处6个月以下的徒刑，当事人无权要求用陪审团审判，也就是说法官可以直接裁判。由于我国传统的刑事诉讼模式的局限，我们上一轮司法改革讨论藐视法庭罪和拒执罪的时候，不管拒执罪是自诉还是公诉，都更多考虑到程序的完备性和相关参与人员的权利，因此规定遇到这种行为需要追究刑事责任的，必须移交公安机关。这样对于即使发生在法官眼皮底下的违规行为，它和普通的刑事犯罪适用相同的处理程序。当然，最近对拒执罪的处理程序有了新的司法解释。
我想没有人会反对“违规行为应当受到制裁”这个一般结论，但律师、检察官、法官的职业行为在适用这一普通逻辑时更多体现其职业特点的，则另当别论。这三方的职业行为，比如律师就某案的法律问题采取取证活动，检察官在法庭上按照法律规定表达自己的意见，包括那些观点冲突、取向不一的行为：检察官指控有罪，律师辩称无罪，法官作出自己的裁判，这些行为都属于职业行为，而判断职业行为的对错标准是特殊的。例如，当检察官在法庭上起诉被告人有罪，结果法院判决其无罪时，不能就说明检察官诉错了;二审法院每年发回重审或改判从一审法院上诉的百分之十几的案子，也不能说明一审法院就全错了，就要追究责任，“应当制裁”。再如，如果合议庭2 : 1作出裁判，而这个案子后来被撤了，也不能追究当时持多数意见的法官。因为这些行为都是职业行为，职业人士在一起探讨任何问题，就类似于立法者在立法院、在议会、在国民会议对于立法问题发表任何意见都不受追究。法官作出任何的判断，只要不是违规行为，比如贪污受贿、私下会见当事人等，他的任何职业判断都应该受到同等的保护，不应当产生法律责任。
现在的关键问题就是，人们并没有正确对待法官、检察官、律师这三方的职业行为;而且在某种程度上来讲，我们社会对职业的培育是不够成熟的，对于“职业”在一个社会当中的地位和特有的自治功能可能一直不是很重视。
我觉得控辩审三方关系和我们现在讨论的问题，在前述层面上，是由于缺乏“同是一个职业，共操一个语言，共议一个问题”的氛围和基础。律师参与诉前的行为，只要他不是搞非法取证或者其他违规行为，就没有任何理由对其进行追究。但是如果他去贿赂检察官，或传递不应该传递的消息，那就违规了，该制裁就制裁。律师如此，法官也是如此。现在所谓的“错案追究制”也是对法官职业所作的非职业化的一种判断。如果法官确实有违规行为，违反了职业道德准则，即使不办错案，有举报被证实，也必须受到制裁。在这种背景之下，我们谈这个问题，难度是比较大的。问题就像杂草一样，虽然我们看到的是“草”，但更应当多谈谈下面的“根”的问题。如果只是靠上面割一割草，便难以解决根本问题。我想通过这个平台能够呼吁认同法律的职业性，律师、法官、检察官“本是同根生，相煎何太急? ”这个“相煎”是有权力的人对无权力的人有一种优越感，这个优越感当然是对职业性的忽视。无权力的人对于有权力的人会有一种抗拒感，这种抗拒感也超出了职业的范围。但是，这两者之间又是互动的，没法说谁对谁错，结果便形成了一个无法解开的结，而在这个结里面是没有出路的。如果把这种没有结果的架打下去，最后受伤的是法治，是老百姓、被代理人、当事人。
对藐视法庭一类的犯罪行为的判断要由职业共同体从法律职业的角度判断，而不是从一般性的行政、司法的角度来判断。如果调整到这种角度，律师也大可不必担心，因为如果律师在法庭上有违规行为，比如诱供等违反职业规则的问题，会有人根据诉讼程序机制进行调整。在美国的法庭上遇到律师提出leadingquestion (编者注：诱导性、引导性提问)，法官会制止这种发问并及时矫正，对方律师也不会放过。这是一种职业的矫正。但仅仅因为律师有诱导行为，法官就把律师抓起来了，则超出了职业判断范围。
所以我的基本观点是，从法律条文本身的起草来看，我个人觉得没有什么瑕疵，关键就是法官运用它的时候不要滥用。所谓滥用，就是为了不正当的目的使用手里的权力或方式;而这个不正当的目的可能产生于法官个人的私利，也可能由于裁判者对于法律职业性的接受程度低。换句话说，当法官没有把律师的辩护当做一种职业行为的时候，律师在法庭上日子就要难过了。这也是一种滥用权力。例如，如果仅仅因为律师问了一个诱导性问题，法官就罚款3000元，就认为这是藐视法庭，那是完全违背法律职业标准的。
陈瑞华
我想从另外一个角度来看《草案》第36条引发的这个争论。我特别有兴趣研究中国人处理违规行为的一种思维模式。中国自西周以来对法官的责任就是直接动用刑事责任追究，一直发展到唐律的时候达到了巅峰的状态，比如“出入人罪”，这是指法院如果在裁判过程中出 现了某种错误，判多大的错案要承担多大的责任。这几乎就可以称为“司法连坐”，这个制度一直延续到清末。
中国引进近代法律制度之前，中国古代司法制度的传统就是法官责任制，就是对法官动用刑事追究。我在考虑一个问题：我们为什么动不动就要对一个法律责任进行刑事责任的追究?难道没有其他可替代的方案?如一种纪律的惩戒、民事责任的追究，或者是一种行政纪律责任或者行政责任的追究。
刚才田律师提到了《刑法》第306条问题，这条我关注了十几年。我认为第306条问题的核心就是立法机关直接对一些可能有违规行为的律师动用刑事责任追究。比如妨碍作证罪，一般是3年有期徒刑，最高可达7年有期徒刑。
这一条伴随着一代律师的血和泪，所以这个条文出来以后，在长达十几年的时间里，律师界、法学界普遍呼吁废除它。废除第306条可以说是改善律师地位的标志;但是非常遗憾的是，到今天为止，第306条仍然是我国现行的法律条文。
实际上我们认真研究很多案例后发现，确实有个别律师存在违规行为，但不至于入罪的程度;也就是说，我们还有很多的中间地带，有很多替代的办法。就《草案》中的第36条而言，我认为这个条文一旦得到实施，其后果就是法官直接追究律师的刑事责任，法院直接判律师有罪，而这个律师恰恰是辩护席上的律师、代理席上的律师。
这不禁让我想到中国最近在立法过程中有一种非常奇特的现象，我称之为“带着情绪立法”。现在各行各业都带着情绪在立法，个别警察遭到袭击，就有利益团体呼吁要设置一个袭警罪。如果按照情绪立法的话，光一个杀人罪就可以立出300多个，杀害人民教师罪、杀害法律编辑罪、杀害法官罪等。
这种立法方式非常不科学，是非理性的。在一种社会现象发生以后，我们不能在各种治理的方式都没有尝试、没有试用的情况下，上来就使用最后的办法，把这种现象入罪并追究刑事责任。我注意到这次《草案》里面提到的那几种情形，像聚众哄闹、冲击法庭、侮辱诽谤威胁司法人员、扰乱法庭秩序等，其实我们有好几种办法来对付这些行为。正如蒋主任所说，不管是旁听人员、当事人或者是律师，或者是个别司法人员，任何人在法庭上出现这种行为都应该予以制止。我们可以对他们采用警告，或拘传，或最高可达15天的司法拘留。对于扰乱法庭秩序的行为，剥夺一个公民15天的自由已经是相当严厉的处罚了。
为什么不优先考虑采用变通的、中间的、不容易激发矛盾的方案呢?这其中深刻反映出我们这个社会存在三方面的问题：
第一，是刚才讲的非理性的情绪性司法。正如蒋主任所说的，有了问题要考虑问题深处发生的背景，找到一个解决的方案，而不能就事论事，直接使用国家暴力，我认为采用刑罚就是使用国家暴力。
第二，有些部门、有些个人可能根本就不想解决这个问题。试想，如果一个辩护律师在法庭上有了一些不正当的、违规的言论，法院直接就把他定罪判刑的话，这会导致整个法官职业群体和律师职业群体强烈的对立，矛盾严重被激化。
第三，有一种思维方式是认为国外有藐视法庭罪，中国也应该有，这种观点绝对是非理性的。目前为止，有藐视法庭罪的国家主要是英美法系国家，英美法系国家的法官维护法庭秩序缺少像中国法官这种“多元化”的手段，比如没有拘传，没有当庭的司法拘留，而且藐视法庭罪最高的刑罚只是3个月的有期徒刑，当然也不乏警告、罚款这样的处罚方式。据我了解，英美法系国家，包括中国的香港特别行政区，几乎没有法院直接对当庭辩护的律师判处藐视法庭罪，因为一个法官对律师惩戒最严厉的手段莫过于剥夺他的辩护人资格，除非他特别严重的违规。所以，我认为《草案》第36条藐视法庭罪既不合理，也不合时宜，我坚决主张这个条款不要出现在我国的立法当中。
退一步讲，假如这个罪列人《刑法》里，我也强烈呼吁我国法官，特别是刑庭的法官要以“最高的善意”来理解、适用这个条款，千万不能滥用。这个条款一旦被滥用，我认为就是潘多拉的盒子被打开，恶魔就被放出来了：那种赤裸裸地报复律师、非理性地对律师采用各种镇压性的举动就极有可能发生。我甚至认为，假如这个条款出台，我们的《刑事诉讼法》也应该修改，在管辖、强制措施以及追究刑事责任一系列的程序上应该有相对应的配套，才会减弱这个条款所带来的负面冲击作用。例如，绝对不允许正在进行辩护的律师的所在法院直接判这个律师蔑视法庭罪，否则就会和当年的第306条一样极其荒谬：昨天还在法庭上给别人辩护，今天就成了阶下囚，这个律师就从辩护席走到被告席，这是非常不可接受的。
另外，管辖能否提高一级，强制措施是否也要提升一级，由上一级机关来决定;在法律程序的保护上给这个律师更严密的保护，并且对这个律师要适用绝对无条件的法律援助，要有律师给他辩护。《草案》涉及的第36条这么一个条款，如果没有程序法上更严密的诉讼程序限制的话，它很有可能成为律师和法官这两个职业群体间更大规模冲突的一个导火索，这对于两种职业的发展都是非常危险的。
田文昌
我再补充几句。说到情绪性立法的问题，它产生的原因和背景很重要，如果没有这个背景可能也不会发生目前这种形势;如果没有这个背景，即使发生了，执行起来也不会那么惨烈;如果在当前这种背景下通过这条立法，后面形势就会更严重。现在有律师“闹法庭”，至少其中有一些是由于有的法官素质不高引起的。
我没有亲眼目睹过“闹法庭”的情况，我也没有理由否认它完全不存在，但这其中的因果关系不能忽视。没有无因之果，如果抛开原因只看结果就是片面的。就我切身的体会来说，我曾经感受过很多被法庭训斥的情况，我肯定没有跟法官“闹”，也没有跟法官胡搅蛮缠，这都是有法庭记录的，但我照样被训斥、被打断、被制止、被“训诫”，甚至被赶出法庭，而且不止我一个人遇到过这种情况。这些多数都有录音录像为证，目前的大环境就是这样的。在这种大环境下，如果再给予法官这样的权力，会导致什么样的后果?
还有一个问题就是辩审双方的地位。我们从逻辑关系上来想，辩审冲突的发生深层原因主要是在法官。因为律师是求助于法庭的，律师只能依靠法官来实现自己的诉求。说句难听的话，作为一个思维正常的律师，如果主动找法官“闹事”，无异于“耗子找猫闹事”，那是逻辑颠倒，这样的律师谁还会请他?
当然任何事情都不否认有个别现象，但如果以个别现象作为一个普遍问题来立法，那就有问题了。我们《刑法》有个第306条，是检察官制裁律师的，如果现在再加上这一条，又是法官制裁律师，那律师就会受到双面夹击。全国律师的情形我很了解，我可以负责任地讲，此条一旦出台，后果会很严重，受害的是法治，是司法公正，是当事人的利益。
陈瑞华
法庭上律师出现了不当行为，法官怎么办?一个律师在法庭上出现的不当行为，往往是跟他的辩护人和代理人的角色相关联的。在现代法律制度中，律师作为一个为他人提供法律帮助的人，他一旦出现法庭上的不当行为，一般我们有三个层面的方法来处理他：
第一个层面是程序性制裁的办法，也就是在诉讼程序的轨道内来解决。例如，一个律师提交了一个证据，这个证据又因律师有一些违规行为而不符合法律规定的要求，法官可以直接宣告无效，以宣告无效的方式对待律师的某些申请、请求、诉讼主张。这是在《刑事诉讼法》中最常用的，也是副作用最小的一种方法。道理很简单，不管律师的角色是辩护人、代理人，都是申请者，法官是决定者。一个拥有申请权的人面对一个有裁判权的人，他的行为如果不当，裁判者只要宣告无效就可以了，这是第一个层面，即在诉讼程序轨道内来解决。
第二个层面就是诉诸律师协会和司法行政机关启动纪律惩戒行为。如果一个律师存在我们现在《草案》当中提到的那几种违规行为，如果没有达到严重的情况，法庭完全可以发出一个司法建议书，建议当地的律师协会、司法行政机关正式启动对该律师的职业调查行为。当然并不一定必须启动纪律惩戒，纪律惩戒是一个结果，先调查，给他一个听证的机会。我们都知道，在我们的《律师法》当中对律师职业惩戒最严厉的是剥夺律师资格。在任何一种职业里面，剥夺一个人的从业资格都是最严厉的处罚，相当于判处职业上的“死刑”。难道这个不足以制止绝大多数律师的违规行为吗?
如果以上两层面都不行，还有第三个层面，就是我刚才提到的，对特别严重的违规行为，我们可以拘传、司法拘留。现有的法律已经给了法官大量缓冲的手段和机会。我们有三个层面的方法对待有不当行为的律师，何必再搞一个能够激化两种职业矛盾的新罪名?
蒋惠岭
对，瑞华说的这一点是非常正确的。中国人对于“罪”的认识和西方是很不一样的。西方的罪非常宽泛，所以他们的刑事案件特别多，包括一般性的交通违章，凡是有罪过、有罪责、内疚以及承担责任的，都叫“罪”。实际上我们中国在“罪”的标准把握上跟西方不一样，也要考虑这个因素。
另外，我非常想建议我们的学者、律师，包括法官，能够广泛搜集、研究一下世界各国关于律师和其他人员藐视法庭的表现形式，以及相关制裁措施，看看有哪些类型，把事实摆出来。我虽然参观过很多美国法庭，但是并没有直接看到藐视法庭行为的情况，多是从美国电视剧和电影看到的。前一段时间看美国一部关于陪审员的电影，法院不让这个陪审员看电视，不让他和家人讨论，但他非要看电视，还和他女儿讨论案件，最后他因为这个违规行为被判了24天监禁。如果我们把类似的违规行为列举详尽，给中国法官一个参考，我相信中国的法官会去反思：某种行为是否不能入罪，甚至不应当构成制裁理由。虽然说对职业性普遍重视不够，但是共同的职业性这一现实是客观的。所以希望我们的研究人员能够把这些东西列出来给法官参考，法官就不会找那些类似于“思想犯”一类的东西了。
来源:《中国法律评论》2015年第3期