不久前在家乡目睹一起口角,围观者甚多。争论一方久战不下,突冒一句:“国有国法,县有县法。”周围立刻爆出一阵讪笑。笑是因为谐音,谐音是幽默的元素之一。

另一种读音的现行“宪法”,到现在恰好20周年。若把国家比作一场婚姻,恰好20周年纪念在英文中被称之为“瓷婚”(China Wedding)。这又是一个谐音。这些巧合并非我刻意找来寒碜谁的,因为巧合的背后说不定有着超验的背景。列举巧合显示了一种智力上的卑谦。而当我谈到“宪政”时,“超验”和“卑谦”都是其中的关键词。

“宪政”一词与中国老百姓已久违了半个世纪。我的叙述不妨从回忆开始。辛亥之后由于屡遭挫败,孙文将民国政治区分为“军政、训政、宪政”三个时期。并日益将宪政悬置为民族国家建设的一个终极目标。宪政主义与民族主义的诉求事实上有相当大的重合。民族主义为这个国家争取生存空间,宪政主义则在一个无君主的时代试图为这个生存空间加冕和命名。在1940年,毛泽东在延安宪政促进会成立大会上讲话,收录在毛选第一集中标题叫《新民主主义宪政》。其中解释“宪政是什么呢,就是民主(的)政治”。从此,“宪政”成为逐渐传递到中共手中的接力棒。从1945年到1949年的政治协商会议,就是当时各种力量在“新民主主义宪政”目标下的一次合作尝试。在整个民族付出几千万子民的性命之后,它的成果终于部分的体现在了1949年的《共同纲领》中。《共同纲领》宣称将“新民主主义”作为“建国的政治基础”。

所谓“建国的政治基础”,就涉及到了我讲的“超验”概念。既然枪杆子底下出政权,敢吗还需要什么“政治基础”?所谓政治基础就是“政治的合法性”,就是对政治的“加冕和命名”。韦伯说,“一切权力都要求为自身辩护”,而且“任何一切统治都试图去唤醒和培育人们对其合法性的信念”。所以枪杆子再多也是徒枪不足以自行的。政治的合法性我分为三种,第一种是超验主义的,比如君主制背后源远流长的宗教背景,中国的皇帝通过一整套仪式(包括上泰山祭天)去赢得这种说服力。欧洲中世纪由于政教分离有更直观的加冕形式,即由教皇或主教把王冠戴在国王头顶。超验主义的合法性我又分为“神学”和“伪神学”两种。这个世界除魅之前是各种神学,除魅之后变成各种意识形态和现代极权主义,那就是伪神学了。

第二种是经验主义的合法性,时间的经过可以化解暴力的不义,使被统治成为一种合理化的习俗。这从清初留辫子到清末剪辫子的社会心理变化可以看得很清楚。经验主义的逻辑似乎很霸道但的确有一种“百炼精钢化做绕指柔”的能耐。既然爷爷做皇帝,老子做皇帝,儿子当然就是皇帝。时间越久越是理直气壮。

第三种是程序的合法性。即宪政主义的政治合法性,这种合法性的政治理论基础是社会契约论,它将公共权力视为一个产物,将其正当性放在社会成员的授权和同意之上。换言之就是将个体权利放在公共权力之上。为什么需要同意呢?是因为对人的“平等性”的绝对坚持。在超验的背景下(比如基督教或自然法),人人平等是一种信仰,所以美国宪法说“我们认为以下原则是不言而喻的”。而经验主义出于智力上的卑谦者则认为,人人平等是一个无法被证伪因而必须被坚持的假设。

在宪政主义的视角下,政治是一个经过社会成员自愿的缔约过程而构成的公共领域,国家则是自由的成员(包括个人,也可以包括城邦)之间的结盟。于是国家存在的理由从逻辑上讲就是保护每个社会成员享有不受侵犯的自由。考虑到财产权对于个人生活的极端重要性,所以洛克说“政府的唯一职能就是保护个人的财产权”。又为了使这种职能不落空,宪政在其具体内容上就体现为“限政”。即对国家权力的制度化的制衡和驯服。在宪政主义的合法性中,更重要的一条是这个授权与缔约的过程必须经过一套可操作的程序、一套看得见的程序得以确立。这就是民主制度。在韦伯的概念里,这是统治合理化的必须前提。它使结果可以验证和比较,谨防有人随随便便就口含天宪。

上面三种合法性只是理论的类型,从各国宪政实际看往往都是相互融合的。英国宪政制度就最典型,几乎接近于完美。君主制和基督教的超验背景,历经千年之久的传统,及一套程序至上的民主法治秩序。一个都不少,要挑点毛病出来是真难。美国尽管历史短浅些,其宪政也具有超验主义的“高级法”背景,世俗意义上的“宪约”可以追溯到圣经时代的两次立约和在这一传统中被信奉的上帝与北美居住者之间的立约。正是这种超验背景使得宪法在美国成为一种信仰。而中国的宪政主义面临的最大困境还不在现实政治的羁绊,而在于合法性的资源已经极度匮乏。若用中国传统的政治概念比附,宪政就是今天的“王道”。从霸道到王霸道杂之,再到王道。翻译成孙文的语言,就是从军政到训政,再到宪政。中国百年宪政史,就抱着这样一种奢侈的理想等待海枯石烂的一天。这个过程中,超验背景从君主制的崩盘到对儒家伦理的打砸抢,从意识形态的崛起到后意识形态时代的耗散,从近代民主法治的价值启蒙到后现代的无情解构,全民族乃至全人类的价值积淀都因为火候问题给炒老了。历史的不断反复又使传统被频频切成一清二白的葱段。因为一种与宪政主义相反的超验的意识形态的确立,1949年《共同纲领》的精神被迅速抛弃,这导致了短短30余年就有四部宪法前后出台,相互否定。像自己的母校举行20周年校庆,嫌日子浅短你都不好意思去参加。

所以剩下几乎唯一的一枝力量,是随着行宪20年逐步养成的市场经验,一个多元化的产权分立的社会在20年的民事契约的交易过程中,对于程序性的民主法治生出了向往和饥渴。尽管这种“依法治国”的向往与饥渴多半是工具主义的。但从民事契约到社会契约,这一条世俗化的和技术性的道路还是开始给了宪政主义以勇气。近年来,宪政研究从政治学界蔓延到法学界,逐渐成为一个学术的热点。缺了宪政,将宪法比附为结婚证,就难免要生出“新娘不是我”的喟叹。缺了宪政,所谓宪法就仅仅只是一部技术性的“母法”。它和其他法律之间仅仅只是拟制的母子关系,说白了就是上下级关系。这个“母”可能是慈母也可能是恶母,可能是生母也可能是后妈。可能是像贾母一样行掌大权的嫡母,也可以是像赵姨妈一样靠边站的庶母。

晚清甲午之败后,有不少维新派认为并梦想“一纸宪法可抵百万雄师”。然而缺乏宪政主义的背景,一纸宪法并不能保障自己不会仅仅成为一种“纸宪法”(paper constitution)。缺乏对个体平等性的信奉,缺乏根深蒂固的契约精神,就不会产生出统治者的权力必须来源于被统治者同意的宪政主义。社会成员的个体自由就无法被确保为宪法的最高目标,而限制国家权力也无法被确保为宪法的神圣任务。

回到婚姻的比喻上,宪法是结婚证书,而宪政主义是老百姓的爱情。一个是形式性,一个是价值基础,我们的梦想是两个都要。如果没有前者,高卢的人民会理直气壮的问凯撒:你凭什么统治我?但没有后者,手握雄兵的凯撒同样也会理直气壮的问:凭什么要你同意?

王怡

2002-11-19于成都红照壁。

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