桂敏海、吕波、林荣基和张志平等四人被非法绑架回中国三个月之后，中共当局终于给他们定了“非法经营”的罪名。笔者看了凤凰卫视上桂敏海等人的“认罪”新闻，现从法律角度给予评述。
让阿海“自认”非法经营罪，让内地法律“覆盖”香港？
香港媒体凤凰卫视说，桂敏海于2012年在香港跟他人合伙成立香港巨流传媒有限公司，从事书籍发行工作，销售的对象主要是中国内地人士。2014年，桂敏海收购了位于香港闹市区的铜锣湾书店，并返聘原店主林荣基为店长。报道引用警方透露的消息：在老板桂敏海的授意下，林荣基、吕波、张志平三员工“各司其职”，向内地销售未经许可的书籍。仅2014年10月以来，他们就向内地380名购书人邮寄书籍达4000余册，涉及全国28个省市自治区。
警方还通过桂敏海、吕波、林荣基和张志平现身说法，让他们自己承认构成“非法经营罪”，并对犯罪行为“痛悔不已”。
笔者认真看了三遍报道，感觉问题多多。笔者认为，从事实和法律两个角度看，当局认定桂敏海等人构成犯罪根本不成立。
首先，根据大陆的法律，非法经营行为的主体必须是在中国大陆的经营者，不能是在海外的人。因为海外的经营行为不在中国大陆的法律覆盖范围内，且根据中英联合声明和香港基本法，香港是独立的司法区，也不适应中国法律管辖。中国警方用国内法覆盖香港司法区，法理上说不通；若从国际法和国际政治角度来看，无疑是一种严重破坏“一国两制”的行为，是外交上的败笔。
其次，邮寄书籍进大陆，本身并不违法，如果某些书因为政治敏感性被海关扣下退回，邮寄书的人也没有任何法律责任，顶多蒙受一点损失罢了。这些都是常识。而且据笔者了解，香港的书店向境内经营邮寄业务的绝不止铜锣湾书店一家，很多书店都在做这种生意。如果要追究，岂不要把香港的出版家搞个天翻地覆？
内地立法打击非法经营的目的是为了保证市场正常秩序，非法经营活动挑战的是市场经营秩序，而禁书进入中国市场其“危害”在当局看来是影响中国社会的稳定和消解执政党的合法性（见《环球时报》的报道），后者显然不是非法经营罪打击的对象。从罪行法定的原则讲，邮寄禁书进入中国大陆内地，就算有“危害性”，也属于法无明文规定不为罪的性质，更不能构成什么非法经营罪。中国政府单独对铜锣湾书店选择执法，不是很荒唐、很可笑吗？
再次，桂敏海、吕波、林荣基和张志平虽然都承认自己构成了“非法经营罪”，但这仍不能成为认定他们犯罪的根据。且不说他们是在人身失去自由的情况下被迫认罪，还因为桂敏海等人对自己的行为只能做事实判断，也就是他们知道自己向国内邮寄禁书的行为是中国政府不允许的，但是他们并不了解这种行为在法律上构成不构成犯罪，他们没有能力做这种法律判断。
实际上，他们偷换书皮、用深色尼龙袋规避海关检测的行为，违反的其实仅仅是进出境秩序，最多是轻微违法，承担的责任也仅仅是货物被没收或者退货的损失，不是非法经营罪所要求的那种干扰市场秩序的“违法行为”，很明显不能构成非法经营罪。
处罚涉及出版物的法律依据是刑法第225条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）第11条，该条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。” 而桂敏海等人向国内邮寄书籍的行为对应的实体法律只有中国的海关法。《中华人民共和国海关进出境印刷品及音像制品监管办法》（海关总署2007年161号令）的相关规定是：邮寄书籍“1.单行本发行的图书、报纸、期刊类出版物每人每次10册（份）以下，免税验放。2.超过10册，但仍在合理数量以内的个人自用的图书，按照进境物品进口税的征收规定对超出规定数量的部分予以征税放行。3.个人携带、邮寄单行本发行的图书、报纸、期刊类出版物进境，每人每次超过50册（份）的，按照进口货物依法办理相关手续。
在本案中，桂敏海的书籍能够通关邮寄到顾客手中，可以推定为违法行为没有被发现，根据行政法原理，又可以推定为没有违背上述海关法规。既然如此，如何就构成了非法经营罪呢？这其中的逻辑跨越是怎么联通的？
“认罪”报道坐实中共特工海外绑架
通过这个报道，笔者发现，桂敏海一案在程序上的粗暴野蛮与实体上的荒唐悖谬一样令人震惊。
其一、桂敏海是10月17日在泰国“失踪”的，根据这一次媒体的报道，也是在10月17日同一天，吕波在深圳被捕，而吕波被捕只能是与所谓的非法经营书籍有关，不会跟11年前桂敏海的车祸案有关。这正好反证了桂敏海的失踪绝对不可能是“自愿回国投案自首”“交代十一年前的车祸事件”。
其二、10月24日林荣基在深圳、张志平在东莞同时被捕，发生在桂敏海和吕波被捕七天之后，说明这是一个经过精密策划、早有预谋的对“集团犯罪”进行的抓捕行动。
其三、当局策划出版的丑化桂敏海出版禁书的《婆娑谍影》，也是在2015年10月在香港上市，这么多有关桂敏海的信息在一个共同的时间段里同时出现，如果说不是当局的策划，而是概率超不过百万分之一的凑巧，恐怕连三岁的孩子都不会相信吧。
谣言不攻自破
关于阿海、李波等人铜锣湾书店事件，曾经有过很多传言，什么靠出版《情史》敲诈勒索、什么“一书多卖谋取暴利”等等不一而足。现在中国政府给出了一个说法，阿海的罪名很简单，只是非法经营罪，不是什么“污蔑伟大领袖光辉形象罪”或者“一书多卖敲诈党国罪”。有人会说：当局不以阿海“出情史行敲诈”定罪是为了遮羞，这个说法不值一驳。如果阿海真的涉嫌出了污蔑习大帝的书，还接二连三“敲诈”党国，中共当局必定恨之入骨，岂能用定罪在五年上下的“非法经营罪”（根据刑法第225条规定，非法经营情节严重的判五年以下有期徒刑，情节特别严重的判五年以上有期徒刑）这么轻的罪名来处置他？给他弄个间谍罪、刺探国家情报罪判个无期徒刑甚至死刑岂不易如反掌？就算当局心存善念，也最低该定个敲诈勒索罪吧？
笔者坚信，桂敏海、李波等先生都是追求出版自由、推动中国社会进步的优秀出版家，他们为出版自由做出的牺牲、受到的诋毁，最终必将洗去污秽，焕发光华。未来享受出版自由的中国人将会永远记起他们。
2016年2月28日
《中国人权双周刊》首发