之一、投票箱的妙用

问:过去两千年最伟大的发明是什么?

答:答案显而易见:发明不仅仅是技术,还有思想,所以最重要的发明是民主、社会公正的观念,还有创造一个没有阶级、种族和性别压迫的大同社会的信念。

回首百年来的中国社会演变,最令人感慨的是我们有太多的动荡和战乱。列强入侵,伴随着西学东渐,西方的各种社会政治思想与观念在中土流行和冲突,开阔了视野,也激发了不满与力量——人们要打倒孔家店,要造反,要革命,要搞共和制,要建立民主制度,要无产阶级专政……利益的对立、权力的角逐以及人们对某些观念理解的差异,造成国人互相冲突,激烈时刻甚至――用唐德刚先生常用的说法――“直杀得血腥遍地,人头乱滚”。一个中国人,生逢20世纪,能够一辈子不遇战乱,不遭运动,几乎是不可能的,除非他的寿命足够短,生命之花在两场战争或运动之间短暂的间隙一现便凋零消失。说来怎么不叫人叹息呢。

令人不得其解的是,如同文化大革命期间对立的两派之间所出现的情况那样,相互冲突的人们往往喊着同样的口号,追求类似的目标。例如民主,我们很难发现近代以来有什么人明确地反对民主,相反,无论是庙堂之上的大人先生,还是谋求变革的仁人志士,大家都以民主为旗帜,都声称自己是最民主的,惟有自己代表着最广大人民的根本利益,而反对他们的人就是反民主的。于是,这一阵是资产阶级民主派镇压无产阶级民主派,过一阵又是无产阶级民主派打压资产阶级民主派,中间还伴随着不同阶级内部保守派与激进派之间的相互斗争。讽刺的是,为民主的斗争,结果却总是摆脱不了“民主缺一点――民王”的宿命。这可以说是我国近代史上的一个大悖论。

为什么民主会成为一个口号,一面旗帜,而且是那种能够拉来作虎皮的旗帜?民主一旦成为虎皮,则人的行为不免发生种种变异:握有权柄之人经常化旗为剑,对“与虎谋皮”者防范惟恐不周;偏偏皮外之人又多是“明知山有虎,偏向虎山行”的武二郎,于是人们便愈发形同水火了。

也许,应当检讨的是,我们对民主制度的社会功能的理解是否出现了某种偏差。我们一味地只强调民主制度对平民百姓的价值,它会让人民当家作主,会让人民直接或间接地参与国家管理,会把国家的官员都变成人民的公仆或勤务员,而且他们还要受到人民的监督。这些当然是不错的道理,然而却只是一面的道理。我们忽略了,民主制度不止是对老百姓有好处,它对手握权柄的人们更是价值无量。

一个社会得以维系其秩序,离不开人们基本的守法意识。在一般的层面上说,人们是否守法除了趋利避害的功利考虑之外,法律本身的合法性——换句话说,法律由于其来源、内容或形式等因素能够得到社会中大多数成员的服从——是极其重要的。没有哪个社会可以完全凭借暴力和恐惧而获得秩序。在初民社会,法律能够得到人们的遵循,是因为人们相信法律来自神启,违法者将遭到神的惩罚。在封建社会,守法的原动力可能来自于封建主与封臣之间的契约,由封建法律保障的这种契约维系着双方的利益。近世以来所谓社会契约学说与民主学说合流,为了维护社会生活的基本秩序,我们让渡出自己的一部分权利,由作为代理人的政府行使,与此同时,政府亦通过民主的程序产生,民意代表组成立法机关并将人民的意志上升为法律。在这里,如果问我们为什么应当守法,那是因为法律乃是我们的代表根据我们的意志而制定的。违反法律便是违反自己的意志。人怎么可以自己跟自己过不去呢?自然,个别人容有对法律的不满,但那并不构成违法的正当理由。法律的公正与否不能依赖于特定个人的判断。在通过民主的程序对法律作出修改之前,公民守法以及政府对违法行为依法加以惩罚仍有着毋庸置疑的正当性。

投票箱之妙不仅在于说服人们守法,而且还通过这一巧妙的程序,将决策风险转嫁给了选民本身。通过民主程序的决策,无论是制定法律,确定预算,还是选任官员,都是以公民参与的形式,让每一个参与者感到,决策是他们自己作出的,因此,如果决策失误,便无法将责任推卸到其他人或机构身上。这里的情况有点像是婚姻,假如是由包办而缔结,日后婚姻一旦出现危机或破裂,则当事人完全有理由抱怨包办者乱点鸳鸯,包办者当然是难逃其咎。但是,男女两心相悦,甚至私定终身,此后的所有不幸都怨不得他人――自己扛着吧。非民主方式选任领导人仿佛是包办婚姻,选得好固然皆大欢喜,然而一旦选择错误,民众的抱怨甚至反抗便具有了正当性。越俎代庖的人在行使了权力的同时更揽上了责任,而且动辄得咎,常常是费力不讨好。

耐人寻味的是,由包办产生的官员往往更难以称职,甚至更容易腐败。这倒不完全是由于非民选官员素质低下,而是由于他们无需向民众负责,因而也就使得民众对官员的监督失去了依托。这就是为什么许运鸿、成克杰这样的具有良好教育背景的官员也一样地腐败。腐败之外,非民主官员不称职还表现在对民众的要求反应漠然,以及常规性的滥用权力。当官僚系统成为治民而非民治的工具,官员最关注者必然是他的上级官员的好恶,而不可能有足够的动因和热情去了解和满足民众的需要。达尔尚松――路易十五时代的大臣――问得好:“有关百姓利益和繁荣的措施,谁能比百姓自己推选出来的人搞得更好?”因此,为人民服务的精神和行为并非产生于教育和鼓励,而是来自于如果服务不好就要丢掉乌纱的现实威胁。

当然,通过投票箱选任官员的弊病是选任过程所费不菲;为了让选民了解候选人的情况,以便减少投票时的盲目,人们需要安排竞选活动,包括巡回演讲、集会、辩论等等,大量的人力财力消耗其中,按照中国的一家报纸批评美国大选的说法,是“金钱铺就白宫路”。虽然在绝大多数情况下,相关经费都有帐可稽而且是公开的,但是,个别和局部的腐败也经常发生,并且对民主制度的声誉产生损害。但是,所有这些,都不足以说明放弃民主是明智的。非民主程序选任领导人可谓“成如容易却艰辛”,这个过程要付出的代价可能更大。实际上,选任过程也未见得比民主选举花费低廉。谋求权柄者之间的种种交易、争斗甚至相互残杀――例如古代为夺皇位而兄弟相杀,今天已经屡屡见诸报端的为抢班夺权而雇凶杀人――自不待言,坐上宝座的人也从此不得安生,因为非程序获得的权位也可能被他人用非程序的方法篡夺。这就是在非民主国家里有频繁的宫廷政变的原因。

为了防止篡权行为,在位者不得不将巩固权力作为其第一要务。他要杯酒释兵权,他要驾驭群臣,他要警惕尾大不掉,他要兵无常将,将无常兵……为了强化更大范围内人们对他的拥戴和服从,他要千方百计地维护自己完美无缺的道德形象,他是一贯正确的,他的理论是完整而系统的,他不允许任何质疑,为此需要对人们的思想进行控制,将一切不满和反抗消灭在萌芽状态中。所有这些,正不知要耗费多少资源!更不必说这样的统治下普遍的谎言充斥、伪善盛行会给一个民族的心灵会造成多么深重和长久的伤害。

与之相反,在民主体制下,由于官员是由民众选举产生的,投票箱赋予他们一种非民主程序产生的领导人不可比拟的合法性或“法统”,他们无需用很大的心力巩固自己的权力,防范僭越行为。在绝大多数情况下,人们也不敢以篡权或政变,因为那明显地是与千千万万选民为敌的行为。胸怀鸿鹄之志的人只能同样诉诸民主的手段,在换届选举时说服选民选举他们。在那里,权力的转移是通过和平的方式有序地完成的。

最后,投票箱对于那些下野的前领导人也是一种保护。任期届满,或者连任未遂,便还原为一个平民,不再掌握权柄,也就“无官一身轻”,回到老朋友中间,回到从前熟悉的社会,过平凡而逍遥的生活。因为权力的交接是彻底的,下野的人便不会构成对在位者的任何威胁,也就不会招惹猜忌和防范。然而,在非民主体制下,官位的后门却经常通往监狱;权力的丧失必然伴随着人身自由的丧失,严重者甚至人头落地,株连九族。为了防止这样的后果发生,人们一定要牢牢地握住权柄,生命不息,掌权不止,真正是死而后已。与此同时,由于掌权者谋求终身任职,茫茫无期的等待又必然导致觊觎者愈发欲火中烧,甚至铤而走险。官场中将更加充满变数,血光之灾随时可能发生。我们观察古往今来的政治史,这样的例证可谓俯拾皆是。

从上述种种来看,民主真正应当被列为人类历史上最伟大的发明之一,而投票箱的确可以称之为一种妙不可言的设计。考虑到民主制度对民众与官员两方面可以带来双赢的效果,仍然有人将其视为洪水猛兽实在是一件不可思议的事情。

之二、宪法的命运

与政治法律中的其他制度一样,中国的宪法也是近代舶来品。制度或观念领域的舶来品与器物层面上的舶来品不同,它的进入必然伴随着改变——本土的环境固然由于外来事物的引入而改变,但是本土环境也绝非一味地消极待变,而是积极地去改造外来事物。最终当然是一种妥协,制度变成一种四不像,或非驴非马。

说起来,非驴非马也未必是一件坏事,因为制度传播的过程总是伴随着某种变形,用一种常见的说法,有时甚至可以达到“创造性的转换”的境界。但是,问题在于,假如本土因素的改造使得外来制度完全沦为摆设,那么这样的引进就只能说是失败了。近代以来中国制定宪法多,而宪政的事实少,就明显不过地昭示了这样的失败。

为什么会出现这样的结局?是哪些因素让我们制定了冠冕堂皇的宪法,却每每蜕化为“口惠而实不至”的空头支票?也许,有必要深入到西方宪法实践的内在环境,分析那里的宪政基础,再以“邻壁之光”照射我们“汉家故物”,这样的对照可能有助于发现那些能够激活我们宪法的要素,从而为宪政发展寻找可能的路径。

所谓宪政,大致上是指宪法条文得以在生活的现世中兑现的状态。但是从更宽泛的意义上说,宪政的要义乃是将一切专横的权力纳入规范轨道的事业。西方的成文宪法的历史并不长,那是从美国宪法开始的,至今不过两百多年的历史。但是,宪政的学说以及实践历史却是源远流长,早在古希腊的雅典时代,如何建立一种既富于绩效,又符合正义的政府,就是贤哲热心讨论、政客乐于尝试的大课题。实际上,柏拉图的《理想国》,亚里士多德的《政治学》讨论的主题都是如何建立一种正义的统治模式。而且,希腊仿佛是各种政治学说得以试验的最好基地,君主政体,寡头政体,民主政体,以及某种混和政体,在不同的城邦和不同的时期都得到了实践。这些理论和实践给后世的宪法理论与制度的发展提供了至为丰富的借镜和动力。

当然,如果我们把规训政府和保障人权这两项指标——其实,这二者差不多是一件事情的两个方面——当作宪政的主要目标的话,在西方的历史上,除了古希腊奠定的基础外,还有一些因素也相继出现,使得西方宪政得以最终确立。宗教以及教会是我们首先看得到的因素。基督教的神学学说本身包含着像原罪说、救赎说等教条,构成了对世俗统治者的强有力的约束。当每个人都需要赎罪以作为得到上帝宽恕的前提,国王也不能够例外;上帝面前人人平等很容易转换为法律面前人人平等。我们甚至可以在像圣托马斯那样的神学大师那里发现更激烈的也更具有宪政意义的表达。在这位杰出的神学家看来,对权力的服从是有条件的,这条件就是它的取得必须合法,或者后来成为合法的。统治者的命令不应超过人们所授予的权力,也不应强使臣民承受无益的或不平均的负担。在所有这些情况下,服从是以权力的正当行使为条件的。不法命令没有约束力。无道之君必须加以反抗。在我国古典学说中,虽然也有民贵君轻一类的说法,但是,那大多不过是所谓“体制内学者”的规劝而已,以神学作为强有力后盾的思想却是闻所未闻的。

神学之外,罗马教廷以及教会的存在对于世俗统治者的制约更是显而易见。“把恺撒的归恺撒;把上帝的归上帝。”即使在黑暗的中世纪,这种俗权与教权的二元对立也构成了最基本的“两权分立”,它使得教廷和教会不能对世俗事务进行干预,同时,世俗君主也不可以“过网击球”,染指人民的精神事务。正是由于有了这样的两权分立传统,后世的一些宪法权利,尤其是宗教信仰作用、言论自由、学术自由等权利不受世俗权力干预才能够得到那样坚实的保障。“文化大革命”中正在“五七干校”里受尽磨难的顾准先生写下面这段话的时候一定是感叹系之的:“两种政治权威并存……对于欧洲政治之不能流为绝对专制主义,对于维护一定程度的学术自由,对于议会制度的逐渐发达,甚至对于革命运动中敢于砍掉国王的头,都是有影响的。因为在两头政治下最底层的人也许确实捞不到什么好处,体面人物却可以靠这抵挡那,可以钻空子,不至于像中国那样‘获罪于君,无所逃也’,只能延颈就戮!”

如果说套在世俗君主脖子上的第一条缰绳是宗教和教会的话,第二条便是阶级以及阶级斗争对君主权力的限制。过去我们对于封建社会阶级斗争的理解实际上是过于简单化了,因为它把本来十分繁复的社会结构简化为地主阶级和农民阶级之间的斗争,而且是不共戴天、你死我活的斗争;国王(或皇帝)不过是地主阶级的总代表。实际上,在欧洲的许多社会里,存在着国王、贵族、僧侣、商人、自由民以及农奴等非常复杂的阶层或阶级划分。这些不同阶级之间具有利益上的冲突,但是也经常发生某种妥协。持续久远的多元利益之间的冲突与妥协既构成了近代宪法得以产生的温床,同时也是宪法不流于空泛宣言或一纸具文的重要保证。英国历史上的第一个宪法文件《大宪章》便是贵族与国王斗争的产物。正因为利益攸关,虽然已经有约翰王签字画押,但后来的不同时期,贵族们还是要不依不饶地迫使继任的国王们不断地再确认《大宪章》的有效性。很明显,利益多元,不同利益集团要有各自不同的代表者,各种代表者都有机会在议会的立法过程中一争高下,在税收标准和财政预算的审核以及对政府的监督中大显身手,这些都是确保基本的宪政秩序得以存在的前提条件。

说到这里,也许读者会反问:我们的封建社会不是也有阶级斗争么,何以中国就没有产生出宪法呢?实际上,通常所谓“两千年的封建社会”根本就是张冠李戴;自秦以降的两千年中国社会与马克思意义上的封建社会全然不同。而且,由于中国传统社会对私语产权向来缺乏严格保护,科举取仕以及周期性的改朝换代又加剧了不同社会阶层之间的开放和流动,我们始终难以形成稳定的阶级界限和不同利益之间的各自共识。如此则即便有宪法类型的文件,那也仅仅是新王朝标榜其正统性和合法性的书面声明而已。

社会分工以及由此带来的知识分化是约束专横权力行使的第三个因素。社会分工的观念一旦进入政府制度之中,某些特定权力的行使者就需要以受过特定专业教育为前提,而专业教育本身所追求的目标便是通过系统的训练,使得受教育者具有专业的技术和理念,从而在日后行使权力的过程趋于规范化,具有可预期性,形成稳定的社会秩序。以法律职业为例,早在古罗马,法律的专业化就已经达到相当高的程度。近世以来,无论是欧陆,还是英美,由大学或其他职业训练机构所培育出来的法律知识与技术日趋复杂。这种知识和技术上的独立正是司法独立的源头活水和基本保障。与此同时,专业化的司法权对于行政乃至立法权力进行合法性或合宪性审查的做法也为越来越多的宪政体制所接受。在现代民主国家,行政首脑照例是由民选产生,立法权的行使者更不消说就是人民自己的代表,相反在不少地方司法官员却是以非民选的方式产生,为什么居然是非民选的司法权可以对于民选的行政权和立法权进行审查?这是耐人寻味的一个宪政问题。当然,囿于篇幅,我们无法在这里对这个问题作出讨论了。

之三、税收奠定宪政基础

上面这一番对西方宪政历史与社会基础的讨论已经略显冗长,但是还是有许多重要的遗漏,诸如自古希腊以来的自然法观念及其对宪政的影响,自古罗马以来法律对私有财产的严格保护及其对公权力的限制,都是不该略过不谈的。尽管如此,对于我们的主题来说已经足够,那就是,西方社会的宪政几乎可以说是那里社会自我演进的一个自然结果。但是,西方的自然却正是东方的不自然;在历史上没有形成宪政体制的国家,随着近世以来的西学东渐以及西方价值的全球化扩张,立宪也成为现代国家的合法性基础。但是,文本的引进容易,社会结构的改造却是十分困难。如果一个社会还没有出现足以使政府权力循规蹈矩、使公民权利化作现实的结构性的强大力量,则宪法终不免高阁蒙尘的命运。

因此,本着建设性的态度,我们不应该仅仅停留在对于历史的梳理和评判;在现实情景下,寻求具有实效性的宪政所得以形成的契机也许是更具价值的事业。

我们不妨从更容易看到也十分世俗化的一个问题谈起,那就是税收。

自古以来,作为平民百姓,向国家缴纳赋税似乎是一件天经地义的事情。虽然在西欧的封建时代,封主与封臣之间权利义务具有明显的相互性,封臣作出贡献的前提是封主对封臣提供必要的保护,不过,很少有人对于这种关系提出法理阐释。尤其是国王在税收方面的权力几乎是不受限制的。

然而,到了13世纪初的英国,情况却发生了变化。我们在前面提到过英国历史上的重要宪法文件《大宪章》,正是英国的贵族们对于国王的横征暴敛忍无可忍,奋而抗议,于是写就了宪政史上的新篇章。据史书记载,当时的国王约翰残忍、卑鄙、无信、意志薄弱而又缺乏弥补缺陷的美德。但是,偏偏是这样一位国王却好大喜功,与法国开战,与教皇斗法,结果导致国库亏空,教士怨怒,贵族反抗。内忧外困之下,约翰王不得不与大主教兰顿所领导的贵族们谈判,接受后者提出的限制国王权力的要求,收入这些限制的法律文件称之为《大宪章》。其中引人注目的条款之一便是贵族要对国王征税的权力行使监督权:未经由贵族代表组成的大会议的同意,国王不得征收兵役免除税和传统的封建三捐之外的助捐。

在制定的时候,《大宪章》本身具有明显的封建背景,但是,它却逐渐演变为英国的第一个宪法文件。它昭示了代议制民主和现代法治的一些基本准则:未经纳税阶层同意的征税是非法的;纳税的标准必须由纳税人的代表决定;国家财政预算及其支出要受到代表的审查和同意。由这些代表所组成的大会议后来成为近代议会。一直到美国独立战争时,那句响亮的口号也与《大宪章》有着密切的关联——“无代表,不纳税!”

回到我们这里,不难看出,在改革开放二十多年之后,随着人们的权利意识的逐渐觉醒,税收问题也愈来愈受到广泛的关注。当然,过去强调更多的是公民的纳税意识,就像我们在城乡各地经常可以看到的那个大标语所写的那样:依法纳税是每一个公民的义务。实际上,直到眼前的刘晓庆事件,许多报道的侧重点仍然是要人们从这个事件里吸取教训,即使是社会名流,也必须照章纳税,不可心存侥幸。但是,政府向人民征税的合法性基础是什么?在税收标准的确定、国家预算的制定、财政状况的审查等方面,我们的人民代表大会究竟应当发挥怎样的功能,目前这样的功能是否得到切实的发挥,为什么不能发挥,如何通过税收问题推进政治的民主化进程……凡此种种,却显然着墨不多。与此相对应,各地人民代表大会对于税收以及财政事项进行细致入微的审查的情况也是极少出现的。一些庞大的公共工程、对外援助、预算外财政的具体筹集和支出状况,凡此种种,大多由主官部门甚至个别领导人拍板定案,而无需人大审查。这样的做法已成惯例,不仅最高层如此,各级地方政府也照办不误。建立议会而议员却不对纳税人的税款流向进行认真审查,这可以说从根本上违反了设置这一机构的初衷。

曾记得若干年前某报章的一篇报道,说克林顿总统入主白宫,春风得意,谢友朋,宴宾客,好不快活。然而,一个月之后,白宫内部财务主管送来帐单,足让第一夫人希拉里大吃一惊——帐单上水费、电费、茶点、招待来客和赠礼花销、公务之外的用车花费……事无巨细,一一罗列,并且当然是要总统掏自己的腰包付帐。之所以要这么仔细地算帐,是因为总统虽然是行政首脑,但是他的花销却并不都是国务开支;为私的开销必须与国务开支清楚地区分开来,以便议会进行条分缕析的审查。真正是群己权界,判然两分。改用一句著名的诗句,可谓“国会议事非容易,应当锱铢必较看”。

总之,政府收了人民的钱,就必须让人民充分了解这些钱的具体花费情况,这是现代政治的基本要求,是政府不可推卸的责任。我们从这里也可以看到使人民代表大会真正成为最高权力机构的契机,看到由于需要对财政进行专业审查而产生的人大代表专业化和专职化的需求,看到建立一个法治的也是更有权威的政府的机遇。归根结底,一个不受民意和法律约束的政府最终也无法受到民意和法律的保护。

光绪十年(公元1884年),张祖翼游历英格兰,写下采风诗《伦敦竹枝词》,其中有描写议会者:“国政全凭议院施,君王行事不便宜。党分公保相攻击,绝似纷纷蜀洛时。”自注云:“国有大政,由议院上之女王画诺。主曰不,便可再议。主不能独创一议也。院有两党,曰公党,曰保党,各不上下。此党执政,则尚书、宰相、部院大臣皆此党人为之。进则群进,退则群退,君主不得而黜陟之也。”

这已经是百多年前的事情了。

之四、宪法的变与不变

在一国法律体系中,宪法是居于金字塔顶端的法律文件。它是众法之法,其他各种法律的产生都要以宪法为依据。它又是具有最高效力的法,任何机构、组织以及个人都不得违反,任何与宪法相违背的法律或行为都将归于无效。然而,高也有高的难处,高高在上可能被束之高阁;维持最高效力的代价也许是高度抽象,大多属于永远不会过时也永远不会出错的政治宣言,与真实的社会生活相脱节,最终便不免“高处不胜寒”的尴尬。另一方面,如果要让宪法跟得上时代的发展,就需要对宪法的条文进行经常性的修改,但是,经常改又会伤害宪法作为根本大法所具有的权威性,也违反了法治的基本原则之一:法律必须具有稳定性和可预期性。于是,宪法就遭遇到了一个似乎是内在的困难;变,还是不变,这是个问题。

考察一些宪政发达国家的实践,我们可以发现,不同国家在修改宪法问题上的态度并不一致。变化相对多的是法国,而英国和美国则极少变化。英国的宪法由一组自1215年著名的《大宪章》以来的历史文献构成,另外还有一些所谓宪法惯例,平常人们感觉不到它们的存在,但是,一旦违反,马上就会引起轩然大波。这种由历史传统累积构筑起来的宪法谈不上修改,只有潜移默化的演进,变化模式呈现出《易经》所谓“变而不觉其变”的形态。

美国宪法是人类历史上的第一部成文宪法。实际上,这部1787年制定的宪法的主体结构只有三条,即对立法、行政、司法三权作出的规定,这些规定至今保持不变。宪法诞生后,鉴于某些变化和需要,又通过了一些宪法修正案,但是,迄今为止,二百多年来的修正案也只有寥寥27条。我们知道,立国之时,美国还是一个相当落后的国家,人烟稀少,满目荒漠。但是,他们的“第一代领导集体”硬是制定出一部即使是在后工业化时代也无需修改的宪法,这实在是一件令人称奇的事情。

制定宪法的人们需要有智慧,有先知般的预见力。他们要看清楚人类的弱点,从而预先为可能出现的弊病提供防范机制。他们应抱定崇高的信念,以便使宪法永远为人们追求自由、民主提供动力而不堕落为自由、民主的桎梏。他们要有以简洁的语言表达丰富而精确意义的能力。“我们,合众国人民,为建立更完善之联邦,树立正义,保障国内安宁,提供共同防务,增进共同福利,并使我们自己和后代得享自由之福,特为美利坚合众国制定本宪法。”这是美国宪法的序言。读者可以看出,这个序言大概再过二百年也无需修改。

当然,有些发展制宪者们预料不到,例如,他们规定“总统是合众国陆军、海军和征召为合众国服役的各州民兵的总司令。”没有提到空军,因为当时他们想不到有朝一日军队也可以像鸟儿一样在天上飞。有了空军之后,要不要修改这个条文呢?美国人的选择是不修改。因为制宪者的意图很明显,总统是所有武装力量的总司令。没有哪个空军军官会糊涂到去钻宪法的“漏洞”,胆敢把来自总统的命令当耳旁风。

于是,美国的一些法学院图书馆可以在最醒目的墙上镶嵌一块金属牌,上面镌刻美利坚合众国宪法。然而,不久前国内的一家法学院搞内装修,一面空着的墙壁不知用什么作装饰,不耻下问地征求我的意见,我不假思索地回答:

“用最坚固的金属,镌刻上《中华人民共和国宪法》全文,嵌在墙中,让法学院的师生时刻都能看到我们的根本大法。”

“可是,可是……”那位法学院院长迟疑起来了。

其实,我又何尝不迟疑呢。

之五、论最高法院

在一国的整个司法体系中,最高法院通常处于司法金字塔的顶端。它是民刑事案件最高级别的审理机构,同时又承担着统一司法标准乃至整个国家法制准则的重大职能。与这种角色和职能相适应,最高法院需要在法官选任标准、权力运行方式以及机构设置等方面有不同于下级司法机构的设计。最高法院的这种特殊性自然会使得它本身成为法学研究尤其是司法研究领域的一个重点和热点。例如,在美国,对联邦最高法院的研究就一向是主流法学界的关注焦点,相关研究作品可谓层出不穷,佳作迭出。

然而,长期以来,我国的法学界与司法界并没有对最高法院的特殊地位与功能给予必要的关注。根据我有限的观察,迄今为止尚没有一篇论文——更不必说专著了——对此做出专题的研究。这种普遍的忽视导致我们在相关的理论与实践方面存在着种种模糊和混乱,这样的状态是亟待改变的。

最高法院所承担的政治功能应该是我们首先要注意到的。在现代各国的宪政制度中,对于权力分立和与之相适应的司法独立原则的承认已经是常例。虽然在实践中,存在着美国式的综合性的最高法院和德国式的最高法院之外另立宪法法院两种模式的差别——德国的宪法法院行使着宪法诉讼的终级管辖权,它和最高法院同样是以司法机构的模式行使自己的权力——无论如何,最高司法机构具有独立的政治功能却是没有分别的。十九世纪以降,司法权在世界范围内出现了明显扩张的趋势。人们发现,由于司法机构在行使权力过程中受到了制定法、司法先例以及已经确立的法律程序的严格约束,也由于律师、检察官和法官所构成的法律职业共同体所分享的共同的知识、价值、理念和伦理准则对司法权的必要制约,司法权对于行政权和立法权加以平衡的正当性在越来越广泛的范围内得到了确立。不仅如此,在民主作为一种国家治理的基本模式已经获得毋庸质疑的合理性的现代社会,司法这样一种专业化的权力对于极端民主制所可能产生的弊端——例如,多数人对少数人持久的压制或暴政——所具有的独特的纠偏作用也日益为人们所认识。在这样的背景下,以最高法院为顶端的司法体系越来越不再仅仅是一个司法机器,而且是一种政治力量。标志着这种发展的一个最明显的趋势是许多国家借鉴和移植了司法审查制度,从而使司法权对行政权和立法权的制约获得了一个前所未有的用武之地。

但是,当我们回头观察中国的情况时,就会发现司法权在整个政治权力的结构中还是相当边缘化的。我们的法院不仅难以对行政权和立法权形成独立的和具有政治意义的制约,而且由于人事、财政等关键资源受控于同级党政机关,甚至连我国宪法所明文规定的法院独立行使审判权也还是一个有待实现的梦想。就最高法院而言,虽然过去的二十年间其政治地位有了显著的提升,但它与国务院和全国人民代表大会之间的关系不清、权限不明却一直是我国现行宪政体制中的大缺陷。近年来,对司法公正的全社会关注带来的虽然有如何从制度上解决问题的举措,但更多的却是传统监督模式的不断强化。司法运作本身的非程序化和非专业化愈发弱化了司法权在面对立法和行政两种权力时的交涉能力。在每年全国人大会议上,最高法院以及最高检察院报告时的诚惶诚恐也许是体现这种弱化的典型例证。从今后中国宪政发展的角度看,我们必须下大气力,通过修宪以及司法独立的观念的传播和接受,建立司法的独立以及最高法院在整个国家政治生活中的权威地位,使最高法院成为宪法的守护神。

最高法院在法治社会建构中的第二个功能是统一法制。在一个市场化的社会里,全国范围内法律规范统一的重要性是怎么强调都不过分的。法制统一的首要前提当然是立法机关所制定的法律在全国各地具有通行无碍的效力。但是,统一更需要司法机关尤其是最高法院在法官对于具体法律条文的解释上作出有效的规范,否则就无法避免不同地方和不同时候的法官针对相同的条文作出大相径庭的解释。要实现通过司法的法制统一,我们需要对于管辖和审级制度作出相应的调整,更需要对最高法院的功能加以改革。基本的思路是:最高法院不再作为一般法院处理案件事实方面的争议,而只审理那些具有法制统一意义的法律争议。那种超越具体个案作出法律解释的惯常做法应当废止,代之以最高法院通过个案审判解释法律,它的解释在全国范围内具有强制性的约束力。与此同时,最高法院本身也必须受到自己已经作出的法律解释的约束,不可以今日之我非昨日之我,以确立法律解释的可预期性。

最后,最高法院还具有一种符号化的功能,它是一国法律秩序的象征,是社会正义的化身,是公民权利最强有力的也是最终极的捍卫者。为了实现这样的功能,最高法院的法官选任就需要有不同于其它法院的标准,那里的法官既应当是资深的法律实务工作者,也必须是具有精湛法学理论素养的法学家。这就是为什么许多国家最高法院的法官通常是由最优秀的律师和相当比例的法学教授构成的原因。另外,一个法院的声望与法官数量的多寡也有着密切的关联,最高法院法官享有崇高尊荣的前提条件是法官人数相对较少。也许,十五位法官对我们的最高法院来说是较为合理的规模。

之六:司法归司法行政归行政——从50省行政区划传闻看司法独立之条件

前一段时间里,有一则消息引起了人们广泛的关注,那就是中国的行政区划改革新方案的出台。消息人士称,中国的现行省级区划数量要由现在的32个增加到50个。网络上甚至有一张重新划界后的行政区划图,虽然直辖市的版图没有变化,但是过去的省份格局却已经是面目全非了,几乎难以找到一个保持不变的省。后来有关部门出面澄清,说那只是一个学者建议方案,并非定案,但是,这个方案似乎也不是空穴来风,因为它预示着今后行政区划改革的一种合理走向,而且的确会给整个国家的治理模式带来可观的好处。

一个直接的效果是中央与地方之间的力量对比格局将会发生很大变化。省级单位缩小了,一方面当然意味着中央权力的扩大,处理不当,对于地方自治会带来某些负面的影响,但是,另一方面,地方作大,尾大不掉,形成某种地方主义和割据倾向,却也是古来国家治理过程中的一个需要面对的难题。尤其考虑到现行的行政区划具有相当深远的历史渊源,行政界限不仅仅是地域的界限,它也经常标志着文化的界限,同一省籍的人们有着强烈的文化认同,而不同省籍的人之间又会发生某种若隐若现的排斥。这样的地域观念对于国家权力的运行时而带来某种负面的影响。例如,著名汉学家黎安友在分析近代中国宪政梦想破灭的原因时,就指出同乡同学朋党比周的传统导致人事任免以及官员之间亲疏厚薄上的区别是其中不可忽略者。新的行政区划将有助于改变这样一种历史悠久、根深蒂固的乡土观念,从而强化公民的国家认同。

第二个好处是,由于省级单位缩小,省与基层社会的距离将大大缩短,由此将可以取消地级市的建制。所谓地级市本来是为了强化省与县之间的联系而设置的派出机构,原非一级独立的政府机构。但是,随着时间的推移,派出机构变成了独立机构;全国普遍设置地级市,而且党、政、人大、政协、司法以及共青团、工会、妇联等准政府体系一应俱全。这使得全国的官员数量大大增加,当然进一步加剧了百姓支撑政府系统的负担。如果推行新的改革方案,可以预料,地级市存在的价值将大大减少,顺势撤销也是完全没有问题的。农业税的取消让我们甚至可以再迈出一步,将乡镇一级政府也一并去除。这样全国就会只有中央、省和县三级政府,官员数量大规模减少势必带来国家治理模式的沧海桑田式的剧变。

行政区划的改革还会带来我国司法改革的一个大机遇,那就是我们可以乘此东风,设置不同于行政区划的司法区划,从而为司法独立奠定坚实的制度基础。这也是我们要重点讨论的问题。随着市场经济建设的深化以及与之相适应的社会结构的变迁,司法体系在解决社会矛盾中所发挥的作用日益增大,不过,司法基本上还不能够及时而有力地回应人民对于司法公正的急迫需求却也是一个显而易见的事实。旧有体制的一些缺陷所带来的弊端也愈发凸现出来。很明显,旧体制是奠定在一种利益一体、冲突消弭的基础之上的。尽管我们也承认“没有矛盾就没有世界”(毛泽东语),但是,更常见的表述却是“根本利益是一致的”。由于确立了最高决策层与最广大人民群众之间利益的一致性,因此,地方与中央、不同地方、诸如工农之间的需求冲突都是局部的和枝节性的,完全可以通过策略性的政策调整而解决。如此一来,设置任何正当利益之间冲突的公开平台的主张都是难以想象的。

就司法机构的设置而言,法院和检察院当然是设立了,但是,两者在人事和财政制度上都由地方党政以及人大控制。人们并没有设想,假如诉讼的双方当事人来自不同地方,这种司法机关隶属地方的体制会给程序正义带来怎样的难堪。案件或者由被告人所在的法院受理,或者由原告人所在的法院受理,如果案件涉及到地方的经济以及其他利益纠葛,这种难以摆脱地方权力影响的法院又如何可以保持中立和公正?近年来,市场经济建设不断深化,商品交易范围的扩大越来越要求纠纷解决所依据的规则趋于一致,因为只有这样,才能使得陌生人之间交易的安全得到保障,使得市场中的各种经济主体在法律面前人人平等。然而,司法地方化安排却完全违反了程序正义最基本的要求。一些案件,情节大致相同,应当适用的法律规范也并无二致,但是,不同法院的判决结果却大相径庭。究其原因,缺乏某种统一法律解释的机制当然是一方面,但是,更重要的是法院体制安排上的巨大缺陷。试想,司法动辄涉及财产与交易的安全,法官对于纠纷所涉及到的法律条文、重要的规则和概念的解释如果参差不齐,那么市场经济所需要的法律环境又如何可以保障呢?本次宪法修改确认了私有财产受到宪法和法律的保护,但是,如果不同地方的法官在解释法律时无法一致,那么法律本身就不统一,这样的保护岂不是很不牢靠?

应当说,司法机关地方化所带来的弊端近年来是愈来愈显现出来,要求司法摆脱地方权力控制的声音也愈来愈强烈。但是,建立不同于现行安排的司法区划的任何举措都是举足轻重的大事项,牵涉到整个国家治理模式的改变,单纯司法界着急上火不免俗谚所谓“剃头挑子一头热”的尴尬。因此,假如国家真正有心推出这样的行政区划改革方案,对于司法改革而言,真正是一个宝贵机遇。具体地说,在行政区划改变为50个省级单位之后,现有省级司法机关的原来管辖范围保持不变,现有的32个高级法院的安排也继续维持(甚至可以再彻底一些,将现有直辖市高级法院与邻近特定省份的高级法院合并,例如将重庆高院与四川高院合并),这样,司法区划跟行政区划就完全区隔开来了,结果必然是在人事、财政等重大问题上司法与行政的体制化的脱钩,至少在高级法院这一级,地方对司法的干预将失去依托。如果再辅之以审级制度——以三审终审制的建立为中心——的改革,则司法的地方化可望得到釜底抽薪般的解决,法制统一原则将得到更妥帖的司法保障,市场经济的发展也会得到更强有力的推动。

当然,行政区划改革现在八字还没一撇,上面的这些讨论多少有些像是那个老故事里说的那个沉溺于幻想的人,一个鸡蛋在手的时候就在梦想着将来蛋生鸡、鸡生蛋所带来的美好前景。不过,那个故事也许并非嘲弄梦想本身;人类的前进不正是靠梦想加努力来实现的么?

之七、律师的政治参与

在不久前举行的“中国律师2000年大会”上,著名法学家江平教授向律师界发出了诚挚的呼吁:走向政治!他希望我们有更多的政治家型的律师,认为参与政治生活、谋求政治品质的改善是新世纪赋予中国律师的历史使命(讲演全文见《中国律师》2001年第1期)。

的确,在当今世界,一个饶有兴味的现象是,凡是法治发达国家,律师们的用武之地都不仅仅限于司法领域;他们在更广泛的社会事务管理方面发挥着重大的作用。例如,美国作为一个国家的创立,便得力于杰弗逊、汉密尔顿等一批律师的卓越贡献。现任联邦最高法院首席大法官伦奎斯特曾将这些律师们称之为“律师-政治家”(lawyer-statesman,或者,用江平教授的说法翻译,即“政治家型律师”)。在作为民意代表和立法者的国会议员中,律师更占据着不可思议的高比例。在20世纪80年代中期的美国参议院中,律师出身的参议员竟高达60%。美国历任总统中曾担任过律师职务者占一半以上。

美国是一个典型但并非一个特例。我们放眼当今世界,许多国家的元首或行政首脑都是法律科班出身。英国、德国、俄罗斯、阿根廷……不一而足。

我们要讨论的问题是,在当今世界,为什么律师在政治生活中能够起到如此重大的作用呢?另外,在中国这样一个正在走上依法治国道路的国度里,律师是否也应当在政治生活中扮演积极的角色呢?

分析律师的政治参与或社会角色或许应当从观察法律教育入手。法律教育培养了律师以及法官和检察官思考问题、解决问题的独特方式。古罗马人有言:“法律乃公正与善良之艺术。”而所谓公正(或正义)与善良,无非是在组成社会的人群中间,适当地分配财富、权力以及荣誉,并对破坏社会合理秩序的行为加以矫正。作为人类最古老的学科之一的法学,正是研究怎样分配是为适当、如何矫正方为合理的实践型学科。在法律教育的过程中,学生们要具体地分门别类地学习这门实践型学科的各个方面,例如宪法学,正是国家权力分配的原理和原则,国家权力机构之间以及政府与人民之间关系的理论与实践。刑法学所关注的便是怎样的行为应当受到惩罚以及惩罚的合理限度。通过这样的学习,再经过一定的专业历练,一个人逐渐由外行而成为一个能够用法律的眼光观察社会的法律人。面对繁纷复杂的社会关系和利益冲突,他能够判断得失,辨析是非,对冲突作出符合社会正义的选择。能够娴熟地发挥这种才能的人不正是经国济世的人才么?

或许有人会提出质疑:典型的律师所作所为完全是站在一方当事人立场上说话,他的最高目标是求得委托人利益而不是公共利益的最大化,这样的人如何适应公职的要求呢?对于这样的质疑,我们要反问:岂然?岂其然乎?固然,律师是站在委托人的立场上,但是,不要忘记,律师的所作所为都是在法律的限度内进行。他主张一个事实,必定要依靠相关的证据;他提出某种权利主张,总要有相应的法律条文或法律理论作为依托。律师的一切行为,不过是在法律的框架之内对于当事人由于不理解法律或检察官由于职业特质而容易忽略或遮蔽的法律问题加以揭示而已。在一个通过民主程序选任立法机关成员并遵循民主的立法程序的国家里,法律正是最广大人民意志和利益的体现,因此,运用法律并做法律容许的事情,纵然是为个别的利益,但实际上受益者却并不限于当事人。况且律师的存在,在客观上有利于国家司法权的正当行使,防止司法专横,增进社会的自由和福祉。因此,从总体来说,律师与其说是私人利益的代言人,不如说是公共利益的维系者。

律师开展业务的基本方式是在法庭上唇枪舌剑,有时不免给人壮怀激烈之感,但法庭程序的主导特色却并不是感性的,而是理性的。律师在出庭之前,需要对与案件有关的证据进行全面的搜集(不是只搜集对本方有利的证据),要对相关的法律规范以及以往的司法判决作出认真刻实的研究,以清楚地辨析各种法律界限。在这个过程中他要作出某些判断:如果胜算极少,他或许会规劝委托人不要“知其不可而为之”。对于确定要开打的讼战,律师要设计对本方最有利的诉讼战略和战术。在庭审过程中,律师要审时度势,随机应变,将本方证据和主张的说服力发挥到最高限度。

了解现代政府的权力运作的理论与实践的人们都会注意到,这种政府的决策过程与方式恰好是律师方式的翻版。在排除了巫术以及过分地依赖魅力或经验的治理模式之后,理性的决策程序、对政府行为及其效果的计算、对利益多元化的认知以及不同利益之间相互冲突的权衡选择、政府行为需要受到已订立的法律的规制等等,都是现代型政府决策的特征所在。更重要的是,民主政体倡导诉诸于言辞辩论的审议。代表不同利益的立法代表之间的相互辩论自不待言,行政机关的具体决策也常常需要通过各种听证会而获得其正当性。这可是律师们大显身手的场所:他们对不同利益的敏锐观察,他们对法律规范的准确把握,他们对论辩技巧的熟练运用,都使得他们成为现代政府里最活跃也是最重要的角色。我们上面提到美国参议员中律师比例高达60%,当然是其来有自的。

律师参与政治生活的最后但也许是最根本的理由是法治或依法治国本身。通过修宪,依法治国已经成为我国的基本治国方略。但是,这里所谓的法并不仅仅包括立法机关制定的法律条文,它还包括一整套丰富的法律专业知识、法律家分析解决问题的方法以及法治的意识。由法官、检察官以及律师所构成的法律家群体正是这种知识、方法和意识的载体。所以,依法治国乃是以法律家治国,而不是一堆死的规则对社会的调整。在这个意义上说,律师对国家政治生活的参与程度乃是一国法治实现程度的标尺。

尽管在过去的二十多年间,我国的律师制度有了令人注目的发展,律师在社会关系调整和人权保护等领域所发挥的作用也日益加大,但是,无庸讳言,律师以及其他法律职业者在政治生活中仍然只是一个微不足道的角色。据江平教授的演讲,在本届全国人大近三千名代表中,律师只有区区六名――0.2%而已!虽然缺少统计,但律师对行政权力运作的参与程度大致上也不会太高。在依法治国成为上至国家领导人、下至平头老百姓的流行说法的今天,这样的现状不免过于残酷。

参与如此不足,律师尚需努力。不过,仔细想来,需要努力的又何止是律师呢?

之八、为什么法院不可封杀记者?

2003年岁尾,广东省高级人民法院发文剥夺六名记者对广东省内的三级法院采访权一年。消息传出,立即成为社会关注的热点。虽然事情已经过去一段时间了,当时媒体也曾经有过一些批评的声音,但是其中的问题似乎并没有得到透彻的分析,法院所依据的相关规则仍然没有废除,也就是说,法院还是可以依据此规则对于类似行为加以处罚,甚至那六名记者现在依旧是“戴罪之身”,无权采访广东地方法院的审判活动。因此,对于这种事未过、境难迁的官方行为作出更深入的分析,还是很有必要的。

这次封杀行为依据的是当年六月广东省高院会同有关部门下发的《关于规范采访报道法院审判案件活动的若干规定》,该规定的一些内容对新闻报道与司法之间的关系作出了一些具体的界定,例如“依法公开审理、尚未宣判的案件,记者可以旁听,但不得进行采访报道”:“已经公开宣判的案件,可以采访报道,但必须实事求是、客观公正,对事实和法律负责,并且不得作出与法院裁判内容相反的评论”。

表面看来,法院所依据的规则似乎有可以理解和同情的理由,那就是力图减少由于新闻报道的偏向而给司法过程带来不应有的压力,以确保司法公正。有关人士还举出了张金柱案为例,证明这样的规定以及惩戒记者的行为的合理性。的确,对于尚未审结的案件,如果媒体作出偏向性的报道和评论,势必会塑造某种偏颇的舆论环境,给从事审判的法官带来某种微妙的心理影响甚至直接的压力,有时这种压力之大,甚至完全可能导致法院不得不顺从媒体的指挥棒,在事实上形成媒体审判的结果。我们都知道,就其内在性质而言,司法和传媒是相当对立的:媒体往往是一时一地民众情绪的传声筒,它缺乏司法决策所需要的那种严格依照规则的审慎特征,同时又具有多样化和多变性等不确定的因素。实际上,所谓司法独立,应当包括司法独立于媒体的影响,这已经是世界范围内的共识了。

不过,这种对媒体报道的限制本身需要受到限制。例如,虽然对藐视法庭的惩罚可以由法院自行裁判,但是对于怎样的行为构成本罪却是必须由立法加以规定的。这中间的道理不难理解:一个机构自己制定规则,同时又自己解释规则并作出处罚,权力的运行就完全失去了制约,谁能保证法院不利用制定规则的机会想方设法专横地压缩媒体监督司法的空间呢?所以,按照分权学说的通例,法院只能按照立法机关所制定的规则对于各种违法行为作出判决。如果涉及法院与传媒之间的关系,因为事关司法独立以及新闻自由等重大宪政问题,乃是需要国家通过基本法来调整的领域,即使最高法院也无权制定一般性规则,更不必说一家地方法院了。而广东高院恰恰在这里超越了合理的界限——所谓《关于采访报道法院审判案件活动的若干规定》分明是调整传媒与司法关系的重大规则,法院又分明自家制定又自家适用。试问,如果受罚媒体对于法院的处罚提出抗辩,它们又能够找什么机构说理呢?

既然规则本身就是越权的产物,常规立法过程中必要审议程序就不可能存在,其中出现一些专横武断的条款就毫不奇怪了。我们且看上面提到的规定:对于公开审理、尚未宣判的案件,媒体“不得进行采访报道”,这种不分青红皂白的禁止令真正完全违反了审判公开的法律准则(宪法第一百二十五条,法院组织法第七条,刑事诉讼法第十一条)。所谓审判公开,决不仅仅指审判过程对于当事人或他们的亲属公开,更包括一般公众有权获得与审判相关的信息。获取的途径一是可以自由地到法院旁听,另一种则是通过媒体及时而全面的报道。后者在现代社会里是一般公众了解司法过程的更重要的途径,不必说,也是人民对于司法权进行监督的途径。现代普通法早已确立的准则之一是,“不能禁止新闻界报道在法庭上业已展现的事实”,原因就在于此。

当然,考诸不同国家的实践,立法对于法庭审判报道往往有某种限制,例如涉及隐私案件,不经过当事人以及司法当局的同意,则不得进行公开报道。另外,不少国家对于记者的采访方式作出了严格的限制,最突出的是对于录音、摄影以及电视录像或直播的限制。这种限制主要出于保障法庭程序的庄重、连贯和不受干扰,而绝非为了封锁新闻界。我们从新闻画面中总是可以看到,一些受到关注的审判,法庭外往往记者成堆,当事人、律师或检察官进出法庭的时刻,记者提问不断,镁光灯闪成一片,没有来自法院的任何干预。媒体当然可以对于审判过程进行报道和评论,以满足人民对司法权行使过程的知情权。哪里的法院可以如此霸道,规定媒体“不得进行采访报道”呢?

其实,从法院自身的角度看,不允许媒体报道案件审判也是不明智的。当媒体把法庭上双方的证据、法律上的论辩公开地展现在更广泛的公众眼前,那种试图干预司法独立、谋求法外利益的力量就会受到来自舆论的抑制——有关事实和证据,“地球人都知道了”,你还要求法官明火执仗地作枉法之裁判,岂不是太过不近情理了么?人们常说“阳光是最好的防腐剂”,实际上,司法的公开透明也是司法独立与公正的最有力同时也最经济的保障呢。

再说已经宣判的案件,广东高院的规定是可以采访报道,但是却强悍地命令媒体“不得作出与法院裁判内容相反的评论”。初看之下,我简直不敢相信,这样的规定居然出自今天这个时代里位居改革开放第一线的一家高级法院!法院作出的判决不等于真理,凭什么不允许媒体批评?即便是真理,如果这般害怕批评,那样的“真理”也未免过分脆弱了些。其实,略有宪法意识的人都会清楚,宪法中规定的新闻出版自由决不仅仅是指公民只有说“正确的”话的自由,或者只能说官方许可的话的自由;言论自由最重要的价值恰好是让那些为流俗或权贵所不喜甚至憎恨的言论得以自由地表达。推动制度改善的最重要的动力往往是批评而不是颂扬,这已经是古往今来多少历史经验所证明了的事实。

就司法裁判纠纷的基本逻辑理路而言,法院所面临的往往是相互冲突的利益诉求,在今天这样的利益越来越多元化的时代,我们很难说某种利益就是完全正当的,而与之相对立的利益便是邪恶的。不过,法院却经常需要作出一个此胜彼负的判决。这可以说是司法者所面临的困境,同时也未尝不可以说是他们职业极具魅力的方面。尤其是涉及到一些法律解释中不同的政策指向,涉及不同阶层和人群的分歧的道德价值判断,法官需要在这繁复棘手的冲突之中保持平衡,其中是非曲直,哪里是法官一纸判决就能定分止争的!正是因此,美国联邦上诉法院以及最高法院判案,在作出具有法律效力的判决的同时,更允许参加案件审判但持不同意见的法官制作异议意见书,并且与主判决同时发布——当然它并没有法律效力。伟大的霍姆斯大法官惯持与主流不同的见解,并且每每作出强有力的论证。人们公认,霍姆斯以及勃兰兑斯的异议意见书对于后世美国宪法和法律学说与制度的发展贡献至伟。道格拉斯大法官甚至直截了当地声称能够表达与同事不同的意见乃是“使审理上诉案件的法官能够对其职业生活予以容忍的惟一事物。”

碍于政治和法律文化的差异,我们可能短时间内难以接受让合议庭的法官公开发出不同声音的做法,不过,如果媒体也只能跟着司法判决人云亦云,做法院的喉舌或传声筒,岂非荒唐可笑之事?

最后,我的这篇小文也完全可能招致广东高院的处罚,因为宽泛地说,那项规定也是法院的一项决策,我的直率批评分明是作出了与该决策内容“相反的评论”。写到这里,心中不免恐惧起来了。

2006

By editor