上篇

一、“制约权力”、“保障权利”是民主还是宪政?

  2012年5月14日,《人民日报》发表谈政治改革的文章,题为《政治体制改革稳步推进》。文章开头称:“积极稳妥推进政治体制改革,发展社会主义民主政治。”继而文章又很具体地“勾勒出政治体制改革的总体脉络”,即“制约权力”、“保障权利”,并将这两者称为“民主政治的一体两面”。宽泛地说,如此表述没有问题。自五四以来,民主成为20世纪中国最重要的政治关键词,以至于我们在政治改革上的所有努力,都可以视为对民主政治的推进。

  但如果我们可以更具体和更准确地划分,充分体现现代政治文明的“制约权力”和“保障权利”,应当属于宪政范畴而非民主范畴,尽管宪政与民主有着较为密切的联系。在国家政治秩序的构成上,民主与宪政有着不同分工与功能。民主要解决的是权力来源于谁,宪政处理的则是权力如何分配以及是否受到制约。现代民主制以前的国家,无论中西,基本是君主形态的。于是,君主和民主便构成政治学上的一个对应。君主在民主看来所以不合理,盖在于“主权在民”的理念早已深入人心,业已成为政权合法性的唯一来源。宪政即宪法政治,即国家政治权力必须受到宪法和法律的限制。此一概念对应的是专制,因为专制制度的权力不受宪法和法律的制约,它一则可以没有宪法,二即使有宪法也只是挂在墙上。还是一百多年以前的清末立宪,梁启超就把民主与宪政的异同,解释得十分清楚。在他看来,民主是一个“国体”概念,宪政则是“政体”概念。他一生的努力和今天一样,便是要把满清中国从专制政体变成立宪政体。

  如果宪政的一体两面是制约权力和保障权利;那么,民主政治的第一位工作是什么,选票。现代国家,民主和选票难以分离,民主最典型的表征即大选,当然也包括大选之后民众对公共事务的参与。但从这一维度看,我们其实无法看到民主可以对权力形成限制从而对权利形成保障。毕竟作为政治学的一个概念,在选票和公共参与之外,我们已经无法让民主承担更多;否则政治学只要一个民主概念就够了。非但如此,民主还有一个致命的隐患:既然民主的权力是我们自己选出来的,还要限制它干什么,这岂不是自己限制自己。对此,哈耶克在《自由秩序原理》中有过一段精彩的表述:“既然所有的权力最终已被置于人民之手,故一切用来制止滥用这种权力的保障措施,也就变得不再必要了。当时还有些人认为,民主的实现,会自动阻断对权力的专断使用。然而,事实很快就证明:经选举产生的人民代表,热情期望的乃是行政机构能够彻底地服务于他们的目标,而不太关注应当如何保护个人以对抗行政机构的权力的问题。”

  哈耶克的意思很明显,即民主的权力同样可以侵犯个人权利。比如民主性质的少数服从多数,某种场合下,就构成对少数的侵犯。要解决个人权利免于侵犯的问题,无法诉诸民主,只能诉诸宪政;因为宪政的职能便是对一切权力包括民主权力的限制。哈耶克正是在谈法治的语境中作出如此表述的。在这里,法治与宪政语义相同,都是宪法政治的略称。只有宪政才能对权力形成有效的限制,并且这种限制即是对权利的保障。如果我们看看美国宪法的构成,这一点将会更清楚。美国宪法两个板块,前一板块是“权力的分配”,它同时便是对权力的限制,以防权力集中。这里不妨以第二条为例,它是对以总统为首的行政系统的授权,该条从第一款到第四款,非常具体地明确了总统行政权的范围,此一范围同时也是总统权力的铁门限,它不能将权力延伸到下一条的司法领域中去。美国宪法的第二板块是“宪法修正案”,它的性质便是“权利的保障”。其第一条表述得非常清楚,国会不得立法干涉民众的宗教、言论、集会等自由,这是宪法对议会立法权的限制。毕竟没有对权力的限制便没有对权利的保障,然而这二位一体的工作,都体现在美国的宪政结构中而非民主选举中;而且它所限制的权力恰恰是民主的权力。

  中国政治改革,是要建构一种良性的政治秩序,它同时包括民主和宪政两个方面。如果限制权力和保障权利属于宪政,那么从各级地方政府到中央政府的选举,方才属于民主。但这两者放在今天,笔者以为,政治改革的宪政方面比民主方面更重要。因此,构建法治国或宪政国的努力,亦即让宪法从墙上走到地上,无疑应当成为中国政治改革的重中之重。

二、宪政优先于民主——英伦的个案

  视宪政为中国政治体制改革的重中之重,盖在于就民主与宪政而言——这是现代政治秩序的两个基本维度——它们的价值排序是宪政优先而民主次之。因为在现代政治的演进过程中,英美国家转型成功的经验是宪政优先于民主。显然,这里的优先需要阐释。阐释的维度有二,历史的和逻辑的。这里不妨搁置逻辑,先行从历史事实的层面看宪政如何优先于民主。

  世界上第一个宪政国家是英伦,今天它同样也是一个民主国家。但它在宪政民主之前,从国体角度,是一个君主国家,从政体角度,是一个专制国家。因此,君主专制表征了这个国家政治权力的来源和属性。它的典型性在于,不独英伦,除了像美国那样的新建国家外,这个地球上文明成熟的古老国家,无论中西,按其传统,大多数在国体与政体上都是英伦式的君主专制。欧洲的法兰西、西班牙、俄罗斯等国如此,东方的土耳其、日本和中国亦如此。如果我们把宪政民主视为政治现代化的基本目标,那么,英伦由君主专制转型为宪政民主,它的经验对其他有待类似转型的国家,就有了示范性。

  概而言之,英伦的政治现代化,是从宪政开始而非从民主开始,它所走的道路是宪政优先并以宪政带动民主。宪政相对于专制而言,正如民主相对君主而言。以后视眼光看,数百年来英吉利人的政治用力主要着眼于改变专制而非去掉君主。直到今天,英伦在宪政化之后也已经完全民主化,但还顶戴着君主制的名头,还看不出要把这个名头革去的迹象。

  从政治学的角度不难对英伦现象作出阐释。人类社会总是需要权力,哪怕权力本身即恶。但能够被限制的权力就是最不坏的权力,至于这个权力是君主还是民主反在其次。君主的权力不加限制是为暴君,民主的权力不加限制是为暴民。如果一个有着古老的君主传统的民族,它不能通过宪政方式限制君权,那么即使通过暴力革命推翻君主专制,它迎来的可能仍是无法限制的权力和权力专制,尽管可以顶戴民主的名头。在某种意义上可以说,限制民主的权力未必不比限制君主的权力更难。毕竟对君主权力的限制是对“他者”的限制;限制民主的权力,由于该权力来自民众本身,因而是对自我的限制。从无法让人乐观的人性角度看,任何性质的限制无不是限他易而自限难。成功的例子不是没有,比如来自英格兰清教传统的美利坚,但反面的例子要远多于正面。世界上被视为极权体制的国家,无论左右,如意大利、德意志、苏维埃,无论其真假,它们都有一个民主的名头,或它们的权力都是以民主而发动;但它们的专制远非古老的君主专制所能望尘,宪政在那里无法生长。

  从宪政开始,古老的英吉利人并非有先见之明,但回溯遥远的12、13世纪,那些精英贵族面对君临他们的王权,不是以推翻为鹄的,而是以限制为诉求。也就是说他们并不鼓动民众造反,更不搞皇帝轮流做、今年到我家。相反,中国有“王侯将相,宁有种乎”的观念。英吉利人似乎更愿意有一个王室存在,尽可能不将它革来革去。因此,正如中国历史因造反不断而朝代不断更迭,英吉利人持续做的一件事不是改朝换代,而是把力量用在对君权的限制上。这种法律上的限制,用政治学的语言表述,就是宪政。

  英伦宪政以1215年的《大宪章》为标志,它是当时25位贵族和无地王约翰所签订的一份政治文件。该文件对王室的君权作出了多方面的限制。这里不妨看看《英语民族史》的作者、英国前首相丘吉尔对大宪章的评价:“为了反对国王的武断专制,他们(指贵族)不主张举行封建割据的无政府叛乱,而是建议确立一种实行限制与平衡的制度,这种制度将赋予国王必要的权力,但又能防止暴君和笨蛋滥用职权。1215年,贵族的领袖在朦胧的环境中摸索着一条基本原则。从此,政权必须高于某个人的独裁统治,习惯和法律的地位必须在国王之上。”但丘吉尔也清楚指出:“在大宪章中没有提及议会”,“它对民主原则和民权未作详细论述”。限制君权即保障人权,当大宪章对自由民的相关权利包括人身权利和财产权利进行保障时,这样的保障属于宪政性质而非民主性质,因为当时的自由民并不拥有对国事的发言权。

  这就是英伦宪政的发生,它后来形成了一个传统。光大这个传统的典范就是1688年的“光荣革命”。虽然几百年来王权与宪政之间龃龉不断,但整个英伦始终是在宪政的路子上推进,除了1640年克伦威尔的清教革命。这次革命倒是带有民主或共和的性质,但传统的英格兰宪政几乎无法限制革命获胜后的权力。其结果,革命的专制反而超过查理一世的君主专制。因此,克伦威尔死后英伦选择了王政复辟,后来因宗教原因而发生光荣革命,老谋深算的贵族汲取清教革命的教训,它不是以民主为旗诉诸民众、呼唤民众,而是不惊动社会,以政变形式完成了一次限制王权但又不推翻王权的交易。这个交易便是贵族向威廉三世提出一份“权利法案”,威廉只有接受,方才可以登基。该法案对王权的限制是:国王不得干涉法律,没有议会同意国王不得征税,国王必须定期召开议会,人民有拥有武器以自卫的权利,人民有选举议会议员的权利等。至此,英吉利民族在王权政治与贵族政治的长期博弈中,终于从君主专制转向君主立宪。

  观察英伦政治现代化,它是宪政先发而民主后发,不但以宪政带动民主,而且是在宪政稳定之后,才积极推进民主。英伦民主的彰显是在19世纪,丘吉尔把这一世纪称为“民主的时代”可谓恰如其分。这一百年间,英吉利人的民主作业主要表现在选举制度的改革上。以1832年议会改革为标志,更兼后来1867年和1884年的议会改革,选民在财产资格上的限制不断降低,选民队伍日趋扩大,民众政治地位不断抬升。待至下一世纪的1918年,以英国妇女获得选举权为标志,英伦方才在民主道路上实现了全民普选。近千年之久的传统贵族政治终于被成人权利的民选政治所取代。这是英伦继1688年宪政告成之后的民主告成。至此,宪政与民主终于在这个民族合成了二位一体。

  宪政优先于民主,这是政治现代化的英伦个案,其中的道理后文再作阐释。这里要指出的是,针对宪政优先于民主的观点,有读者认为两者不可分割,其持论是没有脱离宪政的民主,也没有脱离民主的宪政。这样的看法未必符合实际。1997年以前的香港是英国殖民地,那时港人并没有民主方面的政治权利,但比政治权利更重要的人身权利和财产权利等都能得到英伦法律的保障,这就是没有民主的宪政。相反,公元前古希腊雅典的一个多数决就可以置苏格拉底于死地,这就是没有宪政的民主。作为政治架构的两个方面,宪政与民主最终走到一起,合二为一,这没问题。问题是专制体制下,宪政与民主如果双重缺失,但又不可能毕其功于一役,这时,就有可能发生二者孰为优先的路径选择。可以看到,英伦的选择委实是一种明智的选择,它给世界上其他国家的政治转型,提供了一种可以借鉴的范式。

三、宪政与民主的政治权重——美利坚的经验

  宪政优先于民主,在政治现代化的推进中,不独有英国经验,还有与英国国体完全不同的美国经验。如果说18、19世纪英国人殖民到哪便把法治带到哪里,几乎这个世界上的每一块殖民地都不例外;那么,20世纪以来,美国人向世界倾销的却是民主。其实,美国就其自身,不但和英国一样,宪政领跑民主;而且即使在今天的国家政治秩序中,也是宪政比民主权重更大。

  1990年代大陆翻译出版的美国《民治政府》在“立宪政府”的标题下,这样表述美国政治秩序中的民主与宪政:“我国的政体不仅是民主政体,也是立宪政体。两者有联系,也有区别。民主制关系到权力怎样获得和保持。立宪制关系到权力怎样授予、分散和限制。一种政体可能是立宪的,但不是民主的,如17世纪的英国;也可能是民主的,但不是立宪的,如伯里克利时期的雅典。在按照协议进行工作的意义上,一切政府都有宪法。但立宪政府这个词现在有更确切的含义:这种政府对统治者的权力实施明确公认和长期适用的限制。”

  美国自建国一开始就是民治政府,但更是立宪政府。所以这样说,盖在建国之初的民治程度远不如其宪政程度。毕竟那个时代,国家政治问题是少数精英的作业,普通民众不但未多介入,占人口比例甚大的妇女和黑人还没有选举权。1787年出席制宪会议的代表,其身份大都是商人、律师、银行家、庄园主,属社会上层。美国建国包括如何建国,是他们的事,不是一般民众的事。换言之,美国建国如果是一个历史事件,它是立宪建国而非民主建国。至于如何建构一个新国家,不同的州代表有截然不同的方案,比如汉密尔顿的国体方案居然是反民主的,它试图建立一个君主立宪的国家。此方案被否决,美利坚不需要一个世袭的君主。不过尽管国体问题有分歧,如何共和更是充满歧义,但有一点是共同的,即代表们基本上都是立宪主义者。他们对权力限制的关注远远超过民主的多数主义。甚至正是出于对多数的担忧,在权力架构的设计上,制宪者主要不是注重权力运作的效率,而是宁肯低效率,也要把重点锁定在权力之间相互约束的制衡上。

  英伦是宪政母国,但后起的美国对权力的限制显然更甚于母国。民主的要义是选举,但无论当时参众两院还是总统副总统的选举,因财产权的限制,都是也只能是不充分的民选,甚至延续至今的选举人制度当初就是为了把民众排除在外。能够充分体现美国政治的,却是对选举之后政府治权进行切割的宪政。在美国开国元勋看来,无论什么权力,包括民主权力,如果把立法、行政和司法都集中在一个对象手里,那就是名副其实的暴政。因此,杰斐逊明确指出:“就权力问题而言,希望不要再让我们听见所谓的对人的信任的言论,而是用宪法的种种限制措施去约束被授权之人,防止他们给我们带来伤害。”因此,当英伦宪政并未明显表现出三权分立时,美式宪政却取法孟德斯鸠,将治权一分为三,让立法、行政和司法各自独立。带来的制衡后果直接是,英伦的内阁首相无以否定议会的法案;但美国总统却可以行使他作为总统的否决权。以权力制约权力,这是美国宪政分权的初衷,也是美国政治最典型的特点,它表明了制宪者对权力尤其是多数权力的基本不信任。

  如果民主的原则是“主权在民”,宪政的原则就是“法治”。主权一经票决便是国家最高权力,但比最高权力更高的是法。法至上而非权至上,因此美国的政治架构,其实是宪政高于民主。宪法政治既可以针对君主,如英伦;也可以针对民主,如美国。它几乎是不问青红皂白,只要是权力,就假设它必然作恶,因而必须予以限制。因此,在美国,经常有一些共和主义者批评宪法,指责它不民主,反多数主义,反大众意志,制宪者精心设计的那套制度,其实是为了保护自己的财产。这种指责未必没有道理,至少它反映了民主与宪政两者之间的内在紧张。

  在不受限制的权力面前,君主很容易成为暴君;同样,只要权力不受限制,民众更容易成为暴民。人性如此,权力本性如此,这就不难理解美国开国元勋为何将宪政置于比民主更重要的地位,并且让宪政在政治生活中发挥比民主更重要的作用。可以说,这是美国的制度创新,英国的大法官没有权力否定议会的法案,但在美国,最高法院却可以宣布两院通过并且已经总统签署的法律为违宪。这种司法审查制度是美国人的独创。须知,无论两院还是总统,都是经由民众票选;但最高法院的大法官们却不是选出来的,他们坐上这个位子(并且可以终身坐下去)与选票无关。如果非民主的大法官们可以否决民选的议会和总统,但后两者却无以倒过来否决前者,那么,美国政治中宪政与民主的关系以及它们的各自权重,便可以看得一清二楚。

  对权力限制的依凭是宪法,但解释宪法的却是法官。1907年美国最高法院首席大法官休斯说:“我们都生活在宪法之下;但宪法是什么,还得法官说了算。”法官的存在及其作为便是宪政活生生的体现。用法官来限制议会和总统,是因为法官的权力属于消极权力,它没有事权,因而不会对个人权利造成伤害。相反,议会和总统的权力是积极权力,它们总是以代表大多数的面目出现,于是由它们提出的议案或推出政策便有侵害少数权利的可能。因此,议会和总统固然握有立法和做事的权力,这是必要的;但法官的权力却是用来对它们进行审查并限制,这无疑也是必要的。正如以色列一位最高法院院长说过:“过去,人们相信,依靠多数人的自律自制,就足以保证基本价值得到尊重。然而,在纳粹统治以后,人们得到的经验教训是,对于多数人的权力,必须要有严格而正式的限制。‘不做’的概念需要严格明确的表达,那就是‘不许做’。”这个对立法权和行政权说不许做的权力便是宪法的权力,它经由法院运作,即表现为宪政。

  宪政高于民主,其最新个案可能是2000年美国的世纪大选。布什和戈尔竞选新一届的美国总统,由于佛罗里达州的选票出现一些技术问题,该州法院要求用人工方式重新计票。但最高法院判佛州法院此举违宪,因而对戈尔有利的局面出现倒转,布什得以当选。这是美国历史上第一次出现的情况,不是由民众决定总统,而是由司法决定总统是谁。退一步,即使选票出现问题,该问题也可以交由国会解决,毕竟国会也是民选机构,而最高法院与民选不沾边(当然,根据美国宪法,如无人获得过半数选票,由众议院对候选人进行投票选举)。所以,当即就有舆论反对,说最高法院此举侵犯民主,是法官用自己的政治意志取代人民的政治意志。这里不对该事件作价值评价,但可以看出,在美国,像选举这样的政治问题都可以法律化,但法律问题却无以政治化。这本身又进一步昭示了民主与宪政在国家政治秩序中的各自权重。

四、“民主与宪政并不是不能分离的伙伴”——法兰西教训

  《民主新论》的作者、美国学者萨托利在谈民主与宪政的关系时曾提出这样一个问题:“民主国家必然是自由的宪政国家吗?”他自己提供的答案是,尽管近现代以来的历史告诉我们这两者经常结合在一起,但“民主与宪政并不是不能分离的伙伴”。如果说这两者的结合可以为英美两国的历史所证明;那么,它们之间的分离,甚至说悖反,援例不妨就是法国大革命。

  1688年的“光荣革命”,英伦由君主专制转型为君主立宪。一百年后,以1787年费城制宪为标志,美利坚由此走上共和立宪、民主立宪的建国道路。这两个国家,国体不一,一君主,一民主;但政体相同,都是以宪政制度制约代表国家主权的君主或民主。和英美相比,法国是一个政治现代性后发之国家,后发的优势在于它可以鉴取前人的宪政成例。1789年的法国革命在时间上紧随美国建国,但是在选择对象上它却有英伦和北美两个样板可供参照。从国体角度,法兰西和海峡对岸的英伦性质相近,都是传统的君主制国家。英伦的经验可以较方便地为法国所援引。但法国宁可效法大西洋彼岸的北美,这一则因为英法两国长期交恶,另外在北美独立过程中,法国是站在北美一边,从人力物力上支持它从英伦统治中独立出来。因此,美国样板吸引了法国,它走上了一条类似美国革命的道路。

  相对于英伦的光荣革命,美国革命(如果可以这么称呼的话)是国体革命,它一改英伦君主制为民主制。这很符合北美一百多年来的殖民历史,因为这块新殖民地本来就没有君主,它没有必要在建国时制造一个出来。但北美在政体上依然沿袭的是英伦宪政那一套,这是这两个国家迄今为止的最一致之处,也是这个世界上现代性转型最为成功的政治标志。英美两国的政治实践告诉我们,一个国家,政体比国体更重要,此即对权力限制的宪政比追溯权力来源的君主或民主更重要。如果说这份经验来自英美那些清教徒杰出的政治认知;那么,政治上后起的法国既然在国体上同于英伦,英伦就是它的一个正面指引,即在国体不变的格局下进行政体改革,从而由君主专制走向君主立宪。但法国取法的是与自己国体截然不同的北美,它进行的是国体革命,即革君主国体为民主国体或共和国体。最后,国体革命成功了,但国体革命遮蔽了更为重要的政体革命。因为革命本身的暴力以及由此形成的政治权力,已经是没有其他力量可以制约的了。它不但使宪政难以施展身手,而且以往在君主体制下逐步形成的宪政传统也被这种暴力毁于一旦。于是乎,法国大革命,以共和成立为标志,使一个君主专制的国家蜕变为一个民主专制的国家。

  民主的专制这个词对今人来说相对陌生,甚至质疑;但在百十年前的清末,梁启超在与君主立宪对举的意义上多次使用过这一概念。如果宪政即表现为对权力的制约,那么君主权力不受制约即君主专制,同理,民主权力不受制约则为民主专制。民主专制的前导是暴力革命,因为除了美国那样的殖民地,这个世界上古老的文明国家基本上都是君主形态的,而且也多是专制形态的。于是政治革命就有两种,一种是革君主,一种是革专制。英伦革命是革专制而不革君主,此正如法国革命革君主却未曾革专制。当然理论上可以同时推进这两种革命,只是世界上几乎找不到成功的先例,尤其对那些古老的文明国家而言。其中道理不难索引,以民主取代君主,这是对君主的革命行为,君主不让,于是双方诉诸暴力;但如果一种暴力能够战胜君主专制的暴力,那么就制约权力的宪政而言,对这种新的、更大的暴力,它实在已经无能为力了。

  纵观法国大革命,1789~1799年,十来年间,它所经历的过程大致可以表述为这样几个段落:君主专制→君主立宪→民主共和→军事独裁。1789年以攻占巴士底狱为标志,法国大革命开始。到1791年9月法国宪法出台,国家局面基本上由君主立宪派主持,其推出的宪法在表述“国家权力”的第三篇中,明确宣示政府是君主制,国家行政权力委托给国王。这无疑是一份君主立宪性质的宪法,但情况到了第二年即出现剧烈转折。1792年8月,巴黎爆发起义,民众冲进王宫,囚禁法王路易十六,法国君主体制即告结束。9月,法国新国民公会通过了成立共和国的决定(史称“法兰西第一共和国)”。1793年,由雅各宾派主持的新宪法出台,开宗明义地表明法兰西国体为统一而不可分的共和国。也就是在这一年,路易十六被推上断头台,以此为发端,法兰西进入了一个以杀人取胜的政治恐怖时代,它给我们昭示的正是权力不受制约的专制恐怖,只是这个专制不是路易十六的君主专制,而是以罗伯斯庇尔为代表的寡头式的民主专制了。

  法国大革命的高潮,从1793年初的共和元年始,终于1794年7月的罗伯斯庇尔之死。这段时间史称“雅各宾专政”。不到两年时间,巴黎最忙碌的应该就是那架断头台了。开始,法国共和的局面由温和性质的吉伦特派所掌控,他们不赞成处死路易十六。但激进的雅各宾派不但先后把路易十六夫妇送上断头台,而且也把吉伦特派的领袖如罗兰夫人等送上断头台。非仅如此,罗伯斯庇尔又先后把雅各宾内部的温和右派如丹东和更激进的左派如埃贝尔送上断头台,最后躺在断头台上引颈就戮的就是罗伯斯庇尔他自己了。以恐怖结束恐怖,罗氏死后,别人为他拟写了这样一则墓志铭:我,罗伯斯庇尔,长眠于此。过往的行人啊,不要为我哀伤,如果我活着,你们谁也活不了!这应该是恐怖的雅各宾专政最形象的告白了。

  专政之下无宪政。寡头性质的雅各宾统治是由巴黎民众选举出来的,这样一个民主性质的权力体制,却没有任何法治可言。宪政的支柱即法治,革命又是最排斥法治的东西。被雅各宾送上断头台的死刑犯,不是叛国者,就是反革命。他们虽然也经过革命法庭的审判,但没有被告律师和被告申辩权的法庭还可以叫法庭吗?!革命法庭省略了几乎所有必要的法律程序,它只是一个宣告对方罪行的场所。1792年12月3日,为了处死路易十六,罗伯斯庇尔在国民公会上这样对民众演讲:“路易十六曾经是国王,而共和国也建立了。此一事实,解决了问题。路易是被他本身的罪行推翻,他密谋对共和国不利,如果他不被定罪,共和国就永不会被释放。主张审讯路易十六的人,是在质疑革命。如果他受审,就有可能开释,他就有可能无辜。但如果他无辜,革命又是什么呢?如果他无辜,我们岂不都犯了诽谤?路易必须死,因为共和国要生。”由此可见,路易之死,死于民众专政而非死于法律。然而,不经正当法律程序的死亡,不仅没有任何公正可言,它同时也昭示着宪政的死亡。

  回观法国大革命,对于我们今天一味信奉没有民主就没有宪政的人来说,不难看到萨托利所说的民主与宪政的分离。毕竟这是两个不同的政治秩序的范畴,它们并非天然的二位一体,而是各自承载着不同的功能。当民主必须经由暴力革命来完成,不仅可以导致它与宪政脱节,而且还会导致寡头性质的独裁。罗伯斯庇尔是一种独裁,他死后经由软弱的督政府的过渡,几年后政权即为另一位军事独裁者拿破仑所攫取。更为反讽的是,拿破仑1804年干脆废共和而称帝,法兰西第一共和变成了法兰西第一帝国。这是一个政体不变的国体循环,流了那么多的血,只是换了一个君王而已。一场血淋淋的共和,不但宪政倒在血泊之中,民主自身亦被长期阻断。因此,在政治现代化的世界进程中,与首重宪政的英美相比,首推民主的法兰西给后人提供的几乎就是一个负面样板。

五、激进主义民主vs.保守主义宪政——清末的博弈

  世界现代化包括政治现代化是一个自西而东的过程。西方现代化第一批成熟的国家无疑是英、美、法,它足以为后来的东方国家所效法。但从宪政与民主的分野来看,英美法并非一个体系,如以国体为例,美利坚和法兰西都是共和制,属于民主国家。但从政体角度看,英美又是一体,俱以宪政优先民主。东方作为现代化追赶型国家,对英美法走过的道路,便有一个参照和选择的问题。

  落实到20世纪初的中国,正是清王朝末期。这是一个衰朽的王朝,面对它,有两支政治力量在交锋。一支是以梁启超为代表的保守主义改良派,一支是以孙中山为领袖的激进主义革命派,它们之间因政治理念不同,几乎势不两立。

  就其政治理念,这两派拥有不同的西方资源。孙中山及其同盟会,取法对象是美利坚和法兰西,他们看重的是美国和法国国体意义上的共和革命,试图建构一个民主国家。1905年创刊号的《民报》,有四幅开卷图画,除首尾两幅为黄帝和墨子外,第二幅是“世界第一民权主义大家卢梭”,第三幅是“世界第一共和国建设者华盛顿”。第二号卷首的图画则是“法兰西第一次大革命之真景”,内容描绘的是1789年巴黎民众攻占巴士底狱的情形。孙中山的“三民主义”——民族、民权、民生,其中民权即民主。在《民报》发刊词上,孙中山这样解释民权:“洎自帝其国,威行专制,在下者不堪其苦,则民权主义起。”由此可见,孙中山革命派的路径取向主要是法国大革命,像法国人民推翻路易十六一样推翻满清统治,非如此不得实现共和民主。需要指出的是,美国在孙氏革命派那里,其取法不是立宪意义上的美国,而是共和意义上的美国。立宪对于革命派来说,排序在民主之后。他们反对当时正在进行的清末立宪,而是主张革命后的民主立宪或共和立宪。《民报》第二号有署名“寄生”的文章,题目是《论支那立宪必先以革命》,其中的政治逻辑即民主优先于宪政。

  当时正在进行的清末立宪,其代表人物为梁启超(包括他的老师康有为)。康梁的思想资源不是法美,而是英伦。1902年梁启超在其《政治学学理摭言》中明言:“宪政之母,厥惟英国”。当年英伦立宪,始终是在王室的框架下展开。1640年英伦清教革命,中经克伦威尔的共和之乱,给几十年后的光荣革命以足够的教训。它以限制王权而非消灭王权为旨归,最终完成了几百年来从君主专制到君主立宪的转型。清末立宪派走的就是英伦道路,他们不是要推翻清王室,而是逼着它往英伦立宪的方向上走,最终虚化它。所以,相对于孙氏革命派的激进主义,康梁的政体改良显然属于政治保守主义。梁启超辛亥后自谓作为政论家,恪守的一个原则是:只问政体,不问国体。国体有二,一君主一民主,问题是从君主到民主,经历枪炮革命,而且会引发长期的政局动荡,法国大革命即如是。政体亦有其二,一专制一立宪,从专制到立宪,因其国体维持不变,有可能避免大规模的暴力与流血,如英伦光荣革命。梁启超认为,两种国体都可以立宪,但看现下的国体是什么。如果现在的国体是君主制,那就尽可能走君宪道路,不必刻意鼓吹革命,像法国大革命造成的社会动荡,不但让立宪艰难,反而会形成新的专制。因此,面对清末专制,康梁的路径选择,不是法式民主,而是英式立宪。但这并非立宪派就不要民主,1902年,当梁启超还倾向于革命时,其师康有为写信给弟子“答南北美洲诸华商论中国只可行立宪不可行革命书”,内中这样指出:“盖今日……由君主而至民主,正当过渡之世……万无一跃超飞之理。凡君主专制、立宪、民主三法,必当一一循序行之,若紊其序则必大乱。”因此,康梁解决专制的政治排序是先立宪后民主,这是典型的英伦道路。

  中国20世纪的开头正值清王朝的末期,满清这最后十二年(1900~1911年)可谓中国政治现代化的起点。根据以上,可以看到,正是在起点上同时延伸出两条道路,英伦路线的君宪和法兰西的共和。尽管两条道路各有其合理性,但走上其中任何一条,都会形成不同的历史格局。1911年,辛亥枪响,共和宣告成功,君宪落下帷幕。清代王权政治变换为中华民国的民权政治,中国自此号称亚洲第一个共和国。但一百年下来,本土宪政成绩如何,想必大家有目共睹。今天,我们作为后人,实应从理性角度重新评估20世纪初的那段历史。

  面对清末专制,民主是解药,抑或宪政是解药,这是清末立宪派和革命派争执的焦点。这里,民主解决即革命解决,故辛亥革命一直被我们的政治主流称为“旧民主主义革命”(以区别于后来的新民主主义革命)。在孙中山看来,专制厉而民权起,因此只有靠民主才能终结专制(但孙中山三民主义乃民族主义当头,所以梁启超指出同盟会的革命其实是带有复仇主义色彩的种族革命)。只是这里有一个问题革命派未曾考量,如果民主本身表现为革命,它固然可以推翻专制,但随之而来,是不是会形成自己的专制,即“民主的专制”或“共和的专制”?

  这其实不是一个问题,而是一种现象。该现象从法国大革命开始,革命在取缔以往的专制后,诞生了由它自己所形成的专制。法国革命,从革命前路易十六的专制到革命后罗伯斯庇尔的专制,然后又延伸到拿破仑的专制,几十年间,无有已时。然而,历史不独法兰西,后来踵继法国大革命而起的俄国十月革命,更是一个典型的例子。不幸这样的例子几乎版本不变地又延伸到中国。即以辛亥论,共和之后,取代清末君主专制的就是袁世凯的共和专制。然而,20世纪的专制并非到袁为止,从袁后的北洋专制到国民党专制,而后又是毛泽东时代的专制,一路延伸,我们委实不难看到:政权越往后,专制程度越甚;而且其专制程度又正与当初民主革命的烈度成正比。因此,这不妨是一种独特的历史经验,从法兰西到俄罗斯到中国,民主革命的路径,没有解决专制问题。其所以如此,就在于革命本身是专制的东西。

  这时,回过头来看被历史淘汰了的梁启超,便不难发现我们的历史在哪儿出了问题。问题就在这百年政治现代化的起点上。和同盟会不同,梁启超是用宪政消解专制。专制如果是指一种权力既不分权,又凌驾法律之上;那么,清末宪政恰恰是设议会以分解君权,并将其置于宪法内而加以制约。梁启超把同盟会推翻满清统治的革命称之为种族革命,把立宪派的政治主张和举措称之为政治革命。他认为:“政治革命者革专制而成立宪之谓也。无论为君主立宪,为共和立宪,皆谓之政治革命。苟不能得立宪,无论其朝廷及政府之基础生若何变动,而或因仍君主专制,或变为共和专制,皆不得谓之政治革命。”这是梁启超《申论种族革命与政治革命之得失》中的表述。

  人们都说历史不能假设,就历史事实而言,固然如此。但历史在当初却不止一种可能,它并非必然走不通。因而就历史研究而言,我们确实无以回避对历史另一种可能的探究,哪怕它并未变成现实。一百年前的中国大地,俨然成了英伦道路和法兰西道路的试验场。虽然,激进主义民主在这场博弈中取胜于保守主义的宪政,但回望历史,分明是英伦经验更切合中国古老的现实。因为这两个国家都拥有漫长的君主传统,美国的新共和并不骤然切合传统君主制的中国。相反,同样拥有君主传统的法兰西因效颦美利坚,政局板荡,长达八十余年。它本应该成为中国取法西方的反面之例,正如英伦经验对清末中国才具有正面性。但历史是人的作业,当年我们的选择正好相反。辛亥学了法兰西,后来我们又学了效法法兰西的俄罗斯。民主革命从旧到新,一仍其贯,终于写就了我们大家都看到的20世纪专制递进史。

六、当民主拒斥宪政——民初歧途

  20世纪初是中国政治现代化的开端,它一开始就形成了两种政治学的对峙:清末梁启超的“立宪政治学”和孙中山三民主义的“民主政治学”。1912年,共和成立,民主胜出;然而没过几年,陈独秀在《新青年》第一卷六期发文《吾人最后之觉悟》,指出:“三年以来,吾人于共和国体之下,备受专制政治之痛苦。”请问这是什么专制?此时满清既已推倒,那么民国框架下的专制,如果用梁启超的语言即“共和的专制”或“民主的专制”。面对这一新的专制,以《新青年》为发端的新文化运动,它所标举的政治学或政治文化是什么?

  显然,《新青年》的政治学也是民主政治学。“德先生”和“赛先生”是它突出的两面旗帜,它已经引领我们走过一个世纪。《新青年》的德莫克拉西上承孙中山,下启毛泽东,由此构成20世纪中国民主主义革命的长卷。当然,按毛的划分,以辛亥革命为标志的孙中山属于旧民主主义,以1919年五四发端而止于1949年中共建政的民主主义则为新民主主义。可以说,是《新青年》杂志在新文化运动中孵化出了这个“新”民主主义政治学。从观念史的角度,它支配了1920年代以来的中国历史,以迄于今。

  考量《新青年》的民主政治学,以1919年为界,可以勾勒出两个阶段。前期杂志的民主是法兰西式的民主,如声张法国大革命那样的大规模的国民运动;后期的民主则直接转向苏俄布尔什维克,如鼓吹无产阶级的民主。就前期看,《新青年》和当年《民报》一样,自创刊其价值定位就是法兰西。这里有一个细节,《新青年》第一期,杂志封面上方的外文刊名不是用英文而是用法文,此一情形一直沿袭到转向苏俄后的1919年。另外,陈独秀和孙中山一样,都把民主与专制视为一对范畴,认为解决专制靠民主。陈独秀1919年在《实行民治的基础》中亦指出:“原来‘民治主义’(Democracy)欧洲古代单是用做自由民……参与政治的意思,和‘专制政治’(Autocracy)相反。”如果从《民报》到《新青年》,从旧民主主义到新民主主义,由此构成20世纪前五十年的历史;那么,这段历史(尤其是它的观念形态)到今天也没有画上句号。至少我们今天,从知识界到大众,一个政治学方面的基本共识,依然是《新青年》式的用民主反专制。

  因此,在由《新青年》所形成的政治力量那里,民主政治学兴,立宪政治学替。然而,在梁氏政治理论中,君主和民主无不有专制的可能,如果它的政治权力既不分解又不受法律制约的话。甚至,某种意义上,由民主革命获致的专制比君主专制更可怕。这是日本学者佐藤慎一在其《近代中国的知识分子与文明》中,就梁启超对未来民主专制的担心而作出的剖析,很切合梁的意思:“民主专制比君主专制更加危险。因为在民主专制下,由政治家煽动操纵的民众肆意地用暴力破坏既存的社会秩序而创造出无秩序状态,而且可以以民意为名使其正当化。”所以,当年梁启超力反共和而坚执君宪。不幸共和之后,梁的预言一概兑现。面对旧民主主义所形成的北洋专制,《新青年》无知反思,继续走拒斥宪政的新民主主义道路。

  说《新青年》政治学反宪政,这里有它自己的表白。从清末到民初,君主立宪画上了历史的句号,但进入民初的清末立宪派依然从事立宪之业而不辍,此之谓共和立宪。不过,共和立宪,步履维艰,因为它面对的是比清末君主更为强势的北洋军人政权。在袁世凯强行解散国会之前,国会中的国民党和进步党不但和袁斗,彼此之间因其历史宿怨和理念,也争斗不已。本来,现代议会政治就是政党政治,它既有宪政因素,又有民主因素;只不过两党斗争,在任何一个国家政治转型之初,在所难免。但新文化中人厌恶于此,决意弃绝。1919年,陈独秀在《每周评论》第25号发表《立宪政治与政党》,对立宪政治进行了告别式的否定:“立宪政治在十九世纪总算是个顶时髦的名词,在二十世纪的人看来,这种敷衍不彻底的政制无论在君主国民主国,都不能够将人民的信仰、集会、言论出版三大自由权完全保住,不过做了一班政客先生们争夺政权的武器。现在人人都要觉悟起来,立宪政治和政党,马上都要成为历史上过去的名词了,我们从此不要迷信他罢。什么是政治,大家吃饭要紧。”陈独秀这里的吃饭政治,不是民生政治,而是民主政治。但他的民主政治是以拒斥立宪政治为前提。因为立宪政治连同它内含着的甚至带有民主成分的政党政治,在新文化那里,已经成了19世纪的遗弃物。

  不妨剖析一下由《新青年》政治文化所伸张的民主到底是什么民主。

  (一)民主成为权力。《新青年》在反对政党政治的同时,鼓吹国民运动性质的国民政治。政党政治是议会框架下的代表政治,属于间接民主。相比之下,全民介入的政治则属于直接民主。《新青年》痛感北洋政治被玩弄于政党和政客之间,与民众无干,不能反映“国民总意”;故希望发动国民运动,将民众全体纳入政治,亦即让全体民众直接行使政治权力。这是1919年12月出版的《宣言》(陈独秀):“我们虽不迷信政治万能,但承认政治是一种重要的公共生活。而且相信真的民主政治,必会把政权分配到人民全体……”不是由选举出的代表行使政权,而是径自把政权分配给民众,于是,选举民主如果只是体现为民众的政治权利,那么,直接行使政权则使民主成为民众的政治权力。然而,现代社会,民主对民众来说是权利而不能是权力,这是直接民主向间接民主的进化,否则难以避免当年城邦民主致死苏格拉底的暴政。另外,现代社会,全民行使权力既不可能(民众不是铁板一块),而且导致权力的乱局。其结果,不是无政府,就是乱局之后由政治强势假借民意所形成的更专制的政府。

  (二)民主无顾法律。1919年五四运动长期被视为爱国主义民主运动,这场运动的焦点便是火烧赵家楼。1920年4月21日,陈独秀在上海中国公学作“五四运动的精神是什么”的讲演。其中第一点即称五四是人民的“直接行动”:“直接行动就是人民对于社会国家的黑暗,由人民直接行动,加以制裁,不诉诸法律,不利用特殊势力,不依赖代表。”且不说火烧赵家楼直接就是刑事;这个世界上无论是谁,如果他的行动可以无视法律,那他就可以无恶不作。这里潜伏着一个可怕的逻辑,如上,当民主已经成为民众的权力,这种权力又可以不受法律限制;那么,这样的民主,按照梁启超的理论,只能是专制形态的民主。《新青年》既伸张革命运动式的直接民主,又排斥包括法律在内的宪政,这样的政治力量一旦形成它的统治,整个社会难免陷入法治沦丧的浩劫。

  (三)民主向极权延伸。陈独秀在以上《实行民治的基础》中认为,近代以来,“民治主义的意思也就日渐扩张”,具而言,“无论政治、社会、道德、经济、文学、思想,凡是反对专制的、特权的,遍及人间一切生活,几乎没有一处不竖起民治主义的旗帜。”这看起来是民主的普及,其实是民主的无度扩张。即以最后的思想而论,它要的是自由,与民主无关;何况前面的文学、经济、道德等无不如是。尤其是其中的经济民主,要害在于铲除私有制。这是《新青年》效法布尔什维克,一再鼓吹的社会革命的重点,并将之称为吃饭要紧的“生计的民治主义”。这里有必要呈现《新青年》的政治逻辑:当民主表现为一种权力,它同时又不受法律制约,并且以取消产权私有为旨归,从而将所有社会资源都控制在自己之手,最后还要将这种权力延伸到人类社会和社会生活的所有领域。请问,从政治学的角度,这是什么民主,我们只能说这是极权主义的民主。极权主义是“全权主义(Totalitarianism)”的意译,它是专制主义的极致形态,意指国家政治权力对社会和个人的全方位的控制。

  以上就是《新青年》政治文化中的民主。以五四为标志,它启动了长达三十年之久的新民主主义革命。三十年后的1949年,《新青年》的政治主张在中国大陆得以兑现。

下篇

七、人权的宪政与主权的民主:政治秩序之构成

  以上篇幅由英、美、法而至于中国20世纪的清末和民初,对民主与宪政的现代历程作了一个跳跃性的史的梳理,以下转从论的层面,根据政治学的知识逻辑,尝试建构笔者所认可的由宪政与民主所形成的政治秩序。

  宪政与民主的有机结合,是政治现代化完型的标志。然而,在两者俱缺的历史语境中,如何走通现代化的道路,是对人类政治智慧的考验。可以看到,英吉利用宪政革命的方式,正如法兰西用民主革命的方式,各自交出了由传统向现代转型的政治答卷,由此也开启了世界性的政治现代化的两种转型模式。从历史后视角度看,带有激进主义色彩的法兰西模式在风头上远远盖过了保守主义性质的英吉利,尤其法国启蒙运动推出自由平等博爱的政治理念,更是对政治后进国家中的知识分子产生了巨大的道德激励。不难看到,在政治现代化自西而东的过程中,两个西欧以东的大国,不独俄罗斯1917年十月革命在精神血脉上是当年法国大革命的踵继;中国20世纪前五十年的两次革命:旧民主主义革命和新民主主义革命,亦自觉以法兰西为其楷模。尤其新民主主义革命,始而效法法兰西,继而效法俄罗斯;结果和俄罗斯一样,最终形成了世界历史上前所未有的新格局:政治全权主义(亦即极权主义)的兴起。

  如果我们可以对英法两国政治现代化的历史作一抽象,正如19世纪英国学者梅因所说:“在现代,一个国家(法国)的历史乃是民主的历史,而非自由的历史;而另一个国家(英国)的历史却是自由的历史,而非民主的历史。”自由与民主,在政治诉求上,既有联系又有分殊,无疑两者都具有正当性,只是彼此之间存在一个价值优先或侧重的问题。面对专制尤其是现代极权专制,政治现代化的诉求,是自由优先,还是民主优先,可以走出如英伦或法兰西两种不同的道路。另外,在现代国家完成其建构之后,如当年北美建国伊始,是侧重自由,还是侧重民主,又直接关乎人权与主权在国家政治格局中的位置。

  英伦有悠久的自由传统,所以宪政革命发生于彼岛,殊未为奇。自由与权利互文,它是指权利不受强制的状态。当一个人的权利(比如言论的权利、迁徙的权利、信仰的权利等)可以正常兑现,即可以说这个人是自由的。因此,自由与权利的关系是体用关系,权利为体,自由为用。当然在我们的日常语用中,这两个词已经混而为一,交替不分了。但就个人而言,无论权利,还是自由,都像芦苇那样脆弱,尤其当它面对权力时。正是在个人权利与国家权力的悬殊比对中,宪政发挥了它的政治作用。在传统专制面前,权利需要推出一种能够制约君权的制度,以保障国民的个权,这就是英伦的宪政革命。同样,即使是非君权的权力,也需要用宪政的方式加以约束,否则它势必走向专制。这就是北美建国之始,开国先贤的用力。所谓宪政即宪法政治,它的功能就是前述《人民日报》提出的八个字“制约权力”和“保障权利”。因为侵犯权利的,可以是权利,但更可以是权力。权利互侵,还可以诉诸权力。设若权力侵犯权利,权利的凭靠是什么,无他,只有法治或宪政。当年《新青年》虽然反宪政,陈独秀在《宪法与孔教》中还是对它作出了一个正确的表述:“盖宪法者,全国人民权利之保证书也。”宪法是作为人权保证书,我们可以直接说,宪政就是人权。

  与宪政是人权相对应,民主则是主权。现代国家的政权合法性不在天而在民,因此主权在民便成了民主的经典表述。需要指出的是,主权是国家最高统治权力,但并非由民众直接行使,而是民众选举政府,由它行使主权。因此,政治一词,乃是“政权在民,治权在府”。政权在民,指的是民众对于政府的选举的权利,治权在府则指政府经由民选后进行统治的权力。现代民主,同时包括了权利和权力两个层面,以下分而述之。

  就民主作为一种权利而言,需要区分权利或自由的两种类型。一个人在私人生活中形成的权利属于个人权利(或个人自由);但他在公共生活中获得的权利则称政治权利(或政治自由)。个人权利通常指人身、财产、信仰之类的权利,政治权利主要指选举与被选举的权利等。广义上,两种权利都是人权,但习惯上我们将人权锁定在前者的个人权利上,后者作为公民政治权利则不妨称为民权或公民权。这两种权利(自由),在价值排序上前者优先。当年英伦宪政革命,诉求就是君权不得侵犯民众个人的各种权利,至于民众的政治权利如选举则不妨滞后。同样的例子是1997年以前英国殖民地的香港,港民们始终没有选举港督的权利,但他们的个权却可以得到法治的充分保障。对任何一个人而言,假如他两种权利都没有,他首先需要的是什么;抑或两种权利他都有,哪一种对他更重要。答案显然是前者——包括财产权在内的个人权利而非政治权利,在权利的谱系中位置靠前(财产和选票,孰轻孰重,一目了然)。何况政治权利只是个人权利的延伸,最终也是要它来保护每一个人的个权。因此,优先于政治权利的个人权利有多重要,制度性地保障个权的法治就有多重要。一个美国人可以对政治不感兴趣并放弃他的选票,但他一天都离不开保障他个人权利的前十条宪法修正案。这从一个侧面可以说明,现代文明的政治结构,何以宪政的权重大于民主的权重。

  民主是一个过程,始而是民众选举的权利,终而是民选政府行使统治的权力。在宪政视野内,任何权力都必须受到宪法和法律的有效制约,君主的权力如此,民主的权力同样如此,甚至更需要如此。英伦宪政革命有效地限制了君主的权力,直至将其完全虚化。但法兰西的民主革命,却几乎没有这方面的限权意识。这不仅在于法兰西革命的精神领袖卢梭在《社会契约论》中虽然强调主权在民,但全书同样反复强调的是,交出自己一切权利后的公民须要对主权作出几乎是无条件的服从。至于比服从更重要的例如对主权的控制,全书鲜有论述。因此,它是一部民主的书,但不是一部宪政的书;非但如此,它几乎可以说是有政治民主无个人自由的一个极权主义文本。表现在法国大革命中,服膺卢梭的罗伯斯庇尔一旦权力在握,不是君主,却显得比君主更专制,也更暴力。

  这是一个沉痛的教训,由于现代民主国家多从古老的君主体制蜕变而来,这就存在一个限君主权力易而限民主权力难的认知坎陷。美国宪政学者斯科特o戈登在《控制国家》的导论中这样批评孔多塞等与法国大革命同时的学者,说:“在他们看来,控制国家的权力只有在君主体制中才是必要的。在一个‘人民’已经接管政权的共和国中,这种约束不但不是必要的,而且确实是有害的。然而,波旁王朝灭亡以后法国的政治发展表明,宣布国家是一个‘共和国’,把它描述成献身于‘自由、平等、博爱’的理想以及庆祝‘人民主权’并不足以保证政治权力就不会被滥用。”戈登的表述所指,岂止法国大革命,它更像是针对后来的中苏两个极权主义国家。这里可以延伸一下戈登,如果民主作为权力无法保证自身不会走向滥用,能控制权力的是且仅是法治或宪政,那么,宪政与民主,谁更重要?

  宪政是人权(自由),民主是主权。两者的分殊,这里借用西班牙学者奥尔特加加塞特的论述,他在认定民主与自由是两个不同的问题时指出:“民主所回答的是这样一个问题——‘谁应当来行使公共权力?’它所给出的回答是——公共权力的行使,属于全体公民。但是,这个问题并未论及何者应为公共权力的范围。”确定公共权力的范围属于宪政,因此“从另一个角度言,自由主义所回答的则是另一个问题——‘不论是谁行使这种公共权力,这种权力的限度应当为何?’它所给出的回答是——‘不论这种公共权力是由独裁者行使,还是由人民行使,这种权力都不能是一种绝对的权力:个人拥有着高于并超越于国家干预的权利’。”绝对的权力势必导致极权主义,即使君主制下难以导致,民主制却潜含着内在的可能。因此,最后一句的表述很精彩,即使在民主国家,如果国家干预是权力,高于并超越于这种干预的则是权利。这一表述涵化着可以通融的两个方面,它们恰好因果为一种政治秩序:一、(所以)宪政重于民主;二、(盖在于)人权高于主权。

八、伊索诺米:“政治秩序的最美妙绝伦的称谓”

  记得笔者在一次会议上曾作过这样的表述:民主是古老的,宪政是现代的。现在看来,前一句没问题,后一句问题大在。就前句,谈及民主,人们都会想到遥远的古希腊、想到雅典。现代民主相对于雅典民主尽管有了脱胎换骨的变化,如从直接民主到间接民主;但雅典民主是现代民主的滥觞,这是一个事实判断。至于宪政,则是一个现代词汇,据《牛津英语词典》,立宪主义这个词最早是在1832年才被使用。一些英语学者也认为宪法、立宪、宪政等是无法追溯到17世纪英格兰之前的政治现象。虽然1215年就有了英伦大宪章,但它最终是在17世纪光荣革命的时代才被确定下来。

  宪政果然就是一个现代孤儿,即使可以延伸到中世纪,它是否还有更为久远的资源?答案是肯定的,作出这种回答的是哈耶克,他在《自由秩序原理》第十一章“法治的渊源”里,有相当精到的表述。

  法治一词同于宪政,宪法政治如果称谓为宪政,的确比较现代;但如果称谓为法治,它的源头就可以追溯很远。这个源头,正是古希腊,也正是雅典。无论宪政或法治,它的功能就是保障个人权利或自由。因此,一个自由主义者逻辑上必然是一个宪政主义者,反之亦然。只是保障自由的宪政和彰显主权的民主,固然同为古希腊政治秩序之二维,但雅典政治的民主维度就其对后来的影响而言,其光彩远远超过了它的法治维度,甚至对后者形成了遮蔽。尤非如此,不少现代学人对雅典民主的关注亦超过对法治的关注,乃至由他们所形成的对雅典自由的误读,都深刻地影响了我们。以致长期以来我们眼中的雅典是民主的雅典、多数决的雅典,而非法治和自由的雅典。或者雅典自由在我们眼里就是政治民主的积极自由,至于日常生活性质的个人自由,雅典人不懂,它是直到晚近以来现代的事。

  哈耶克指出,这种对雅典政治的误解,可以追溯到霍布斯、贡斯当和拉斯基。哈耶克说拉斯基到了1933年谈论伯里克利时期的雅典,还这样认为:“在这样一种有机的社会中,人们实际上并不知道个人自由的概念。”转就国内知识界,对古希腊的理解偏差应该是受19世纪法国学者贡斯当的影响。《古代人的自由与现代人的自由之比较》是贡斯当极负盛名的讲演,国内知识界对它很熟悉。该讲演认为:“古代人的自由在于以集体的方式直接行使完整主权的若干部分:诸如在广场协商战争与和平问题,与外国政府缔结联盟,投票表决法律并作出判决,审查执政官的财务、法案及管理,宣召执政官出席人民的集会,对他们进行批评、谴责或豁免。”所有这些自由(权利),都是公共领域中的政治自由(权利),它是古典民主最本真的表现。贡斯当这里的古代人就是指包括雅典在内的古希腊各城邦,当然主要是指斯巴达这样的城邦。但古代人的自由是一种集体的自由,代价很大,它承认个人对社群权威的完全服从。这种服从便导致古代人几乎没有现代人所享有的个人自由:“所有私人行动都受到严厉的监视。个人相对于舆论、劳动、特别是宗教的独立性未得到丝毫重视。我们今天视为弥足珍贵的个人选择自己的宗教信仰的自由,在古代人看来简直是犯罪与亵渎。”所以,贡斯当的结论是:古代人在公共事务中几乎永远是主权者,但在私人生活领域中却是奴隶;因为他们缺少法律的保护。

  事实果真如此,或全然如此?固然雅典民主从梭伦开始到伯里克利,前后不到两百年,足以彪炳史册。但哈耶克认为以上的说法如果可以适用于古希腊城邦的某些时期,但却不适用于巅峰时期的雅典。他引用了当时执政官伯里克利的一段话:“我们于政制层面所享有的自由,亦扩展到了我们的日常生活层面,因此在我们的日常生活中,我们彼此不能以嫉妒的方式去监视对方,也不要对邻里据其意愿而做的事情表示愤怒。”当雅典军队出征西西里时,军中长官这样激励士兵:我们是在为这样一个国家而战,在这个国家中,大家有着“根据他们自己的意愿进行生活的毫无拘束的裁量权”。这样的裁量权就是自由权,这样的自由就是日常生活中的个人自由。雅典人不但拥有这样的自由,而且还拥有对这种自由予以保护的法律。哈耶克甚至引用了当时古希腊一首庆贺僭主被刺的流行酒歌,不妨看它的第一节:“时乎时乎雅典之人皆和平/平等法律与自由永光临/艺术与远见之培育,均为希腊/人民勇敢坚定自由从无制压/德业光辉,所作所为皆协乎自然之法。”

  按照洛克的观点,自由与法律相依,哪里没有法律,哪里就没有自由。民主的雅典之外,是否还存在一个能保障自由的法律雅典,至少哈耶克在这里下了一番爬罗剔抉的工夫。他揭示了英国16世纪伊丽莎白时代借自于古希腊的一个术语:isonomy(伊索诺米),这个词虽然不为现代英语所沿用,但当初英国人转手从意大利引进古希腊的这个词时,它的含义是指“法律平等适用于各种人等”。该词最早出现于古希腊公元前五世纪,它所描述的是梭伦改革时的情形。梭伦的意义在于他确立了一个制度,即建立一套平等地适用于贵族和平民的法律。这样,统治者对雅典的治理就不是凭靠针对当下情形所制定的公共政策,而是为全社会提供了某种确定性的一般规则。“伊索诺米”对后世的影响在英伦得到了光大,这个词在17世纪有了较为普遍的使用,牛津英文词典在这个词目下,列出了1659年及1684年的使用例证。因此,“伊索诺米”从古老的雅典走来,经历英伦16、17世纪的推普,“直至最后为‘法律面前人人平等’(equality before the law)、‘法律之治’(government of law)或‘法治’(rule of law)等术语取而代之”。哈耶克通过他的努力,让我们看到了法治从古希腊到现代发源成长、变化的草蛇灰线。

  于是,雅典在我们面前,就不仅是“德谟克拉西”的雅典,同时也是“伊索诺米”的雅典。作为法律之治的伊索诺米,其实就是宪政的前身,是它在保障着伯里克利所说的雅典人日常生活中的自由。这里无法从史实角度详考雅典人当时是否能够充分地享有个人自由,换言之,贡斯当以上所揭示的个人自由的阙失,未必完全是对雅典的腹诽,否则我们何以解释苏格拉底之死。公允的说法似乎应当是这样,作为现代政制的立宪,和民主一样,同样有它久远的古典资源,尽管这一资源在它发生的时代未必能够得到充分的兑现。这里重要的是,它历史地发生了。更重要的是,在它发生的那个时代,希腊先哲对“伊索诺米”的价值认同明显地超过了德谟克拉西;甚至德谟克拉西的出现,倒是“伊索诺米”的逻辑延伸。这里还是请看哈耶克:“更有进者,此一概念似比demokratia的概念更为古老,而且所有人平等参与政治的要求也似乎只是此一概念所产生的诸多结果中的一个结果而已。”此即,古希腊的政治秩序,伊索诺米在时间上早于德谟克拉西,在价值上又重于德谟克拉西。

  然而,当古希腊民主制确立之后,法律之前人人平等的观念却逐步遭到否弃。苏格拉底之死恰恰是缺乏法律制约的一次民主作业。如果民主可以解释为人民统治,法治则是法律统治,那么到底谁应该据于统治中心,两者于此显示出它们的不同。伯里克利时代之后,柏拉图刻意用“伊索诺米”来对照民主,而不是用它来证明民主的正当性。至亚里士多德,尽管没有使用“伊索诺米”一词,但他在《政治学》中,强调的是:“较之公民的统治,法律统治更为确当。”亚里士多德谴责那种单纯的民主政制,即“由人民统治而非法律统治”,“一切事务由多数表决而非由法律决定”。道理很显然,“当政制并不操纵在法律之手时,就不可能存在什么自由状态”。因此,在民主制度中,法律应当成为主宰者。这就是公元前四世纪末期,希腊先哲们的认知。

  伊索诺米vs.德谟克拉西,正是在构成政治秩序的两个基本维度上,我们终于可以形成同样适合于我们今天的结论——哈耶克引用古希腊历史学家希罗多德说:“即使在Herodotus看来,也仍然是isonomy,而不是‘民主’(democracy)才是‘政治秩序的最美妙绝伦的称谓’。”

九、人民主权和民主的专制可能

  民主最简单的释义就是“人民主权”。人民主权在古希腊伯里克利时代是人民直接行使主权,但这种直接民主在现代生活中行不通,因而人民主权便逻辑地转化为“主权在民”。它重在表明主权的来源而非主权的行使,亦即可以行使主权的政府其权力必须来自民众。“主权在民”与此前“主权在君”相对应,欧洲中世纪君权的合法性来自上帝,所谓“君权神授”。但14世纪神圣罗马帝国时期的政治学家马西利乌斯,在当时世俗君主和罗马教廷的抗争中,就以“一切权力来自人民”对抗罗马教皇的“一切权力来自上帝”。待至现代,经由卢梭等人的阐发和美利坚的实践,这一理论已经成为国家政权合法性的唯一来源。

  民主无论是“人民主权”还是“主权在民”,其主权所指,盖为国家统辖范围内的最高治权。然而,主权理论,从16世纪的博丹、霍布斯到18世纪的卢梭,无不强调主权至上,不受限制。这一理论落实到君主社会,君主作为主权者,他的权力如果至上而不受限制,从宪政角度视之,就是君主专制。同样,民主社会,统治国家的权力直接掌控在民众之手,如果它也是至上而不受限制,它就是民主专制,而且是直接民主的专制。即使间接形态的代议制民主,治权的行使不是直接由民众,而是由民众推举出的代表,只要奉持主权至上而不受限制,也必然导致专制,即选举出来的专制。

  人们——至少是国人,特别是今人——普遍存在一个误区:只要推翻君主专制,就必然迎来民主并告别专制。揆诸百年历史,孙中山旧民主主义革命如此,《新青年》新民主主义革命亦如此。民主已经主权在民而不在君,怎么可能专制呢?专制与民主无关这种认知是把眼光盯在“权力者”身上,而不是盯在“权力”上——权力只有掌握在一个人手里才是专制,如果掌握在全体或多数手里,即没有专制的可能。然而这样的专制论看起来很流行,在政治学上却说不通。

  这是亚里士多德在《政治学》中的论述:“最高治权的执行者则可以是一人,也可以是少数人,又可以是多数人。”“……以一人为统治者,凡能照顾全邦人民利益的,通常就称为‘王制’(君主政体)。凡政体的以少数人,虽不止一人而又不是多数人,为统治者,则称‘贵族’(贤能)政体……,以群众为统治者而能照顾到全邦人民公益的,人们称它为‘共和政体’。”但这三种政体都可以走向各自的反面,亚里士多德将其称为“变态政体”。所谓变态,即君主制变成僭主制,贵族制变成寡头制,民主制变成暴民制。在亚氏看来,“这类变态政体都是专制的(他们以主人管理其奴仆那种方式施行统治)”。由此可见,当民主政治变成暴民政治时,这种体制就是民主专制,它可能比君主专制更可怕(一人为恶孰与一众为恶)。

  无论君主民主,只要是权力,都有专制的可能。18世纪英国休谟说:“在每个政府中,自由都必须作出重大牺牲,然而那限制自由的权威绝不能,而且或许也绝不应在任何体制中成为全面专制,不受控制。”不受控制,势必转为全面专制。因此,专制主要不在于掌握治权的人有多少,而在于权力本身是否受到法律的控制或限制。一个人完全可以不专制,如君主可以立宪;多数人完全可以走向专制,假如他们藐视法律。至于认为通过民主革命推翻君权,让权力掌握在民众手里,就一劳永逸地解决了专制,这是一种民主幼稚病。休谟生活在君主体制中,他在一篇谈英国是选择君主制还是共和制的论文中这样说:“假若任何个人竟能获得足够的权力来粉碎我们现有的体制并建立一种新的政体,他实际上已是一个专制君主了。我们已经有过这种前车之鉴。”这“鉴”指的就是1640年的英国革命。克伦威尔有能力推翻并处死查理一世,变君主制为共和制,但他本人就是共和制的专制君主。所以,克伦威尔死后,英伦吸取教训,又复辟为君主制。但英国革命的例子并不鲜见,比如后来的法国革命、俄国十月革命、中国两次民主主义革命等。它们(连同此前的英国革命)有一个共同点,都没有能够通过民主革命解决专制;正如解决专制的倒是英国革命之后的“光荣革命”,它乃是宪政性质的一次革命。

  宪政就是用宪法和法律制约权力,不管是君主权力,还是民主权力,都是宪政的制约对象。但民主既然是人民主权,主权又是最高治权,已经没有权力在最高之上,何况权力又来自人民,那么,人民为什么要限制自己?这是君主制国家转为民主制的宪政难点。1880年代,英国已经基本完成宪政框架下的民主转型,不但主权集中在议会,议会也是由民选构成。当时内阁中的财政大臣张伯伦在一次俱乐部讲演中这样表达了他的意思:“当政府仅由皇权来代表并仅为一特定阶级的观点所支配时,在我看来,珍视自由的人士的首要任务便是制约它的权力和限制它的经费。但是,所有上述情况都已改变了。现在政府成了对人们的需求和期望的有组织的表达,因此在这样的境况下,我们毋需对政府再持什么怀疑态度了。怀疑乃是旧时代的产物,是早已不复存在的境况的产物。现在,我们的责任就是要扩大政府的职能,并且发现以何种方式能使其作用得到有益的扩大。”这段话意思很明确,一是政府既然不是君主而是民主,为什么要制约它呢。另外,政府不但不要制约,还要让它的职能即权力不断扩大。

  权力有扩张和强制的本能,它的本性就是拒绝一切限制;何况行使权力的人,其人性特征和权力的性能又一模一样,至少都有其幽暗的一面。因此,人类社会中,权力所在,危险所在,这是专制的危险。民主本身无法消除这一危险,甚至我们看到,不独专制,20世纪以来的政治极权主义,更与民主有撇不开的关系。1950年代,以色列学者塔尔蒙以法国大革命为对象,讨论了极权主义和民主之间的关系,其书名为《极权主义民主的起源》。法国大革命时间不长,其极权主义未得有效实践。但踵继法国大革命之后的那些民主革命,如苏维埃等,几乎都走向了极权。也就是说,古老的君主体制难以通向极权,不受制约的现代民主,极有滑向极权的可能。“一切权力属于人民”,这是人民对主权的所有权;但当年列宁声称“一切权力归于苏维埃”(苏维埃是俄语“代表会议”的意思),这是主权从所有权向行使权转移。当一切权力从人民手中归于一个行使对象,无论它是一个人、少数人,还是多数人,如果不受任何限制,那么这种权力就是以上休谟所说的“全面专制”了。全面云云,指的是政治权力可以伸向社会生活的所有方面,不留一个死角,这就是政治全能主义的极权。纳粹希特勒就是这样一个选举而出的独裁极权。当时德国的政治体制是魏玛共和,1930年代纳粹党靠选票赢得了议会多数议席,从而成为国会中的最大党。这样就迫使总统兴登堡任命希特勒为总理。兴登堡死后,希特勒颁布法令,集总统和总理为一身,终于掌握了“包括一切方面的整个国家权力”。这个权力既是独裁的,又不受任何制约,于是它最终变成了“全面专制”的极权主义。

  民主的专制可能,西方政治学自古而今,多有论述;但在中国,最早揭出这个问题的是清末梁启超。他在反对孙中山的民主革命时,即用“民主的专制”来预指革命成功后的结局。不幸他的预指很快应验,而且应验了一个世纪。但后来《新青年》出力声张民主,使民主成为20世纪最吸引国人的一个词;“民主的专制”不但不再为人所知,反而这个词的再度出现,让很多人感到不可思议。毕竟民主指涉人民,人民主权又充斥着道德上的正当性。它足以让人忽略该词隐含着的不受任何对象制约的语义(限制人民的权力在政治正确上意味着什么);所以1960年代哈耶克引用过一位叫做沃尔海姆的学者对民主的表述:“现代民主概念是指一种统治机构不受任何限制的政府形式”,不知有几人能从这短短的一句话中嗅出它的专制气息。

十、民主何以不能号称人民民主

  中国民主,始终号称人民民主。但从语文的角度看,民主一词的“民”就是人民,所谓“主”即主权,你可以说民主即人民主权,也可以说主权在民。换言之,民主亦可解作人民做主,亦即不再需要一个君主之类的统治者为民做主。因此,民主一词,语满义足,它可以偏正,如人民主权;也可以主谓,如人民做主。但本土言及民主,却形成了一种习惯性的语用,即上述“人民民主”。殊不知民主之民,即为人民,何以人民之前,复加人民。人民民主等于是说“人民的人民主权”,或“人民的人民做主”,如此叠床架屋,岂止繁琐,分明语病。

  但人民民主,从语法上说不通,从政治上却能说得通,因为人民一词在本土带有强烈的政治性,基本就是一个政治概念。它不像英语中的“人民”(people,是一种泛指,其指涉所在,乃是包括所有人在内的全体民众)。本土政治语境中的人民,是一种特指,它不是民众全体,而是民众中的一部分。这里不妨抄录《辞海》中的“人民”条:“在不同的国家和各个国家的不同的历史时期,有着不同的内容。如我国抗日战争时期,一切抗日的阶级、阶层和社会集团,都属于人民的范围;在解放战争时期,一切反对美帝国主义和它的走狗即官僚资产阶级、地主阶级以及代表这些阶级的国民党反动派的阶级、阶层和社会集团,都属于人民的范围;在现阶段,社会主义革命和建设时期,一切赞成、拥护和参加社会主义建设事业的阶级、阶层和社会集团,都属于人民的范围。”这是一条政治化的“人民”定义,问题在于定义不“定”,它随着历史时期的不同,不断变换着人民的内涵和外延。比如,抗战时期的地主,只要你的态度是抗日,就属于人民。可是抗日结束,你还是你,但你的身份变了,不再属于人民,而是成了人民的敌人。同样,1950年代社会主义改造时期,民族工业资本家天然属于人民的敌人,是剥削阶级。但只要交出资产,接受社会主义改造,昨天你还是人民的敌人,今天就可以从敌人变身为人民了。

  这就是人民这一概念“在不同的历史时期,有着不同的内容”,它根据政治的需要,不断地修改着自己。掌握着这修改权力的是政治统治者,它可以决定一个对象什么时候是人民,什么时候又不是。但无论人民的对象和边界有何变化,有一点不变的是,这里的人民不是全民,是全民中的部分。另一部分则和人民对立,是人民的敌人(比如文革中的黑五类“地富反坏右”)。长期以来,我们有“人民内部矛盾”和“敌我矛盾”的划分,它其实就是对国民作一分为二或二元对立的划分。由此可见,在本土,国民的构成就其政治性质而言是一加一,即人民加敌人。

  这就不难理解民主一词为何需要加上人民的定语。“民”在中国古代是和“君”或“官”构成对应的一个词。后两者属于统治者,民则属于被统治者。即使西方现代民主社会,民主的“民”尽管大选时握有投票权,以显示人民主权;但在平时,民众仍然属于被统治者。那么,人民民主的语义很清楚,在作为被统治的全体国民中,并非人人都能享受民主的权利。只有人民才拥有政治上的选举权或被选举权。至于人民的对立面敌人,那些地富反坏右,对不起,不但不享有此等权利,而且是被专政的对象。所以,人民民主,并不到此为止,因其敌人的存在,它又衍生出另一个词:人民民主专政。

  专政与专制,同为政治专权,尽管这两个词在发生意义上并非相同,但今天它们的语义已趋一致。专政的存在是因为敌人的存在。人民民主专政,是为无产阶级专政。从《新青年》起,特别是五四之后,它所传播的民主就是无产阶级的民主。在它看来,此前的民主属于资产阶级,因此要进行无产阶级民主革命,建立自己的民主,同时对作为剥削阶级的地主资本家等,进行专政。这就是人民民主专政,它类同于当年梁启超所谓的“民主的专制”。

  这样一种民主与专政的思维,几乎流贯了一个世纪,也让我们这个民族吃足了苦头。那是一个阶级斗争的时代,虽然同为国民,但人民是人民,敌人是敌人,他们之间的关系被定义为你死我活。在过去以“文革”为高峰的阶级斗争时代,人民与敌人的界线如同红与黑,十分清楚。好在历史从“文革”到改革,改革以后,这一界线逐渐模糊。由于政治主流放弃了以阶级斗争为纲,敌对斗争的思维慢慢丧失其市场。这固然是历史的进步,但还需要把它再推进一步。这种推进不妨从语词开始。语词即思维,一个人的语词状况就是他的思维状况。人民这一语词除非把它全民化,否则敌对思维的惯性就难以泯除。比如近年以来,维稳业已成为许多地方政府的要务,面对民众的权利抗争,一些官员往往认为这后面有敌对势力的存在和操纵,这既是敌对斗争的思维习惯,更是一种严重的政治错觉(当然也可以是进行打压的政治借口)。须知,一个政治文明的国家,肯定是一个全民国家,它不会预设国民中有敌人或敌对势力的存在,敌人一词也主要用于外侵。因此,政治文明国家中的民主,不是部分人的民主,而是全民性质的民主。只要是国民,无论他们持有什么样的政治倾向、属于任何一种阶级,除年龄限制的条件外,人人都拥有选举与被选举的政治权利,并且这种权利受宪法保护。

  把人民推广为全民,这是人民概念的去政治化。在这个意义上,人民概念向公民靠拢。广义的公民很简单,它不分阶级、性别、年龄、信仰和政治倾向,只要具备国籍即可。因此,在公民语境中,人人政治权利平等,没有敌人可言,有的只是因触犯法律而受其惩罚的罪犯。但罪犯不是敌人是刑事,当事人一旦刑满,便重新回归社会,成为公民,原有的公民权利一项都不会少。更重要的是,公民成为罪犯,由法律决定;人民成为敌人,由政治决定。然而,政治的本义是“治政”,即治理各种公共事务,它对事不对人,原本就没有决定谁是人民谁是敌人的权力。当政治握有由它决定谁是或不是人民的权力时,任何一个人都没有安全感,谁都可能随时成为人民的敌人。当年斯大林统治下的苏联,冤狱遍地;盖在于斯大林以他的个人意志可以指定他不喜欢的任何一个人为敌人,然后以人民的名义加以专政。

  让人民去政治化,就是让人民公民化。事实上,我们正在这样做,比如我们每个人的第二代身份证,其正面都印有一排字样“公民身份号码”。这就意味着我们的国家已经逐步向全民国家转型,即所有人口都是公民,它不再有以前的人民和敌人之分(但愿我们每一个人的观念也不要再有人民与敌人之别)。人民一旦成为全民,它就是全民国家。全民国家,全民皆主。不能因为任何一个对象持政治反对意见,就将其逐出人民之列、视为敌人,并对其施以专政。因此,作为一种语病甚至是政治语病的“人民民主”,何妨去其人民,留其民主。民主就是民主,它没有人民的定语,依然是人民主权和人民做主。不同的是,没有“人民民主”的民主,同时也就没有了人民的敌人。敌之不存,专政何为。故“人民民主专政”理当随同“人民民主”一道,与时俱化。

十一、以宪政制约民主,以宪政推进民主

  构成一个良好的政治秩序固然离不开宪政和民主,并且尽管两者比较,宪政可以誉为“政治秩序的最美妙绝伦的称谓”,而民主如果离开宪政制约,并非没有走向专制的可能;但必须看到,宪政也有它的短处,如美国宪法,本身就内含着遏制民主的一面。民主的正面意义如何评价亦不为过,最重要的一点,它可以通过定期选举,和平而非暴力地更换民众不喜欢的政府,更无论包括制定公共政策在内的各种公共事务,民众可以普遍参与。宪政与民主各有短长,并存在着相互龃龉的一面,由此构成政治秩序中的一种内在的价值紧张。

  如何处理两者关系,它们应该是一种什么样的构成形态,这是政治秩序必须要过问的问题。政治之“政”,是为事务,“治”则为治理。对公共事务的治理无以离开权力,但权力本身及其运作亦必须秩序化;因此任何一种政治秩序都是围绕权力展开而形成的,它本身就表现为以权力为中心的结构形态。如果权力延伸为两个维度——其一,权力从何而来;其二,权力如何运作;——那么,前者显然与民主有关,后者即表现为宪政。主权在民的民主,重在解决权力的合法性;宪政作为对权力的配置与安排,重在显示权力的合理性。

  在实际政治运作中,宪政之所以比民主更重要,不仅在于宪政之弊小于民主之弊,亦如宪政之长大于民主之长,更重要的是,民主主要是在政治权力更迭时发生作用,宪政的作用则发生在权力存续期间的整个日常运作。一个有机的政治秩序,权力来源只是它的一个维度;但权力资源经由宪政配置则呈现为一个多维空间,比如孟德斯鸠式的三权分立,即是宪政对权力分配的结构形态。因此,由宪政与民主构成的政治秩序,是包含民主在内的宪政秩序。它以宪政命名而非以民主命名,盖在于宪政可以结构性地容纳民主(正如它以前也可以结构性地容纳君主),民主因其权力选择的单一性却无以容纳对权力做宪法安排的宪政。

  承认宪政是一个权力框架,民主只是其中负责其权力来源的一个维度和因素,这样就摆正了它们两者的关系,即民主必须接受宪政的制约。前些年网络上有一段话:“人类千万年的历史,最为珍贵的不是令人炫目的科技,不是浩瀚的大师们的经典著作,不是政客们天花乱坠的演讲,而是实现了对统治者的驯服,实现了把他们关在笼子里的梦想。因为只有驯服了他们,把他们关起来,才不会害人。”哪怕这段话为假托,也很经典地显示了宪政与民主的关系。身为民选总统,代表来自民主的权力,能够把它关起来的笼子,则是宪政和法治的一个隐喻。统治者,无论君主的,还是民主的,无不倾向于主权至上。17世纪初,英王詹姆斯一世要亲自审理一个案件,遭到当时大法官柯克勋爵的拒绝,当詹姆斯一世显示出自己至上的君主权威时,柯克大法官说:国王在万人之上,但在国王之上的还有上帝和法律。君主权力追求至上,民主权力也追求至上。人民主权就内含着主权至上的逻辑。但这是权力自身的逻辑,不是限制权力的逻辑。在宪政框架里,无论君主权力,还是民主权力,都无以至上,至上的只能是法律。任何性质的权力至上(如君主、民主、党主等)都是人治,只有把它们装在笼子里的法律和法律至上才是法治,即法的统治。

  这是政治秩序的展开,当人民出于安全的需要,愿意组织政府,那么,正如美国开国先贤杰伊所说:“一个政府无论在什么时候组织和怎样组织起来,人民为了授予它必要的权力,就必须把某些天赋权利转让给它。”民主过程体现的其实就是民众的转让,选票就是它的转让方式。但真正给政府授权的其实不是民众而是宪法,是宪法对民众转让而来的权力进行分配,比如把立法权授予国会,正如把行政权授予总统,同时把司法权授予法院。假如总统越位,干涉司法,我们不能说民众没有授权,只能说宪法没有授予它可以介入司法的权力。对权力而言,法无授权即禁止,可见即使主权在民,民也不是授权的主体。换言之,权力一旦形成,它服从的也不是民,而是宪法和法律。这一点很典型地体现在美国总统就职宣誓时的誓词上(它来自美国宪法第二条第一款):“我谨庄严宣誓(或郑重声明),我一定忠实执行合众国总统职务,竭尽全力,恪守、维护和捍卫合众国宪法。”总统誓言恪守宪法,显示的是国家主权对国家宪法的服从。

  宪法从人民手中接过主权,与其说是对它进行“分配”,毋宁说是对它进行“限制”,这是二位一体的工作。主权一分为三,各有其空间和边界,谁都不能越雷池一步。这是宪政对权力的严格管制,其出发点是保障民众的个人自由。卢梭曾经这样嘲笑英国,说:“英国人民自以为是自由的;他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间,才是自由的;议员一旦选出之后,他们就是奴隶,他们就等于零了。”卢梭其实并不了解英伦,他说这话时,英伦并没有那么普遍的选举自由,但英国人的确享有相当广泛的个人自由。这样的自由,靠的是宪政而非民主。当我们说英国是一个老牌的自由国家时,它拜的是宪政之赐。但如果不是针对英伦,卢梭的意思有其正确的一面。选举的结束往往便是暴政的开始,若其对选举出的权力不进行宪法切割的话。麦迪逊在他致纽约人民的信中转引过杰斐逊的一段话:“政府的一切权力——立法、行政和司法,均归于立法机关。把这些权力集中在同一些人的手中,正是专制政体的定义。这些权力将由许多人行使,而不是由一个人行使,情况也不会有所缓和。一百七十三个专制君主一定会像一个君主一样暴虐无道。凡是对此有所怀疑的人,不妨看看威尼斯共和国的情况!即使他们是由我们选举,也不会有什么益处。”没有宪法分权,即使选举的权力亦不免为权力的专制。能够对专制进行有效控制的,唯有宪法。只是宪法是死的,写在纸上的,它必须激活为宪政,才能成为专制的克星。

  以上所述,即问题的一半,以宪政制约民主;但宪政的功能并非仅此,它还可以推进民主。如此表述看似矛盾,其实相通。因为制约民主是就民主作为选举后的“权力”而言,推进民主则是指它作为民众拥有的选举“权利”而言。两者同为民主,但却是民主的两个方面。就美国宪法而言,选举民主本来就被纳入在宪法体系中,无论宪法第一条议员的选举和第二条总统的选举,宪法都作了具体翔实的规定。但宪法第二条中对总统的选举不是由民众直接选举,而是各州先行选举选举人,然后根据他们的选票决定总统。应该说,选举人制度是当时宪法对民众和多数民主的不信任,因为当时若干州的选举人不是由民众选举出,而是由州议会决定。民众无法参与总统选举,因此,选举人制度可以说是反民主的。它迄今维持不变,已饱受诟病。但逆挽的是,随着时间的推进,宪法修正案不断用修宪的方式弥补了宪法第二条的缺陷。选举人制度固然没变,其技术弊端亦无从改变;但民众却广泛地获得了选举选举人的资格。

  美国建国之初,选举不是全民的事,而是少数白人精英的事。他们有理性、有财产,因而有责任。无财产的白人、妇女、白人以外的非洲裔黑人和作为原住民的印第安人都没有选举权利,其中黑人在美国南方的身份还是奴隶。但南北战争后,美国正是通过宪法修正案让选举民主有序扩展,以至形成今天的普选。这里不妨具体看看美国建国以来宪政对民主推进的一份时间表:

  (一)1870年批准生效的修正案第十五条第一款:“合众国或任何一州不得因种族、肤色或以前的奴隶身份而否认或剥夺合众国公民的选举权。”这是有色人种和白人同享政治民主。

  (二)1920年批准生效的修正案第十九条:“合众国或任何一州不得因性别而否认或剥夺合众国公民的选举权。”这是女性和男性同享政治民主。

  (三)1964年批准生效的修正案第二十四条:“合众国或任何一州不得以未交纳人头税或其他税款为理由,否认或剥夺合众国公民……的选举权。”这是不同身份的人同享政治民主。

  (四)1971年批准生效的修正案第二十六条:“合众国或任何一州不得因年龄而否认或剥夺已满18岁或18岁以上合众国公民的选举权。”

  由此可见,民主是一个扩展程序。在宪法修正案的推动下,除年龄因素外,美国业已实现了不分人种、性别、身份和宗教信仰的普选民主。

  在宪政框架下推进民主,正如在宪政框架下制约民主;宪政不断扩大民主的权利,同时又制约着民主的权力。它既兑现了公民的政治平等,又不让政府的权力恣意任行。这就是宪政与民主的关系,由此构成的政治秩序可以名之为“立宪民主制”。正如美国宪政学者斯科特o戈登所言:“立宪民主制,即大众享有对国家事务的政治参与权利,同时国家的权力又受到有效制约的政治体系。”

十二、结语:政治改革的宪政顶层与民主底层

  以上文字从史、论两面表述宪政与民主的关系并延伸为一个优良的政治秩序的探讨,到此暂告一段落。文章结束之际,不妨回到现实,就今天的政治体制改革发表一点思路性的看法,以与开头呼应,亦作本文之结。

  改革三十多年,始终以经济改革为主导,因此,改革的升级版必然是政治改革,否则改革难免走进死胡同。如果朝野对此有共识,那么,就需要探求政治改革的路径取向。前段时间,有学人强调政治改革必须注重“顶层设计”,于是又看到另有学人认为政改的根基在社会,因而反向强调“基层设计”或“底层设计”。一个概念,其内涵总是因人而异。如果笔者愿意接受这两个词,那么,我个人则倾向于“顶层设计”从宪政开始,正如“基层设计”可以从民主开始。这不妨就是当前中国政治改革可以同时并举的两个基本路径。

  显然,政改的首要任务是宪政。作为宪法政治,是一种规范形态的政治,必须要通过宪法和宪法下的法律对政治权力形成有效的制约。有此制约即立宪政体,无此制约则专制政体。如前述,这样的观点和划分来自清末梁启超。他的政治参考对象是世界上最早的宪政国家英伦。从《大宪章》问世的1215年,英伦就致力于君主专制向君主立宪的转型,直至1688~1689年的“光荣革命”方告成功。世界上第二个立宪政体是美国,从1787年费城会议开始,它的制宪过程就是建国过程。宪法落成之后,由北美十三州多数州通过,一个联邦国家就此诞生。从英美宪政过程看,它们有一个共同经验,即宪政运作必须从顶层开始(也只能从顶层开始)。英伦宪政对权力的制约,首先就是针对君权。美国宪法中对权力划分与限制的二位一体,也是针对中央政府,比如它就没有涉及州权。

  因此,我们今天宪改的路径取向,也应当自顶层始,让它自上而下,一贯到底。前段时间,本文开头所引《人民日报》给我们“勾勒出政治体制改革的总体脉络”,即“制约权力”、“保障权利”,这本是宪政改革的最清晰也最简约的表述。制约权力本身就是保障权利,因为权力会习惯性地侵权。但制约权力有自下而上和自上而下两种路径,很显然,自上而下比自下而上在推进上更有成效。如果不是联邦制,国家权力系统本身是自上而下的,因此下层权力总是盯着上层权力。未有上层权力不加限制却要求下层权力接受法的制约而能起到作用,这里更需要的倒是上层权力为下层权力作出接受法治的表率。当年清末立宪,其政体建构的路线图也是从中央到地方,而且重心放在中央上。比如开议会、立宪法是清末宪政两大重头,它们都是在中央层面展开。如果宪法设计是一个国家的顶层设计,那么宪政落实也自当从顶层开始。毕竟权力制约的顶层效应会产生向下的惯性,于是宪政推进可以如水就下,顺势而为。今天在民众中呼声甚高的官员财产公开,当属制约权力的宪政范畴,它如果可以从顶层做起,下层便不复存在阻力。

  政改的第二个任务是民主,民主在政治秩序中的分工不在制约权力而在选举权力,包括民众参与各种公共事务。从权力来源的角度看,当年梁启超认为世界上有两种国家,一是君主之国,一是民主之国。君主之国“君权神授”,但这种权力来源理论早已被现代的“人民主权”所取代。于是选举便成了民主制度最直接的表征。民主的要义是自治,它不需要君主替天行道、统治人民,而是人民以直接民主或间接民主的方式,自己管理自己。和宪政相比,英美两国都是较为晚近的民主国家,一个是在君主框架下逐步推进民主,一个是在共和体制下让民主逐步兑现。因而这两个国家中的民主都不是一步到位,而是一个逐级推进和有序扩展的过程。

  今天的民主体制改革,将表现为一个历史的较长时段,可以稳步推进,但不宜搞民主大跃进。而且民主的路径取向应当与宪政相反,它不是从上而下,而是从下而上。民主的实践不妨从底层开始,这样可以大面积地积累民主经验,逐步让民主成熟并往上抬升。如果民主是人民的自治形态,它也是从人们就近的生活层面开始。如果民主没有经过民众就近生活的小范围的训练,很难相信它一下子就可以在国家层面上大范围地铺展并获得成功。何况权力是一座金字塔,它的改变也需要从基层开始,拾级而上。这是一种阶梯式的推进,不可躐等。如果一开始就自上而下,那么整个权力系统很容易处于飘摇与动荡之中,这并不利于非民主社会权力自身的良性更替,更不利于社会与民众。

  因此,民主从底层开始,从农村讲即是从村乡镇开始,从城市讲亦即从社区和街道开始。这两者并非没有开始过,但一定要让权力的定期选举在这个层面上制度化,以免让官员搞一次昙花一现的选举只是为了自己的政绩。如果基层选举经过了若干回合,在程序和技术上都获得了一些经验,这时才可以考虑进一步抬升。当然,这一点需要强调,抬升固然是不急之务,但却不能让它成为停滞的借口。

  如题,政治改革的宪政顶层与民主底层,同时切入政治秩序的两个维度,它们从上下两个不同方向分别改变权力的来源与性质。这里,所以把宪政视为首要而民主次之,如前所述,因为在现代政治的演进过程中,成功的经验总是宪政优先于民主。这里的优先在实践上可以表现为宪政的力度可以大一些,相应地,民主的步幅则不妨小一些、稳一些。它们相向而行,彼此呼应。待至它们相融那一天,那就是政治秩序打通了自己的任督二脉。

—— 原载: 微信

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