北京思源兼并与破产咨询事务所

一、八十年代中国的破产法立法
二、十年来破产法的实施状况
三、破产法实施中面临的两大问题
四、推动破产法的修改
五、破产法的修改重点
六、破产法修改中涉及的立法程序改革

中国大陆自1986年12月建立破产制度以来,已经十年了。在一个有12亿人口和2000多万个企业的国度里施行破产法,案例非常丰富;而破产工作的经验和破产法理论的探讨,对研究向市场经济转轨也具有重要意义。然而,目前中国对破产法实施经验的总结还不多,理论研究则更薄弱,破产法学在中国大陆还是一个创立中的新兴学科,尚待开拓发展。本文主要介绍近十年来破产法的立法过程和实施状况,希望能有助于推动海内外相关的研究。

我曾为推动中国的破产法立法和实施作过很多努力。1988年12月,企业破产法开始实施后,我代表中国的第一个破产法学术团体(中国破产法研究咨询中心),访问了美国破产法协会(AMERICAN BANKRUPTCY INSTITUTE),并应邀出席了该协会的年会,建立了中美两国破产法学术团体之间的经常性联系。此后,我收到过出席1989年6月的温哥华破产法国际会议的邀请,不过由于那一年“六四”事件,未能成行。经过十多年的经济改革,目前中国大批国有企业濒临破产,研究破产法的实施问题也变得越来越紧迫。作为一个为破产法的立法和实施奔走呼吁了十六年的专业工作者,我自然对这方面的研究十分关注。

一、八十年代中国的破产法立法

中国古代的自然经济没有破产法,只有处理违约欠债的典法。例如,唐朝法律规定,如“负债违契不偿”(即债务人不能按照契约规定的期限清偿债务),欠价值一匹绢以上债、过期20天不还者,打20大板;再过20天,又加一等,但最多只能打60大板;超过100天不还者,判处徒刑一年,并责令偿债。那时的法律是靠肉刑和坐牢来保护债权的。但若债务人受刑后仍然还不了债,那就只好按照“习惯法”,父债子还,长期托延。1906年(光绪32年),清政府在引进西方法律的过程中制定了一部《破产律》,但第二年又废止了。中华民国于1915年拟定了破产律草案,1935年颁布施行了破产法。1949年后,中华人民共和国废除了中华民国的所有法律,却未及时重订一些调整社会经济生活所必需的法律。在计划经济时代,既无破产之案例,更无相关法律。

1980年,我首次提出了制定企业破产法的建议。后来我被调到国务院工作,1985年1月担任《中华人民共和国企业破产法》起草工作小组组长。经过一年的工作,1986年1月31日,国务院第99次常务会议通过了我们这个小组起草的破产法草案和破产救济办法草案。后者是中国大陆第一部关于救济失业工人的行政法规,作为国务院文件,于1986年7月21日颁布,同年10月1日开始施行。而破产法本身则需由国务院提请全国人民代表大会常务委员会审议。

中国大陆八十年代破产法立法的意义不仅在于完善法制,而且在于它为政治经济改革创造了一个至关重要的必要条件。这部破产法突破了计划经济体系的规章制度,触及到集权体制的根本,因而在人大常委会审议期间几乎流产。1986年,全国人大常委会首次审议破产法时,出现了激烈的意见分歧,50名发言者中41人反对,只有9人赞成。为了争取通过破产法,我将我的专著《谈谈企业破产法》寄给每位人大常委会委员,并逐个打了电话,有时还登门拜访、游说。我的这些活动被《中国青年报》等报刊称为“中国式的院外活动”。那一年,各种新闻媒体也就破产法的评价、立法进程和试点动态开展了广泛讨论,据不完全统计,全国一年内有关破产法的文章就达到357篇,这也反映出当时改革初揭序幕时官方媒体的倾向。全国人大常委会经过反复讨论,最后于1986年12月2日对破产法表决,结果是101票赞成,0票反对,9票弃权。企业破产法终于获得通过而登上了中国的历史舞台。值得一提的是,这部破产法可能是中国立法史上第一部在院外活动催生下通过的法律。

二、十年来破产法的实施状况

1988年11月企业破产法生效后的半年多里,全国各地法院受理的破产案件达98起。国有企业过去一直受到政府保护,无论经营状况如何之差,负债如何之多,从无倒闭之虞;一旦在经济改革中面临市场竞争,必然有许多企业无法适应而陷入破产的境地,需要通过破产法来处理,企业破产法成了经济改革中不可缺少的配套法律。

然而,对绝大多数生活在社会主义体制下的中国人来说,破产法却是相当陌生的。尽管许多国有企业早已资不抵债,但各级政府不愿意企业破产暴露出官员们的低劣政绩,企业负责人怕企业破产后丢了干部的职位,而吃惯了社会主义“大锅饭”的企业员工则担心企业破产后失去原有的经济社会地位。因此,尽管破产法已经生效,但当时它的实施却经常受到社会各方的抵制。

从1989年6月到1991年,中国的经济政策转为“治理整顿”,改革进入低潮,而对资本主义的批判却甚嚣尘上。当时出现了一种说法,要坚持社会主义改革,批判资本主义改革。于是,破产法便被作为“失败了的资本主义改革”而遭到批判。例如,1990年12月11日的《人民日报》以第一版显著位置和第二、三两个整版,发表了中国社会科学院文学研究所助理研究员何新关于世界经济趋势和经济社会制度问题的长文,“世界经济与中国经济问题”。他在文中说:“有人建议引入资本主义的解决办法,比如引入失业、破产机制等。近年似乎也局部地试验过一下,但效果并不佳”。在当时以姓“资”姓“社”为名、围剿改革的气氛中,如果某项改革被贴上了“资本主义”标签,就会面临沉重的意识形态压力。

当时,据说破产法要“暂缓实行”。我曾经出版过两本关于破产法的书,《谈谈企业破产法》和《企业破产法指南》,这两本书在出版社的库存也在那时被全部销毁。幸亏破产法的立法工作早在1985年已经全部完成,此时若要将它废除或停止生效,还须经过全国人大常委会重新审议并作出决定,谈何容易。既然立法机关并未用法定程序废止破产法,破产法就仍然是有效法律;只要有人提出破产申请,一些地方人民法院就不能不继续依法受理破产案件。所以,1990年全国仍受理破产案件32件,数量比上年显著下降了。

但是,国有企业并不因批判了“资本主义”就能走出困境,越来越多运营不善的企业还是不得不破产。破产的企业必须向法院申请、依破产法处理善后事务,而破产案件的债权人也需要通过破产法来保护自己的权益。现实经济生活客观上离不开破产法这个法律武器。因此各级人民法院受理的破产案件总数经历了一条马鞍形曲线,先高再低,又由低转高,说明破产法的实施在逐渐升温。自从破产案件总数由1989年1至5月的98件下降到1990年的32件之后,1991年就增加到117件;1992年又升到428件,超过历年总和;1993年则达到710件;1994年又番了一番,达到1625件;1995年更创下了2385件的高记录。七年内全国破产案件立案共计5395件。

从1993年开始,随着破产案件大幅度增加,对企业破产问题的研究也得到了越来越多的重视。1993年9月18日,中国大陆第一家全国性从事破产研究、咨询的中介机构—北京思源兼并与破产咨询事务所,会同国有资产管理局企业司、中国工业经济协会、劳动部工资研究所、《经济管理》杂志社等五个单位,在北京召开了首届企业兼并与破产洽谈研讨会。官方与民间、实业界与理论界、中国专家与国际破产法协会(INTERNATIONAL ASSOCIATION OF INSOLVENCY PRACTITIONERS)的同行共150人聚集一堂,共商破产法实施中的难点与对策。会后两个月内,新闻媒体对会议和思源事务所处理破产业务的报导即达100多篇。这种密集报导反映了社会的关切之心,也对破产法的实施起了推波助澜的作用。

1993年秋,国家经贸委和国家体改委根据人大常委会、国务院关于严格实行破产法的批示,分别组织调查组,并邀请思源咨询事务所派专家参加,用两个月的时间对五个省的企业作了调查。调查之后,思源咨询事务所与国家经贸委企业司、国务院法制局工交司、中国工业经济协会的联合调查组提交了《关于部份省市实施破产法的专题报告》。这个报告于1993年11月23日经国务院批复后,分发国务院36个部委徵求意见。12月12日,国务院9个部委、最高人民法院、中国工商银行等几家银行及全国总工会等单位举行了政策研讨会,在会上思源事务所提出了一些政策建议,如在企业破产数量日益增多的情况下,必须提高银行坏帐准备金。随后,在这个联合调查组的基础上组织了文件起草小组,起草了《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》,这一文件(国发[1994]第59号文件)已于1994年10月25日颁布。

从1994年初开始,体改委选择了若干城市,试行“优化资本结构、增强企业实力”的改革,其中将破产列为试点的首要内容。过去,各地对破产制度的试点大都望而生畏。这次由于我们提高银行坏帐准备金的建议得到了采纳,中央准备了70亿元人民币、帮助试点城市的破产企业还债。因而许多城市为了得到一块份额,纷纷争当企业破产的试点城市;结果原定的试点城市数量不得不由10个增加到18个城市(最近又扩大到50个城市)。1994年6月2至4日,在重庆召开了18个城市的企业破产试点工作会议。在这次会上,北京思源事务所作为与会的唯一民间机构,提出了设立国有企业职工事业安置基金和防止破产欺诈的两项建议。

近年来,破产法的实施处于持续升温过程当中,各方加快企业“破产”的积极性开始萌发出来了,无论是在试点城市还是在非试点地区都如此。一些事实上早应破产、却迟迟未能进入破产程序的企业已经发现,宣告破产不是一条死胡同,而是一条出路;中国人民银行、上海市工商银行等许多银行也频频向思源事务所等机构询问,如何在破产程序中保护债权人的合法权益;一些地方政府、经济管理部门也终于发现,破产是地方财政减轻补贴企业的负担、激活企业、优胜劣汰观念的好办法;舆论界的破产话题也越来越热。我们曾经预测,破产法的实施将越过马鞍型曲线的低谷在1996年进入高潮。后来的实际情况印证了这一预测,1996年的企业破产案件立案数比上年增长161%,达到6232件,超过1989–1995年七年的总和。(1995、1996两年各地企业破产立案件数见表1)

按1995、1996两年各省市破产立案件数由多到少排队,前6名是山东、黑龙江、河北、湖南、辽宁和江苏,但广东、上海、浙江等改革开放最活跃的省市则列名于后(见表1)。影响一个地方企业破产案件总数的因素很多,有些因素是自然条件差异,如行政区域面积、人口密度的大小等,人多的大省企业也多,当然可能有较多的破产案件;还有一些因素,如经济发达程度、国有企业历史上经营状况不同等,使得经济发达地区以及本地企业在全国的相对优势较大的省市,破产企业会少一些;但是,市场发育程度、人们在市场化过程中的观念和行为变化程度、地方传统文化特徵等,也会影响破产企业的数量,一些地区企业条件相近,而破产立案数量却十分悬殊,主要原因就是市场开放和观念更新程度不同。例如,广东、广西和海南三省,虽然属于沿海开放地区,人们的观念更新处于领先地位,但破产观念却迟迟未被普遍接受。因为两广一带的民俗偏好敬拜财神菩萨、爱听发财吉祥之言,对破产二字却深恶痛绝,不少企业宁可关门大吉,或者打一场马拉松式的债务官司,也不愿意诉诸破产程序,结果这些地区的破法实施工作倒反而落后了。

三、破产法实施中面临的两大问题

破产法的立法、实施过程,是一段相当曲折的路,今后的道路也许会更宽广,但不见得会很平坦。目前破产法的实施还存在一些障碍,其中有两大难题限制了破产法发挥其应有的作用。

1. 贷款银行阻挠破产法的实施

破产法的宗旨之一就是保护债权人的合法权益,银行通常是破产企业最大的债权人,理应最支持破产法,世界各国银行大都如此。但中国大陆不少银行对破产法的态度,却颇为蹊跷。中国人民银行及各专业银行总行,对破产法的态度是积极的,人民银行总行还曾派人参加了首部企业破产法起草工作小组。但是一些破产企业的贷款银行,却大多对破产程序持消极态度。在1995年全部破产案件的申请中,只有1.9%的案件是由银行提出的,1996年这一比例则更低,只有1.2%。也就是说,98%以上的案件都是债务人自己或其他债权人提出的。在有的地方,甚至债务人提出了破产申请,政府也予以支持,银行也要从中阻挠。银行阻挠企业进入破产清偿程序的常见手段是,停止对该企业或该地区其他企业的贷款;甚至将违背银行意见、宣告企业破产的地区划为贷款风险区,削减整个地区的银行贷款规模,迫使当地地方政府向银行让步、制止企业破产。各地的调查表明,破产企业的贷款银行抵制企业破产,已成为推行破产法的首要障碍。

对市场经济国家的企业家或学者来说,中国的这类银行行为听起来象是天方夜谭。银行的生存依赖于吸收存款、投放贷款、获取存贷利差,天下本不应该有银行吸收了存款、却不愿意多贷款的。如果一家银行的部份贷款被破产企业倒了帐,这家银行却宁肯听任濒临破产的企业继续亏损、从而损失更多的贷款,也不愿意赶快找企业算帐清偿,还要千方百计地阻止企业破产,这样的银行等于在“自杀”。这家银行的存款人一旦知道真相,一定会立刻提光存款,逼得银行马上倒闭。

但在中国大陆,这样的事绝非天方夜谭,而是常见现象。许多银行确实在日复一日地重复着这样的“自杀”行为,却安然无事地照常营业,没有一家银行因坏帐过多而倒闭;相反,银行的坏帐逐年快速增长,银行员工的福利和待遇也不断上升,其收入远远高于其他行业。这种怪现象之所以能在中国大陆延续多年,根本原因就在于,金融体制的改革严重滞后,绝大多数的银行都是国家银行,仍然象政府机构那样运作,没有实行企业化。结果,存款人的私人储蓄被国营的银行当做政府的财源任意支配,或用来营私舞弊、为银行员工个人谋财致富;国家银行经营再差,坏帐再多,也有政府担保,从无倒闭之忧。况且,多数银行行长并不是企业家或金融家,而是党政部门任命的行政官员。倘若破产企业的贷款不能及时清偿,结果导致银行的损失日益扩大、或者贷款血本无归,这些银行行长并不会忧心如焚;他们真正担心害怕的倒是,一旦企业进入破产程序,在财产清偿过程中会揭开银行不当贷款的内幕,暴露其信贷活动的污点,从而危及个人的仕途。

要解决这一难题,唯一的办法是加速金融体制改革,改变国家银行对金融业的垄断,减少政府对银行人事、经营的多方干预,实行银行企业化和银行产权结构多元化。

2. 地方政府控制地方法院、妨碍了破产案件的正常审理

破产案件的当事人(即债权人、债务人)往往分布在不同的行政区域,受理法院和法官必须超越地域偏见,公平地审理和裁决。而能否做到这一点,与法院管辖制度是否合理有很大关系。由于许多借企业破产之机、进行欺诈的案件都有地方政府参与,而当地法院又在本地地方党政机关的直接领导下,不能独立办案,于是,破产案件的正常审理经常遭到干扰。

1994年东北的一个大城市里发生了一起破产欺诈案件,其案情颇具典型性。该市的百货批发站长期经营不善,严重亏损,早已资不抵债。该企业经市政府商业委员会、市工商局和市国有资产管理局三个政府机关批准认可,利用破产之机,抽逃资金,进行欺诈。这个企业将价值2313万元人民币的剩余资产中几乎所有能够转移的财产,约2217万元抽出去另行注册一家新的企业法人。新企业的全部营业场所、设备、员工均出自老企业,老企业的法人代表摇身一变,成了新企业的法人代表;而老企业只剩下5%的资产,成了一个“空壳”。过了半年,他们便以老企业的名义,在当地中级法院申请宣告破产,企图“金蝉脱壳”,把老企业的全部债务一赖了之。这样,翘首盼望已久、正在等待分配破产企业剩余财产的外地债权人,自然损失惨重,几乎一无所得。然而,由于这一破产欺诈案件是当地地方政府参与支持的,当地法院的主审法官为了讨好本地领导人,尽然在审理中支持破产企业的这一明显的欺诈犯罪行为。幸亏思源兼并与破产咨询事务所向最高法院提供了信息,最高法院才及时纠正了上述法官的做法。这个案例暴露出司法机关的地方保护主义弊病,恰好引导我们去研究相应的改革措施。

我认为,应当改革现行的法院管辖制度,凡诉讼当事人(一般案件中的原告与被告,破产案件中的债权人与债务人)分属不同行政区域的一审案件,应由诉讼当事人共同所在地区的法院受理。如果诉讼当事人分别居于不同的乡镇,其诉讼案件由县法院受理;如果它们分属不同的专区,则由省高级法院受理;如果它们是跨省、市、自治区的,那就由最高法院直接受理。在这种情况下,最高人民法院的工作量会很大,可以建立两套法院体系。一套是地方法院体系,保持目前省、地(市)、县三级法院不变,专管省市自治区内的案件;另一套是中央法院体系,由最高人民法院及其区域分院组成,管辖跨省市区的一审案件及上诉案件。可以首批建立最高法院东北、华北、西北、华东、中南和西南分院,以后再根据情况逐步增设区域分院。由修改后的法院组织法赋予这些分院作为一级法院的独立审判权。分院的经费由最高法院直接拨付,人员由最高法院统一调遣,定期轮换、不带家属、不受地方控制。这个两套法院体系的构想可以借鉴外国的司法制度。在美国,分属不同州的当事人之间财产标的额较大的诉讼案件,便是由联邦法院管辖受理。不仅联邦制国家,而且单一制国家,都有设立两套法院体系的必要,因为它们同样面临着防止司法机关受地方保护主义影响的问题。

四、推动破产法的修改

中国大陆现行的企业破产法,是几十年来立法史上经过最激烈的辩论才通过的一个折衷的结果。国务院起草的企业破产法草案共11000字,经人大常委会修改后被删去一大半,颁布时只剩4800字,删简后的有些条文过于简单、笼统,不便于执法。而且,这个破产法也未采用后来被实践证明是理当采用的一些规定,这充份反映出当时全国人大常委会这个立法机关的认识局限。

例如,破产法的适用范围本应规定为所有企业,但人大常委会将此改为只适用于全民所有制企业,结果使集体所有制企业和三资企业的破产案件无法可依。直到1991年,才在民事诉讼法第十九章“企业法人破产还债程序”中,将破产还债程序的适用范围扩大到了所有企业法人。但是民事诉讼法的这一章总共只有8条,不足800字,不可能对企业破产问题作出应有的详尽的规定。从法学原理上来说,破产法既是程序法,又是实体法,这两部份内容很难用民事诉讼法的破产程序全部包容。要使非国有企业破产中的种种问题有法可依,就必须扩大破产法的适用范围。

早在1986年全国人大常委会审议破产法期间,这个问题就已经被提出来了。我当时作为国务院企业破产法起草小组组长,曾向国务院总理办公室请示,是否要坚持破产法适用于所有企业?得到的答复是:不必坚持;破产法只要能通过就是胜利;这次改得不理想的地方,过几年可以再改回来。因此,企业破产法(试行)从颁布之日起,其适用范围显然就是需要修改扩大的。类似这样的问题,还有不少。破产法实施以来,各地反映了不少意见。我们思源兼并与破产咨询事务所在咨询业务中对此有所了解,深感现行破产法急待修改,应当恢复某些当初国务院草案中被人大常委会删去的条文。当然,国务院草案也并非十全十美,有些问题事先不可能全部考虑到,只有在实施中才能暴露出现行破产法的不完善之处。

在1993年的九月会议上,我代表思源咨询事务所作了“关于修改破产法的若干问题”的发言,并提出了我们草拟的《中华人民共和国企业破产法修改草案(建议稿)》,引起了强烈反响。后来我又在电视台、广播电台、以及官方、民间的各种会议上连续发表了多次建议修改破产法的演讲,仅1993年第四季度就讲了7次,1994年又讲了20多次,以争取有关部门和舆论的支持。《中国经营报》、《首都经济信息报》、《新闻报》、《法学月刊》、《金三角》杂志等报刊,纷纷登载了我们关于修改破产法的文章、草案并作了很多报导,形成了“新破产法呼之欲出”的气氛。思源事务所又与国家经贸委企业司等四单位组成的企业破产联合调查组,用了两个月时间,调查了黑龙江、辽宁、四川、湖北、江西等五省。我提出将修改破产法的建议写进联合调查组的《关于部份省市实施破产法专题报告》。该报告于1993年11月22日报送朱熔基副总理,第二天就得到批复:“请国办印发有关部门徵求意见,定期协商”。

修改破产法的建议被转给全国人大常委会后,最初的反应是“不行”。其理由是,时值1993岁末,翌年立法计划已经订好,没有修改破产法的内容,无法列入议事日程。朱熔基亲自对全国人大财经委解释说:1994年深化企业改革的重要配套条件之一就是加大实施破产法的力度;而只有修改好破产法,才能加快企业改革;希望设法将破产法的修改列入立法议事日程。人大常委会后来修订了立法计划,于1994年3月开始修改破产法。

为了采纳地方的经验和意见,全国人大财经委委托辽宁、四川两省人大财经委各自起草了破产法草案。两省的草案都曾直接寄到我们思源咨询事务所徵求意见。我应邀到成都参加了破产法草案(四川稿)座谈会,并留了一份对该草案的修改稿供参考。在两省草案的基础上,全国人大财经委草拟了破产法初稿。初稿经有关部门、地方和专家多次讨论修改后,又徵求了全国人大常委会委员、全国人大常委会法制委员会、各省、市、自治区人大常委会及财经委员会、国务院部委、最高人民法院、全国总工会及国内外法律专家的意见,在综合分析各方面意见后,修改了初稿,形成了《中华人民共和国破产法(草案)》。

五、破产法的修改重点

从破产制度的需要解决的基本问题和目前的司法实践来看,以下八个问题是破产法的修改中需要重点解决的问题。

1. 避免“姓资”、“姓社”的纠缠

破产法是一种清理债务的法律,社会上只要存在着债权债务关系,就有可能发生债务人不能清偿到期债务的案件,就需要依照破产法律来处理。古往今来的破产法,虽然不断有所修改,但都是根据司法实践的经验总结而逐步发展完善的,与社会制度、意识形态、国家的政治结构没有必然的联系。国内有些人习惯于一事当前,先问“姓资”还是“姓社”,想要划分资本主义破产法与社会主义破产法。然而,这种区分既是不必要的,也是不可能的,破产法应当完全避开“姓资”“姓社”的纠缠。修改后的破产法不应有意识形态色彩,凡不应由破产法规定的问题,都应当从破产法条文中删去。破产法条文应尽可能规范,符合破产法学基本原理的要求,进一步向市场经济的法律体系靠拢,以适应中国大陆加入世界贸易组织之后,与国际经济接轨的新局面。

2. 破产法也应适用于个人破产案件

破产法的适用范围应当扩大,但如何扩大却有分歧。我认为,破产法的适用范围不仅要包括所有企业,而且应当包括社团法人和具有完全民事行为能力的自然人。所以,现行破产法要从单纯适用于国有企业扩大到适用于所有企业法人,以及合伙企业的合伙人和独资企业的出资人。

过去十年来,中国大陆社会逐渐接受了企业破产的观念,这是个重大飞跃。现在需要再向前迈一步,建立个人破产法规。对企业而言,破产法是承担债务责任的鞭策法和减债消灾、重整旗鼓的保护法。破产法对负债的个人也能起同样的作用。当个人不能清偿到期债务时,应当按照破产程序,在保留他和他的抚养人的生活必需费用和用品的情况下,将其财产拍卖,按一定比例分配给债权人;破产程序终结后,破产人未能清偿的那部份债务,可依照法律规定,免除偿还责任。

实行这种破产还债制度,可以使不能清偿到期债务的人不得不倾其家产、尽其所能地承担起偿还责任,改变那种流行的“要钱没有、要命一条、不要拉倒、一笔勾销”的欠债赖帐现象,使债务人和债权人的合法权利都得到保障。这也可以使诚实而偶有不幸的债务人避免“人不死、债不烂、人死了、子孙还”的悲剧,使他能及时了结无力偿还的债务。

3. 按照国际惯例来界定破产原因

“破产原因”即“破产界限”,就是在什么情况下,可以宣告破产。我主张在修改后的破产法中作如下表述:“债务人不能清偿到期债务的,依照本法规定清理债务;”“债务人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。”这样的规定符合破产法学基本原理和国际惯例。从各国破产法实施的历史经验来看,破产界限必须非常明确,没有歧义,才便于执法。

而现行破产法关于破产界限的规定是,“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的,依照本法规定宣告破产”。按照这样的规定,究竟多大程度的亏损算“严重亏损”?在帐面上看不出来的潜在亏损如何计算?即便有严重亏损,怎样确定是经营管理不善所致?政府错误决策和不当干预造成的亏损,与厂长经理经营管理不善造成的亏损如何区分?此外还有政府为了非经营目的要求企业执行某些政策,而造成了政策性亏损,这与企业的经营性亏损混在一起,又如何分辨?这些都是现行法规说不清的问题。

其实,这些问题都属于政府部门和企业之间纠缠不清的事,应当由政府部门和企业自己协商解决,与债权人无关;不能因为政府解决不了这些问题,就让债权人承担政府和企业的过失、而受到无端损失。债权人和破产案件受理法庭(以下简称破产法庭)在审理破产案件时应当不受上述问题的干扰。例如,有的企业之所以长期亏损,部份原因是因为承担了政策性亏损,但政府部门却一直拖欠政策性亏损补贴。象这种情况,过去是哪一级政府批准的政策性亏损,现在就应当由哪一级政府的财政去补贴,如数补贴之后这些企业也许就有能力清偿到期债务,不至于破产了。

4. 破产案件审理法院的管辖地域应能涵盖债权人和债务人所处地域

破产案件应由债务人住所地与债权人住所地共同所属区域的法院管辖。要做到这点,需要对现行的法院管辖制度进行重大改革。关于此项改革的建议,本文第三章第二节已经说明,这里不再赘述。

5. 缩短办案时间,提高办案效率

中国大陆三十多年没有破产法,计划经济能“高效率”地掩盖破产问题,其手段也可谓丰富多样。由于这种“优良传统”造成的惯性,使得破产法实施以来,企业一旦面临破产,经营者、国有企业主管部门、债权人和企业职工,都从各自的利益和责任考虑,不愿意让企业依法宣告破产,而是寻找种种理由尽可能地拖着、耗著,盼着把破产程序拖“黄”了,好心安理得地继续吃大锅饭、捧铁饭碗。这是研究修改破产法时不容忽视、不能迁就的社会主义国情。如果破产程序规定的时限太长,将助长对破产法的消极抵制。

按照现行破产法有关时效的规定,一件普通破产案件从申请到破产程序终结,即使不包括和解、整顿,最快也得花半年时间。这样拖延时日,占用了破产法庭过多的人力精力,也不利于债权人和债务人尽早结案清偿。破产程序每延长一天,待清偿财产的有形损耗、无形损耗和流失的风险就多一分。各地有过处理破产案件经验的人士,大都呼吁要修改破产法,缩短办案时间。

为此我建议对现行破产法以下条款作出修订:第9条第2款,“未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内向人民法院申报债权”,改为一个有弹性的时限,即法院受理破产案件后,应在受理案件的公告中确定债权人申报债权的期限,此期限一般为30至50日,最长不超过90日;第14条,“第一次债权人会议由人民法院召集,应当在债权申报期限届满后十五日内召开”,建议改为“五日内召开”;第24条,“自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组”,建议改为“五日内……”。这三处修改,共可以节省办案时间60多天,修改后在办案中也是可行的。此外,为了简化手续,修改后的破产法应当专门规定一种简易程序,凡债务人财产总额不足100万元、债权人较少的案件,可由受理破产案件的法院决定该案件适用简易程序。凡简易程序的破产案件,可以由审判员一人审理;法院规定的债权申报期限最少不低于7日,最长不超过30日;应自受理破产案件后四个月以内审结。

6. 清算工作的职业化和市场化

目前各地破产法庭反映,要处理好破产案件,清算组是个关键,也是个难点。按照现行破产法的规定,清算组由政府有关部门,即财政部门和企业上级主管部门的官员组成,清算组组长无疑也由法院在那些政府官员中指定。可是法院不能领导那些政府部门,要想指定某财政局为某破产案件清算组组长,十分困难,常难如愿;即使指定了,也没有任何机制保证这些清算组官员在工作保持中立、公正和高效率。看来必须另辟新径,走市场化的路。

我主张破产法就清算组的组建作如下修改:“人民法院裁定债务人破产后,应于裁定之日起五日内从经注册登记的破产咨询事务所、律师事务所、会计事务所、审计事务所的专业人员中指定清算组组长(即首席清算人)。清算组成员由组长选聘,报人民法院批准。政府及其他各有关部门有责任配合人民法院和清算组工作。”

清算组的服务应当是有偿的,清算工作的费用可作为破产费用的一部份,优先拨付。在许多具有清算组长候选人资格的专家及其机构之间,可以凭籍工作业绩和信誉竞争。这样引入了市场机制,清算组的工作可以规范化,破产法庭也能主动选择清算机构,使破产法的实施有一个新的局面,更接近国际惯例。这也同样适用于破产管理人和监督人,他们与破产清算人都属于破产专业工作者。如果新破产法明确关于破产专业工作任职资格的规定,将有助于推进破产工作的职业化和市场化,有助于破产制度的健全与发展。

7. 防止不当干预

1986年的国务院破产法草案,本来没有涉及企业上级主管部门和企业职工代表大会的作用,但人大常委会却把这点加了进去,现在应当取消。如果承认破产制度涉及的主要当事人是债权人和债务人,那么,企业职工代表大会和企业的主管部门虽与破产企业有政治、经济等利益关系,却都不是破产案件的当事人,与破产制度本身无关。企业破产后,企业主管部门干部和企业职工的利益需要政府协调,但不应当由债权人来照顾;更何况他们的有些要求与债权债务毫无关系,例如企业职工希望破产后能获得较好的职位,上级主管部门担心下属企业破产后、本部门的职权范围会因此缩小等,这都需要政府另外作出规定。但如果允许这两方面参与、干预破产程序,显然可能使破产过程复杂化。

在企业的运转中,企业内部的职工代表大会和企业的上级主管部门究竟应当有哪些职权,可以发挥什么作用,值得深入讨论。但应当是在其他法规中加以规范,而不宜用破产法来协调与破产程序、债务清偿无直接关系的利益矛盾,否则只会给破产程序设置障碍。

实际上,现在越来越多的非国有企业根本没有主管部门,处理这些企业的破产案件时完全不需要考虑主管部门的意见。现行破产法的适用范围一旦扩大到非国有企业,该法中关于上级主管部门作用的规定是明显不恰当的。即使是对那些仍有上级主管部门的国有企业而言,在破产法中保留上级主管部门作用的规定也是过时的。随着改革日益深化,国有企业普遍要求享有独立法人所应有的全部权利,包括独立清偿债务的权利,而政府主管部门也应当依法行事,支持破产企业在债权债务关系问题上完全依破产法处理。

8. 严惩破产欺诈

破产法实施以来,出现了一些与破产相关的犯罪现象。根据我的调查研究,这些现象有三个特点: 第一,在各类破产犯罪中,破产欺诈最为严重;第二,企业法人犯罪比个人犯罪更突出,有些企业的上级领导机关为了维护本地区、本部门利益,甚至支持、纵容、甚至组织策划破产欺诈;第三,在各种破产欺诈的手段中,最典型的是通过企业投资、企业分立,来转移资产、逃避债务、侵犯债权人的合法权益。根据已经发现的和可以预见的问题,应在破产法修改稿中采取相应的处置。

为了保证破产法的严格执行,防止破产犯罪扰乱社会经济秩序,当然必须严惩破产欺诈。可以考虑在修改破产法时列入以下条款:

一方面,对于一定时限内下列行为的直接责任者和负有领导责任者,法院可以处以人民币一万元以上十万元以下的罚款;触犯刑律的,依法追究刑事责任:(1)隐匿、私分财产;(2)捏造债务或者承认不真实的债务;(3)无偿转让财产和财产权;(4)非正常压价出售财产;(5)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(6)对未到期的债务提前清偿;(7)放弃债权;(8)已知其不能清偿到期债务,对个别债权人仍进行清偿,损害其他债权人利益;(9)伪造或销毁有关财产证据材料而使财产状况不明;(10)其他损害债权人利益的行为。

另一方面,针对法人犯罪的情况,还应专门规定:对于通过企业投资、企业分立等手段转移资产、逃避债务、侵犯债权人利益,或以其他方式干扰破产程序的直接责任者和负有领导责任者,法院可以处以人民币10万元以上100万元以下的罚款;触犯刑律的,依法追究刑事责任。

六、破产法修改中涉及的立法程序改革

改革是牵一发而动全身的事,各个领域的改革是相互制约、相互促进的。中国大陆的破产法修改,同时也触动了“议会”改革。在此仅就与破产法修订工作的成败关系最为密切的三个问题,讨论全国人大及其常委会立法工作程序的改革。

1. 权力机构与工作机构的关系

新破产法草案从1994年在四川、辽宁两省开始试行,到1995年9月全国人大财经委通过第三稿,此后一年多几乎陷于停顿状态,迟迟不能提交全国人大常委会审议。主要原因在于,有关工作机构对破产法修改草案中的一些问题,还有歧见。根据惯例,有关工作机构意见没有统一,就不能报请委员长会议把法律草案提交全国人大常委会审议。这样,即使大多数人大常委会委员有审议破产法修改草案的愿望,也无法实现或无权实现。

人大常委会的委员长会议是权力机构,却被为它服务的工作机构所制约,处于被动状态,下级工作机构给什么法案,上级权力机构就讨论什么法案。因此形成了权力机构无权力,无权机构(工作机构)有实权的离奇局面。这种不合理的立法工作程序是多年来人大常委会机关运作中的积习,它严重损害了立法工作的效率。

在立法问题上有不同见解是正常的,可以通过公开的辩论和表决求得解决。但人大常委会有关工作机构的工作方式,却一向是一种近乎黑箱作业的、不透明的、无限期的“内部协商”。有时仅仅因为某个关键人物说了一句话,一个环节协商不通,法律草案就被搁置一年半载。人大常委会的这些“议员”们,既不能指挥这些为他们服务的工作机构,也不了解这些工作机构在“协商”些什么,只好耐心地等待“下属”的事务官员们没完没了地“统一意见”,自己则常常没事干。按照通常的道理,人大常委会的委员们应当有权按照立法工作计划,定时检查下属机构的工作进度;如果下属意见难以统一,可以将几种不同意见都提到人大常委会,经过磋商、分析、辩论,最后表决,这样效率会高得多。

2. 立法程序的公开化

法律本来就是需要广为人知,共同遵循的,并没有什么保密泄密问题。在法律起草阶段,立法程序的公开化有利无弊,没必要将此程序神秘化,而立法程序公开化也是法制的重要标志之一。将法律草案在报刊上公开发表、广泛徵求意见,有何不可?如果别的报纸版面不够,人大常委会这个最高权力机关完全可以办一份《全国人大报》来担此重任。

中国大陆的第一部破产法的起草过程曾经在这方面有过可喜的尝试。从1984年到1986年,破产法的酝酿、起草、审议进展和阶段性成果,都能随时在报刊上登载出来,使读者们可以有针对性地提出见解。1985年10月,沈阳市收到《中华人民共和国企业破产法草案》(徵求意见稿)后,立即在所有市属工商企业和三十多个经济管理机关及司法机关讨论,参加讨论的工人和干部有几十万人。如此广泛的公民参与,既为经济立法献计献策,又为而后的法律实行作舆论准备。可惜的是,这样的尝试并未继续下去。十年过去了,这次修改破产法草案时,仍然循着改革以前的旧制,基本上只在内部座谈会上徵求意见,对会外人士严格保密。关心公共事务的公民想拜读一下新破产法草案,除了靠“走后门”,别无它途。

3. 全国人大及其常委会的议案表决制度

通常的会议表决有三种方式,赞成、反对和弃权,此外还有因故缺席未投票或不投票。表决一般事项,通常规定赞成票达到相对多数(即过半数)即为通过,重大事项则要以绝对多数(三分之二以上)赞成票通过。可是,无论采用相对多数还是绝对多数制,以什么人数作为基数呢?在此试举一例。如果新破产法草案交付表决时,有表决权者150人,因病因事请假40人,110人参加投票;110人中74票赞成、27票反对、9票弃权。这样破产法算不算通过呢?按照通常的惯例,以赞成票和反对票之和101票为基数,74/101,显然赞成票居多,不仅超过半数,而且超过三分之二,破产法应获通过。但是,按照现行法律,全国人大常委会表决议案必须由全体有表决权的过半数通过。在此例中基数便定为150,按74/150,赞成票未过半数,破产法就通不过。这样,即使投票者中赞成票是反对票与弃权票之和的两倍之多,结果竟然被否决了,多数票被少数票推翻了。这显然不合理。

问题在于,现行的全国人大组织法及其他相关法律规定的表决制度,把未参加投票者视为反对者,也不承认弃权票的特殊性,通通列入计票基数。从逻辑上说,因病因事未参加投票的人当中,也有赞成、反对、弃权三种票,怎么能将其全部当作反对票呢?在人大扮演“橡皮图章”的角色时,每次会议都是奉命表决,每每“热烈欢呼,一致通过”,上述的不合理性自然被掩盖了。现在,越来越多的人大代表和人大常委会委员正在学着如何独立思考、怎样代表民意投票、真正行使表决权,那么,人大的表决制度的不合理性就凸显出来,这种不合理的表决制度必然削弱立法工作。

中国大陆破产法的发展动向及其对市场经济和法制建设的巨大促进作用,目前还较少为外界所知。我盼望多方位地开展破产法学界的国际交流,以及大陆和台湾两岸之间破产法专业工作者之间的交流,这些交流可以包括各国破产法的比较研究、讨论各国涉外案件的司法衔接与协调、分析破产法的立法发展趋向,以及组织各国破产法官、破产律师和破产法学者的交流、破产法学术资料的交流、高等院校法律系破产法专业教材和教学的交流等。这些交流对破产法在中国大陆的实施和完善,必然起到巨大的推动作用。

全国各省市企业破产立案统计(1995-1996)

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资料来源:各地人民法院公告,思源兼并与破产咨询事务所计算机室整理。

当代中国研究
MCS 1997 Issue 2

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