摘要
本文从委内瑞拉1999年制宪过程中出现的问题出发，论证制宪权不是无限的，而是必须建立在社会契约基础上并受其约束。社会契约并非宪法本身，而是作为宪法基础及其存在前提的“元宪法“
一、引言：危险的“制宪权”
委内瑞拉原先是拉美最稳定的多党民主国家，但是1990年代发生经济危机和腐败丑闻后，选民厌倦了政党政治，开始把变革的希望寄托在政治强人身上。1998年，政变领袖查韦斯以56%选票当选总统，刚上台就要抛开宪法程序制定新宪，以便打造全新的政治经济秩序。为了绕开传统政党仍然把持的国会和司法，他直接诉诸选民公投授权成立制宪大会。1999年4月的公投虽然只有37.6%的参与率，成立制宪大会的动议却获得92%的高票支持。 7月，通过极不平衡的选举规则成立了131人制宪大会，其中查韦斯的追随者占了123名，他的老婆、兄弟、幕僚长和20多名军界弟兄都成了制宪委员。这样的制宪其实就是他自己写宪法，整个过程基本上没有什么争论，短短三个月就完成起草。11月，制宪大会通过了体现查韦斯设想的“委内瑞拉玻利维亚共和国”宪法草案。新宪法取消两院制，议会变成一院制;军队自成一体，不再接受议会监督;总统有权就全国性问题诉诸公民投票，并在某些情况下可以解散议会，任期则从5年增加到6年，并可连选连任。虽然反对党表示反对，选民以71%高票通过了新宪法。
更可怕的是，制宪大会的权力并不限于制宪，而是蜕变为直接统治。在查韦斯操纵下，制宪大会成了贯彻总统意志的木偶。制宪大会所作的第一项决定就是宣布自己行使“原始制宪权”，授权自己“限制或取消国家机构的权力”。就在查韦斯宣誓就职的次日，制宪大会批准他宣布“全国紧急状态”，并授权自己重组所有公权机关。制宪大会的第一个打击目标就是有能力对民粹独裁作梗的独立司法。成立一周之后，它就设立了一个“司法紧急状态委员会”，授权其中止或撤销任何法官的职务，任命新法官并重组司法系统;如果最高法院阻扰这一行动，将被整体取消。制宪大会采取的第一个行动就是解散国会，宣布自己是最高机构，禁止国会再次开会并通过任何立法。国会议员在外面抗议，统统被军警驱散。最高法院早先判决制宪大会无权解散国会和法院，但是看到这番情景，决定选择“自杀而非等到被大会谋杀”，却仍然未逃过不久被解散的厄运。制宪大会甚至通过决议中止各州乃至地方立法机构的活动，将他们降格为休会期间的特别委员会。上台不到一年时间，查韦斯即以摧枯拉朽之势摧毁了委内瑞拉长达40年的传统宪政秩序。
所有这一切都是在“制宪权”的名义下进行的。虽然大选结果显示查韦斯只获得56%的选民支持，但构成扭曲的制宪大会却以“全体人民”的名义号令全国，扫除一切公权机关和反对派障碍，成就了查韦斯个人独，而查韦斯治下的委内瑞拉并非个别例外。从玻利维亚到津巴布韦到匈牙利，在常规政党政治中不能如愿的政治强人们都想利用制宪权的神秘“法宝”，掌握克敌制胜的制高点。匈牙利的青年民主联盟(Fidesz)只是赢得了多数选票，却因为“胜者通吃”规则在议会获得2/3多数，于是若干次修宪削弱宪政法院之后，索性制定新宪，实质性削弱了议会对行政权的横向制衡。津巴布韦的穆加贝通过政治合纵连横绝对控制了议会，此后一系列修宪授权总统任命法官、赋予总统实权并废除总理、废除参议院并建立一院制，只是2000年在新宪法的公投中才遭遇选民狙击而败北。玻利维亚则差一点重蹈委内瑞拉的覆辙，只是因为反对党比较强大，法院能够维持独立并发挥有效作用，莫拉利斯总统的单方制宪梦才遭到挫败，最后不得不和反对党谈判而通过一部妥协宪法。事实上，委内瑞拉本身的“宪法政变”并未随着查韦斯的离世而结束。2017年3月，接任总统的马杜罗宣布成立新的制宪大会;虽然调查显示超过七成公民表示反对，制宪大会仍然于7月底选举产生。和1999年制宪大会不同，新制宪大会倒是不急于制定新宪法，却和其前任一样通过“制宪权”直接干政。它宣称要运用“几乎无限权力”追究反对派的责任，建立了“真相委员会”来调查反政府示威活动中的暴力行为，罢免亲国会的总检察官并以亲政府人选取而代之，投票决定审判反对党领袖的“叛国罪”，绕过反对党主导的国会并自行授权在“和平、安全、主权以及社会经济和财政体制”等领域立法。查韦斯走了，但运用“制宪权”摧毁现行宪法制度的查韦斯模式仍在高效运行。
上述国家的制宪实践足以表明，制宪权无疑是一国最重要的权力，但也是最危险的权力。然而，关于制宪权的宪法理论却似乎对其中暗含的巨大危险浑然不觉。恰好相反，从卢梭的《社会契约论》到西耶斯的《第三等级是什么?》，再到施密特的《宪法学说》，这个领域的经典文献几乎毫无例外地告诉我们，制宪权是人民主权的直接体现，表达至高无上的普遍意志(“公意”，general will)，自然不受任何既有的宪法原则或规则约束。通过方法论整体主义的移花接木，公意、制宪权、政治统一体等“问题概念”先是把普通的多数决定权抽象化、理想化、绝对化、神秘化，变成代表每个人和所有人的权力虚构，然后再把虚构的权力实体化，在现实政治中以“人民”、“主权”、“公意”的名义建立合法性至高无上的制宪机构并赋予不受约束的绝对权力。可想而知，按这种违背政治常识的思维方式设置的权力机构必然沦为个人独裁的工具。
笔者认为，造成概念混淆和权力失控的根源在于对社会契约的认识和定位错误。一个普遍的误解是将宪法和社会契约当做一回事，进而产生许多貌似无解的问题;如果二者并非一回事，则有些问题立即成为假问题。如果宪法就是一部基本立法，那么无论是制宪还是修宪显然都无需也无法获得全民一致同意;而既然宪法不代表全民一致同意的“公意”，因而并不具备“万众一心”的合法性，那么制宪权也就不像西耶斯所说的那样至高无上、不受制约。 因此，要厘清关于制宪和修宪问题上不同观点的争议，首先必须正确定位宪法和社会契约的关系，并从学理上解决一系列问题：社会契约是什么?它和宪法之间是一种什么关系?如果宪法并非社会契约，宪法又是什么?修宪权的宪法边界在哪里?制宪权的行使又需要遵循什么原则?
本文明确提出，社会契约不是宪法本身，而是作为宪法基础及其存在前提的“元宪法”(metaconstitution)。这部“元宪法”是人民之间达成的基本契约。它在授权制宪立国的同时，规定了国家的基本目的和功能、国家不得侵犯的基本权利以及国家权力结构与运行程序所必须遵循的基本原则。一部正当制定的宪法建立在“元宪法”基础上，直接吸收了社会契约的基本原则与内涵。这样，宪法本身也就产生了一个等级规范结构，至少分为普通条款和一般修宪程序所不能修改的“契约条款”，进而产生了修宪合宪性及其司法审查等问题。本文首先阐述了“元宪法”的基本形态，并梳理了其主要特征。其次，文章论证了宪法与“元宪法”之间的相互关系，描述了宪法的规范结构。最后，文章讨论了宪法的重新定位对于制宪权与修宪权的含义，并通过比较委内瑞拉和南非制宪的经验教训，探讨了规范制宪权的基本原则。
二、社会契约是什么
我们所说的社会契约并非具体的宪法安排，而是建立在怀疑主义基础上的实验主义宪法世界观。 每个人都能同意的普遍共识仅限于(1)建立一个国家并共同生活在其律法之下，(2)国家需要履行某些基本职能，(3)国家不可侵犯某些基本权利与自由，(4)国家形态和权力结构须符合某些基本原则，(5)制宪和修宪程序须使宪法文本具备足够正当性，并为今后的改进留下足够自由的空间。以上五点构成了社会契约的“原型”(prototype)，或者说是每个国家实现善治的基本必要条件。换言之，一个国家要实现长治久安，必须就以上五点达成基本共识。它们构成了特定国家的立宪基础，或称其为国家宪法之上或之后的“元宪法”(metaconstitution)。如果能在此基础上达成更多共识，当然更好。但在立宪实践中，许多国家离如此基础的社会契约都相距甚远，有的国家可能永远都不能接近满足以上条件，甚至连第一个条件都满足不了。如果这样，“元宪法”只能说是为制宪提供了一个可望不可及的目标，国家宪法就在契约欠缺的条件下产生了，因而注定带着致命的缺陷。但如果幸运的话，至少有的国家可以接近满足全部五个条件，或至少在行宪过程中不断反思并重新塑造社会契约。
1.社会契约的基本形态
在上述五点共识中，第一点一般可以满足——这是建立政治共同体的基本前提，尽管有些“深度分裂”(deeply divided)的社会未必满足这个条件。尤其是如果宗教或族群之间积怨已久、深度割裂、对立严重，那么这样的社会在实现宗教宽容或族群自治之前是不存在各方都能接受的社会契约的，因而严格来说并不具备立宪立国的最基本条件;既然水火不容，即不可能“同在屋檐下”和平共存。譬如印度和巴基斯坦就主要因为印度教和穆斯林不合而在独立之际分离，孟加拉国也由于宗教原因又从巴基斯坦分离出来。 如果宗教或族群分布相对集中而彼此隔离，还比较好办，分开立国即基本解决问题。多数国家不同宗教和族群混居，这条路走不通，只好将就立宪。虽然不得已建国，但是这样的国家在今后的行宪过程中多半不会太平，譬如黎巴嫩因为在基督教和穆斯林之间权力分配不均，导致长年内战。 要解决“同一屋檐”这个基本社会心理条件，不同族群和宗教必须反思立国的基本目的并调整自己的主观定位。在本质上，不同族群或宗教社群之间需要达成一个基本契约：我让你生存，以换取我自己的生存;我给你自由，以换取你给我的自由;我对你平等，以换取你平等待我。如果没有社会契约作为基本前提，那么即便建立了国家，国民之间也是心存芥蒂乃至敌意。这样的国家仍然没有摆脱教与教、族与族为敌的自然战争状态，因而未能真正完成建国使命。
第二点是关于立国的基本目的，主要包括促进与保护和平、秩序、安全、健康等公认的国家职能。这个条件也相对容易满足，因为和平、秩序、安全、健康被普遍视为一个社会的基本公共物品或公共利益，通常不会引起实质性争议。 譬如美国立宪时期，各方对政府的具体形式争论激烈，但是“关于政府原则存在普遍共识，政府的存续是为了公共利益。” 当然，究竟什么构成公共利益、如何有效保护公共利益，免不了见仁见智，不可能涵盖于社会契约之中;至于各个阶层具体交多少税、政府如何花钱，人民享受什么样的公共福利、公立教育、环境保护与食品安全，只能委托国家立法规定之、行政实施之、司法裁判之。一个国家的公共利益得到有效促进和保护，取决于国家的民主与法治体制能否良好运行。作为社会契约的基本要素，个人有义务积极参与民主政体的构建与维持，然后把自己和社会共享的福利放心地委托给政府管理。
建立国家的目的是为了保护社会的公共利益，但个人并不因此就牺牲了基本权利和自由。第三点所包含的基本人权是人性的普遍需求，也是各国宪法文本中最普世化的成分。例如比较非洲各国，近年来人权规定的相似度越来越高，也和《世界人权宣言》等国际人权规范高度相似。 不论种族、性别、宗教、国籍、年龄，基本人权的相互尊重和国家保障是人性尊严与社会和谐的必要条件，因而也是社会契约的题中必有之义。社会契约包括的基本权利主要有宗教自由、思想与言论自由、人身自由、财产权、平等权等传统消极权利，有人可能还要加入健康权、教育权、医疗保险等积极权利。这些对于人的生存与社会和平而言不可或缺的基本权利或可被统称为“人的尊严”， 从不同侧面构成有尊严生活的必要条件 。
总的来说，为了获得所有人的同意，社会契约的权利清单宜短不宜长。积极权利最好留给立法，宪法规定应保持谨慎， 更不用说社会契约。这是因为积极权利带有明显的政策性，并将直接影响不同人群的利益，在给穷人带来福利的同时增加富人和中产阶级税收，进而增加立约的难度。在这个意义上，罗尔斯将分配正义作为其社会契约的主线，可以说是“找错对象”了，因为福利国家的再分配政策在本质上属于立法而非契约，契约仅限于对于社会和平与秩序生死攸关的基本权利和制度原则。值得强调的是，社会契约论带有内在的自由主义倾向，立约建国的目的是寻求和平、秩序与自由，让更多的人在自由和安全的环境下探索真理，而非直接由国家实现至善。换言之，制宪立国的目的是让我们远离地狱而非升入天堂;如果让国家承担探索真理或至善的重任，那我们就在重蹈殷鉴不远的覆辙。
和积极权利相比，消极权利一般不具有直接的“外溢效应”; 保护一个人的人身自由不会对另一个人的权利产生不利影响，人身自由得不到保障则会对每个人都产生严重风险。由于每个人对未来会发生什么都存在实质不确定性，在个人利益和消极权利的普遍保障之间存在一道“无知之幕”，促使每个人作出对自己最保险、对社会最公正的制度选择。“已所不欲，勿施于人。”我要行使言论自由，自然希望别人尊重我的言论自由，不希望别人干涉我的言论自由;这样的话，我最好也尊重别人的言论自由。如果我干涉别人的言论自由，那么敌意将制造敌意，我从中所得甚少，而受到别人敌意报复的风险甚大，最后必然得不偿失。宗教信仰自由的相互尊重也遵循同样逻辑。相比之下，诸如财产权等某些基本权利则虽然也可以在个体之间达成互不侵犯协定，但是由于侵犯别人的权利可能给自己带来显而易见的好处，个人往往不能克制违约获得短期利益的冲动，从而陷入相互背弃的“囚徒困境”。在这种情况下，契约协定只能通过建立国家强制实施。
在某些情形下，特定权利和个人之间可能不存在“无知之幕”，譬如在一个穆斯林占人口90%以上的国家，许多穆斯林可能认为政教合一对自己有好处;如果不能遵循政教分离和宗教自由原则，那么严格来说这个社会也不存在立国基础，因为非穆斯林人群肯定不会认同国家实行伊斯兰教法或歧视自己的政策。在这种情况下，如果不同宗教或族群对于“宪法正统”相持不下，不如语焉不详、“模糊处理”，以谋求最大共识与和平。譬如以色列因为不能确定犹太教的地位问题，甚至长期拒绝制宪。由于以色列人对宗教问题特别“较真”，对政教关系和国家性质一直不能达成一致共识，以至迄今没有一部完整的成文宪法。相反，以色列的共识是“决定不决定”，改由议会制定一系列“基本法”渐进立宪。 吊诡的是，通过拒绝制定成文宪法，以色列反而保全了社会契约;既有契约，则虽无宪法，国家依然存在，而且更加团结。1990年代，以色列最高法院通过适用职业自由和人格尊严两部人权基本法，发动了以色列的“宪法革命”;以色列的基本法从此发挥了成文宪法的作用，但是国家定位问题又回到建国初期的激烈争论，最后似乎反而加剧了社会割裂。[page]
对埃及、印度、印尼、以色列、黎巴嫩、突尼斯和土耳其等国的比较研究表明，宗教对立国家的制宪过程通常采取四大渐进主义策略：含糊其辞、拖延时间、冲突原则、不可审查，目的都是为了淡化冲突、促进共识。 譬如1945年印尼宪法规定“信仰上帝”，却未说明哪个上帝。突尼斯2014年宪法第1条规定国教伊斯兰，但未说明穆斯林概念所限定的究竟是国家还是社会。拖延策略除了以色列拒绝制宪之外，还有印度制宪大会把印度教的法典地位转移到日常立法层次解决。宪法中规定原则冲突的国家同时包括融合模式与合作模式，譬如许多穆斯林国家既承认教法地位，又保护少数宗教群体自由;埃及2014年宪法第2条则规定教法地位，但又保证基督教与犹太教信仰自由(第64条)、接受平等与反歧视原则(第9、53条)。宪法文本内部的原则冲突看似注定昙花一现，实际上帮助印尼、塞内加尔、突尼斯、黎巴嫩、摩洛哥等国解决了眼前的冲突并防止其加剧激化。这种现象在印尼存在了60年之久，在黎巴嫩则贯穿了1926年以来的宪法文件，每次都说宗教秩序只是“临时”措施，实际上比许多“永久条款”更持久。最后，印度和巴基斯坦宪法规定了某些条款，譬如“国家政策指导原则”，却不赋予这些条款实际约束力。这些模糊处理策略有助于搁置争议、维持共识，为形成与巩固深度分裂社会的基本契约争取机会和时间。
和基本人权保障相比，各国对国家形态和权力结构的共识程度更低， 但是如果第四条的内容表述得足够抽象，也有可能达成共识。这是因为具体的法律或政策直接影响人的利益，从而分化人的意见，但是制定和实施法律的机构一般和利益未必有直接关系，且宪法制度会以不可预知的方式影响人的利益，而制度性“无知之幕”更容易使人超越利益、基于公正作出判断。爱泼斯坦因此认为，最优宪法设计需要清晰的权利和模糊的制度结构，而在宪法层次上有四种制度保障：民主选举、联邦制、横向分权、司法独立。 和宪法相比，社会契约更需要模糊处理制度结构，只能包含对国家性质和权力形态等关键问题的取向：君主还是共和?独裁还是民主?一党制还是多党制?总统制还是议会制?单一制还是联邦制?是否实行司法独立和司法审查?社会契约的制度层面和施密特意义上的“绝对宪法”中的“根本政治决断”有几分类似，他认为魏玛宪法包含的政治决断有民主制、共和而非君主政体、联邦制、议会代议制、法治国。这些“决断”规定了德国具体政治生存形态，并为其它所有规范设立了根本的先决条件。 事实上，社会契约一般也不涉及纵向与横向分权的具体形式，除了特定的历史或社会语境使之成为必须，譬如德国纳粹为实行极权而废除地方自治的教训促使战后德国实行联邦制;为了妥善保护少数族群的文化、语言、自治等权利，加拿大、比利时、瑞士、尼日利亚乃至尼泊尔等多族群国家也多实行联邦制。
最后，既然实在的国家不能仅限于抽象原则，而具体形态和结构又不可能得到每个人的同意，这部分内容只能在社会契约的实施立法——宪法——中规定出来。立法程序显然不可能采用一致同意规则，而只能采用某种多数决定规则，制宪程序也不例外。只是为了保证宪法尽可能准确地体现社会契约的内涵与精神，充分代表社会各派尤其是少数群体的利益与见解，制宪主体的构成应采用比例代表制，宪法批准程序也应采用超多数规则。按照霍姆斯的逻辑，作为制定法的宪法注定是不完善的，甚至社会契约也会随之时代的发展而发生变化，因而有必要按照宪法条文的性质设计适当的修宪程序。
作为一种人人都能同意或接受的制度安排，社会契约只能就基本制宪过程达成共识：自由民主，尊重多数判断，不断试错并纠错;错误是免不了会发生的，重要的是尽可能降低决策错误的风险，并通过合理的制宪、修宪和立法程序保证及时有效的纠错机制。事实上，社会契约本身就是一个不断延续的辩论和共识形成过程。有的国家立宪时刻并不存在社会契约，但也不得不制宪立国，这样的国家只能祈天保佑;绝大多数国家是在有缺陷的社会契约下制宪，在行宪过程中不断反思宪法存在的问题和契约本身的漏洞，并逐渐调整、弥补、修正。美国联邦宪法就是一个典型的例子。虽然它被作为各国宪法的典范，1787年的费城制宪会议也确实经历了契约式的艰难谈判过程，联邦宪法是各方妥协并达成共识的产物，但联邦宪法的缺陷也是显而易见的;当时的“各方”显然不包括妇女、黑奴及有色人种、穷人……联邦制宪实际上排除了大多数人，因而并非真正的社会契约，至多只能算一部现在看来缺陷严重的社会精英契约。只是在此后两百多年的历史进程中，通过1791年的《权利法案》、1868年前后的内战后修正案、1921年的第19修正案等，宪法被改得更好了;今天美国的社会契约原则上涵盖了所有人，尽管他们在某些基本问题上仍然存在严重分歧。
因此，社会契约注定是一部不完全(incomplete)和不完美(imperfect)的“元宪法”。虽然它所规定的国家职能和原则必然是宽泛模糊的概念，这并不意味着它们没有实际作用。它们体现了国家的基本取向和承诺，因而不会容忍公然的背叛。换言之，国家职能和原则设定了一个模糊地带，但即便模糊也是有边界的，有些法律或法规在文字上就显得和基本契约格格不入。如果集会自由是社会契约所要保护的，那么严格限制集会的法律或行政实践即显然违背了契约;如果社会契约中有民主选举的选项，那么无论采用哪一种具体的选举制度，都不会允许人为操控和选举舞弊等行为;如果司法独立是社会契约的一部分，那么就必然要求法官的独立地位和待遇得到有效制度保障……一旦社会契约体现的原则和精神被宪法所吸收并具体化，那么它们就获得了实定法律效力。
2.社会契约的基本特征
社会契约至少具有四个特征：暗含性、实证性、自愿性、规范性。首先，社会契约迄今为止尚未成为一个显明的历史事实，没有人宣称任何历史或现存的国家是建立在明确立约的基础上，也没有哪一份现存的基础性文件(譬如美国《独立宣言》)宣称自己就是成文的“社会契约”。毋庸置疑，今天世界上几乎所有国家都没有经过实际立约过程。然而，这并不表明社会契约实际上不存在。许多社会对一些基本原则其实存在普遍共识，只是并没有将其成文化。譬如至少对于国家的必要性，没有任何人会认真反对;对于言论自由、信仰自由、民主与法治，也提不出任何像样的反对理由。然而，要在一个现在大社会征求每个人的同意，在技术上显然是不现实的。因此，绝大多数社会契约和休谟所说的“习俗”类似，是一种不成文的约定俗成。
其次，虽然社会契约通常不是显性的，这并不表明它不存在或没有实际作用。事实上，如果没有人数众多带来的技术难题，社会契约是可以实现成文化的。譬如1215年的《大宪章》是英国国王和大贵族之间达成的一种政治契约。当然，这个贵族契约算不上真正的社会契约，因为它不包括骑士等小贵族和广大平民，尽管其中个别权利条款适用于一般的“自由人”。1620年的《五月花号约定》或许是成文社会契约的唯一样本，41名清教徒在美洲上岸之前“在上帝和众人面前立约，自愿结为民众自治团体……并不时据此而制定、形成或设立对于殖民地普遍利益而言最适合也最便利的公正而平等的法律、规章、条例、宪章和公职”，由此建立了普利茅斯镇。作为难得的真实契约样本，《五月花号约定》之所以可能，完全是拜其近乎原始状态所赐。船上一共才一百来人，来到普利茅斯这块不毛之地，开始生根繁衍，确实可以面对面协商、谈判并形成一个各方同意的契约。放在现代条件，最小的单位也至少数千人(如中国村庄)，人和人之间达成一个所有人都同意的实际契约已无现实可能。
然而，即便如此，我们仍然可以通过小型对话平台来模拟立约过程。近年来颇为风行的“审议民主”试验就是采取这个思路，让为数不多(通常数百)随机选择的公民坐在一起，协商探讨具体的社会或政治政策。 “协商民主”的模式是小型直接民主，和社会契约有共同之处，只不过政策确定必然是一个多数决定过程，立约则必须是共识决定过程。按照同样思路，模拟立约可以让随机入选的公民在经过基础知识培训之后，集中一段时间探讨他们所能共同接受的国家基本原则;也可以逐条辩论事先起草的原型契约，直至达成共识或反对方提不出实质性的反对理由。或更简单的，可以设置一个网站专门讨论社会契约，任何网友都可以提出自己认为正当的社会契约，其他人可以自由反驳。经过充分辩论之后，如果存在可合理接受的反对意见，那么契约条款就不成立。这样的讨论可以一直持续，直到形成一套每个参与者都愿意接受的立国原则。
再次，社会契约是自由自愿形成的;整个形成过程只有理性论辩和说服，不得带有任何强力胁迫，更不可能要求或授权胁迫。在这个意义上，社会契约是权力消极的——它不是一种积极权力，而是制约权力的消极力量，同时也排除了任何人以任何“主权”名义行使无限权力的可能性，因为社会契约是唯一能够宣称获得所有人同意的基础规范，但是任何人都不可能用它来强迫其他人。社会契约唯一可能的积极因素是授权建立一个合法国家，并按受限的多数民主与法治程序统治国家。特定国家或许还可以在契约中加入某些积极因素，譬如要求国家建立免费义务教育，但是这样的积极义务一般属于立法而非契约或宪法的疆域。这是因为任何带有强制性的具体政策都几乎不可能获得一致同意，而排除所有合理质疑和反对。譬如完全可能对免费义务教育提出可合理接受的反对理由，比方说有人可能成功论证家庭教育可以做得比公共教育做得更好;如果这样，免费义务教育即不能作为社会契约的一部分，而只能留给立法规定。因此，如果有任何人或一群人宣称自己掌握代表“公意”的无限权力并以此号令全国——不论是制宪还是立法，那一定是盗用了社会契约的名义并滥用了立约的权力。至于这种盗用和滥用是出于别有用心还是概念或逻辑混乱，并不重要。有一点是肯定的，属于全体人的权力只能体现于社会契约之中，而契约不可能要求或授权强迫。
最后，社会契约不只是一个存在或不存在的社会事实，而是带有显然的规范性。正如康德精辟指出：“原始契约并非解释公民社会起源的原则，而是解释它应该是什么的原则……它不是建立国家的原则，而是关于政府的原则，包括关于立法、行政和公共司法的理念。” 究其本质，社会契约是一个规范工具;它能指导制宪或修宪过程取得更多的共识、和平与和谐，而这些是任何一个合法国家的基本目标，没有任何人有理由反对。如上所述，社会契约也没有必要一直处于“潜伏”状态，立约过程的公开化会最大程度地激发人民参与，并就国家行使公权的方式取得最大共识，每个社会都会从中获得巨大收益。
问题在于，迄今为止，几乎所有国家的社会契约都是不完整的，许多国家的契约残缺不全甚至压根不存在。对于这些国家，“社会契约”是一个什么概念?如果没有社会契约，国家的“元宪法”缺失，那么势必意味着国家宪法没有终极意义的规范根基，国家合法性也就打上了问号。如果这个国家所作所为幸运地符合契约原型的各项要求，那只能说明社会契约实际上是存在的，只是隐而不露而已。如果一个国家真的不接受契约原则，那么国家政权依然存在，也照样会有一部宪法，只是其合法性存疑而已。如契约论的批评者指出，国家是被预设的，不是契约产生的。 我们也不妨做一个短暂的思维试验，想象一下自己生活在一个没有国家的无序丛林之中，“野蛮与短命”的生活会让我们很快回归清醒。由此可见，我们对于立国应该存在至少是暗含的一致同意，也就是契约原型的第一点。然而，这个协议基本上就是霍布斯的专制契约，过于粗疏、极不完整且对公权基本上不加制约。如果我们不能进而完成立约过程，那么我们就没有机会对于保证善治的基本原则达成共识;最后生活在一个自由和权利不受保障的“利维坦”之下，那也就只能算自作自受。
在某种意义上，社会契约构成了凯尔森所说的“基础规范”; 它在宪法之上，并为宪法和整个法律体系提供社会和道德基础。就和特定道德戒律对于个人的关系一样，如果我们接受契约，它对我们有效;如果我们不接受，它对我们无效，但这并不意味着它在事实上无效或如同不存在，因为我们自己将承担不接受社会契约的诸多后果。我们依据契约原型评价特定国家的宪法规定或实践的正当性，也是从其所产生的结果出发，仅此而已。在一个正当制宪国家，成文宪法就是在社会契约授权的基础上建立国家的基本法;反过来，没有实质性的立约过程，即便制定了一部表面上相当完善的宪法，也很难发挥实际效力。
三、宪法是什么
社会契约本身不是一蹴而就的，而是长期交流和共同生活过程中逐步形成的一些底线共识，因而并不存在某一个开天辟地的“立宪时刻”，“制宪权”可以“在一张白纸上画最新最美的图画”。宪法并非社会契约，而是社会契约授权制定的一部实施细则。任何制宪都要基于先前确立的契约原则，并将这些原则体现于宪法之中，进而随着宪法实践和理论的发展而充实、反思和更新契约原则。如果说法律过时了，即有必要依照宪法规定的制度和程序修改法律，那么如果制度乃至立国原则过时了，就要重新谈判社会契约并相应修改宪法规定的立法、行政和司法制度。
1.宪法不是社会契约
虽然宪法和社会契约之间存在千丝万缕的联系，但是宪法并非契约本身;本质上，宪法是一部建立在社会契约基础上的立法。关于这个问题，施密特已经说得非常清楚：
源于人民制宪权行为的宪法于社会契约必定有本质的区别……宪法是通过拥有政治行动能力的人民的行为制定出来的……社会契约、社会协议或国家契约的订立则旨在奠定人民的政治统一体的初始基础。
社会契约绝不等于实定宪法，即制宪权主体对政治统一体的类型和存在形式作出的具体政治决断，更不等于根据这些决断和在实施这些决断时颁布的宪法法规。
在施密特看来，宪法是制宪权主体作出的政治决断，自然“永远只能被制定出来，而不可能被商议出来”。 当然，施密特承认邦联结构的宪法是可以被协商出来的：“一部宪法或者通过制宪权主体单方面的政治决断产生出来，或者通过若干制宪权主体相互间的商议产生出来。” 美国联邦宪法可以说两种因素皆有之，因为尽管宪法序言强调“我们人民”，联邦宪法其实是由每一个州为主体通过的，而且修宪也需要获得3/4多数州的批准。然而，每个州的批准过程仍然采用多数决规则。事实上，宪法受到了反联邦党人的激烈抵制，好几个州都险些未能通过，最后只能说宪法当时获得了微弱多数的支持。 因此，总体上，美国宪法仍然是一部制定法，而非社会契约，尽管其中有些条款反映了当时的社会契约。 哈佛学者米奇曼也断言：“美国宪法是一部被制定出来的法律、一部立法，是政治意志有意为之的产物。”
简言之，历史上的宪法从来是某个制宪机构制定的，而非通过契约自愿达成。哈丁指出了宪法和契约论之间的几点本质区别：
契约一般经由第三方(通常是国家)而得以实施，宪法却不是。契约通常管辖相当有限的当事人之间的等价交换(quid pro quo)，而在起草宪法的时候，甚至很难定义谁是参与这类交流的当事人。契约管辖的关系通常会终结，而契约会停止进一步管辖;宪法管辖则纵深到遥远和不可预见的未来，而它们也没有“终结”的规划，因为它们从来不要求“履行”。契约要求真实的协定以使之具有约束力，宪法则仅要求默认以使之得以运行。
宪法并不具备这些特征，因而宪法和国家都不是直接通过契约规定的。当然，宪法和契约之间未必没有一点相似之处，尤其是许多宪法都和契约一样是在谈判和利益交换过程中产生的，且宪法规定的重要制度往往获得主要社会力量的同意; 二者在起草主体、内容格式和解释方法上也有颇多类似之处，而且宪法实际平均寿命也有期限。 正如金斯伯格指出：“现代契约理论有助于我们理解许多真实世界里的宪法交易，因为它允许我们明确各方利益，跟踪协商过程，并理解可能存在的帕累托最优结果。” 然而，这并不表明宪法在本质上和社会契约是一回事。和一般想象不同的是，宪法既不是在人民之间也不是在人民和政府之间订立的社会契约，而是一部在人民之间彼此同意的基础上建立国家、授权并规范政府的制定法。事实上，人民才是原始的，国家只是次生的;既然政府是人民创造的，那么它就不可能和人民平起平坐地谈判和立约。政府和人民之间的关系不是契约，而是委托：人民通过制宪建立国家，并委托政府行使管理社会的权力。作为宪法的社会与政治基础，社会契约无疑是建构国家不可或缺的基本要素，而这些要素也直接体现于宪法文本之中。
在实践中，制宪过程和立约过程往往是同步进行的，而非必然先立约、后制宪。宪法一般并非在没有任何暗含契约的道德真空中产生，社会契约也不是在无序“原始状态”下生成的;契约的更新是变更宪法的基础，制宪或修宪则是反思和更新旧契约的良机。在理想情况下，社会在人民之间相互交流基础上订立契约，在此基础上顺理成章地制宪。然而，宪法往往是在危机状态下产生的，而产生危机的原因恰恰是社会缺乏一部契约，亟需在生死攸关的重大问题上达成共识。 在这种情况下，制宪反而成了立约的助推器，不同力量参与的制宪谈判实质上是立约过程的一部分。等到立约基本完成，制宪可能已经开始;制宪机构需要公正代表社会不同力量和意见，并进一步就宪法结构的细节进行谈判，直至制定成文宪法。
这是为什么宪法比一般法律更为基本，且制宪有必要超越原先的制度结构，否则很容易被旧制度所代表的既得利益“俘获”。制宪之所以经常和革命联系在一起，正是因为社会遇到了现有制度所不能解决甚至就是由它们造成的危机。在这种情况下，一个民族确实需要站在新的高度重新思考自己的未来。当然，革命是有风险的。一个国家之所以发生革命，往往是因为它根本没有形成社会契约或基本契约年久失修、梗阻坏死。在这种情况下，尤其要谨慎处理制宪和立约的关系，只能以立约或修复契约来引导制宪，切忌以制宪的名义进一步毁坏契约。委内瑞拉是一个典型的例子。1958年，委内瑞拉主要党派曾经达成了《菲霍角协议》(Pacto de Punto Fijo)，可以算作是其民主转型与巩固的基本契约。 但是运行四十年，党派分肥制度并不能让委内瑞拉民众满意，查韦斯就在这个大环境下登场了，而他用的策略就是用制宪破坏立约。“制宪大会”成立后的第一个决定就是宣布自己是“原始制宪权”，授权自己“限制或撤销国家机关的权力”，紧接着建立“紧急司法委员会”、解散两院并中止地方选举，全面篡夺宪制权，进一步加剧政治与社会分裂。 委内瑞拉原有的政治契约确实有缺陷，但不能“病急乱投医”;正确的方法是改良而非革命，纠正现行制度的弊端，促进有效的全民参与，在此基础上革除政党民主制度的缺陷。[page]
因此，虽然立约和制宪往往是交织一体的两个过程，但二者属于性质不同的两种权力。委内瑞拉的制宪大会宣称“原始制宪权”，显然是将宪法与社会契约混为一谈，不正当行使了自己不可能拥有的权力。一方面，误把宪法乃至立法政策当作社会契约来制定是制宪权的僭越，极易造成观念混淆和权力滥用。另一方面，误将社会契约当作宪法则是对契约的轻视，而这种现象也颇为常见。譬如许多国家的宪法都规定了宗教自由、言论自由、平等权利等崇高理念，但是政府和社会中相当一部分人未必真的信奉这些契约原则。既然契约原则并未形成，宪法中的类似规定往往得不到有效实施。在这种情况下，当务之急是回归原始立约过程，尽快通过自由对话和商谈在人民中间形成共识，进而夯实宪法的契约基础。这个过程可以被视为“反刍”：制宪过程进行得太快，宪法一下子规定太多、“消化不良”，因而需要重启立约过程去“消化”宪法“积食”，让宪法规定的契约条款真正成为社会共同接受的契约原则。尤其需要防止的是误将立法政策作为生活的全部，在不同立场的激烈碰撞中忘却了契约底线，甚至通过制宪或修宪去主动破坏契约原则。
2.宪法规范结构
作为社会契约的实施细则，宪法中的一部分直接吸收了契约中的基本权利与国家职能。首先，国家职能和使命一般是宪法序言内容。 如美国联邦宪法序言简明规定了国家使命：“为了形成一个更完善的联邦，建立正义、保障国内安定、提供共同防御、促进普遍福利，并将自由的恩赐被及我们与子孙后代 。”其次，契约权利则直接对应宪法的基本权利章节，如德国《基本法》第一章和中国1982年宪法第二章中规定的某些条款。最后，社会契约只包括国家权力运行所必须遵守的原则，譬如自由辩论、周期性普选、自由而平等的选举、法治与分权、司法独立等，而并不包括具体的国家形态和权力结构。后者只能由正当建立的制宪机构依据契约原则并通过正当的制宪程序，规定宪法权力的具体结构与运行程序。
这意味着宪法不仅是法律体系中的最高规范，而且本身即构成一个规范等级结构。从社会契约的视角来看，宪法规范至少分为两个等级。在次一级，有契约授权制宪机构直接制定的一般宪法规范，譬如具体的制度条款和不属于契约条款的个人权利;在更高一级，则是直接来自社会契约的宪法规范(简称“契约条款”)。如上所述，契约条款包括序言部分的国家基本目的和职能，以及正文部分的言论自由、信仰自由、平等权、周期性选举和多数决策、司法独立与法治原则等。这些条款可以说定义了一部宪法的“基础结构”或“基因”，因而修改程序必须比普通修宪程序更为严格。 有些国家宪法甚至将“契约条款”定义为不可更改的“永久条款”，譬如美国联邦宪法第五条禁止修改参议院的平等代表，因为两院制和参议院的平等代表是费城会议“大妥协”(Great Compromise)的核心内容;当时假如没有这一条的话，就解决不了大州和小州之间的分歧，费城会议很可能功亏一篑，联邦亦将分崩离析。德国《基本法》第79条则禁止任何修正案“影响联邦分解为各州或各州参与立法的原则，或影响第1条与第20条所确立的基本原则”，包括人的尊严不受侵犯、民主与社会国体、大众选举与分权等;其中第1、20条可以说是经典的“契约条款”，联邦制则可以说是德国基于其历史教训而特意规定的“契约条款”，因为有纳粹统治期间彻底废除联邦制并实行法西斯极权的前车之鉴。
综上，宪法介于社会契约和普通立法之间。如果宪法仅限于规定社会契约的核心原则，以及建立在此基础上的政府权力架构，那么宪法就接近契约这一极;如果除此之外，宪法还规定了大量的非契约条款，譬如除了人的尊严核心之外的非基础性权利、积极权利、政府机构组织的细节、财税制度等具体立法政策，那么宪法就更接近普通立法这一极。如果将实质内容和形式程序联系起来，那么立法型宪法应该更为“柔性”(flexible);换言之，修正程序应该相对简易，接近普通立法的简单多数要求。相比之下，契约型宪法则应更为“刚性”(rigid);修正程序应该相对复杂，超多数、地方同意或公投批准等要求将加大修宪难度。
四、制宪权与修宪权的重新界定
既然明确了宪法和社会契约之间的关系——原来宪法并不能和社会契约划等号，社会契约是衡量宪法正当性的“元宪法”，那么关于制宪权和修宪权的一些困惑也就并不难解了。即便旧宪法不管用了，也不表明制宪者可以无法无天、为所欲为，不仅因为他们所代表的多数人权力不可能具备无限的正当性，而且因为他们的行为继续受全体人都同意的“元宪法”约束。当然，不少社会可能并没有形成完整的社会契约，有的甚至连默认的暗含契约都不存在，那么制宪权或修宪权在这样的社会确实得不到元宪法的约束，最后的结果注定很凶险。
1.修宪权的边界
既然“契约条款”是一部宪法的核心，那就意味着它们是不可随便修正的。修改这类条款如同抛弃整部宪法(至少是其中的某个重要方面)并制定新宪，因而至少应启动制宪程序，而不应通过修宪瞒天过海、蚕食鲸吞。如施密特指出：“诚然，‘宪法’是可以修改的，但这并不等于说议会可以随时废除作为宪法实质的根本政治决断”;“宪法不容侵犯并不意味着一切个别的宪法律都不容侵犯”， 而只是意味着国体等根本条款不得更改。事实上，他认为凡是实质性的增删都应该通过行使制宪权而非修宪权：
一切真正的宪法冲突——即涉及政治总决断根基的宪法冲突——都只能 凭藉制宪权本身的意志予以决断。就连宪法的一切漏洞——不同于宪法律的模糊性和个别思想分歧——也只能通过制宪权行为来填补，一切其决断涉及根本政治决断的意外情形也要由它来决断。
如果说宪法作为“更高的法”衍生出“马伯里诉麦迪逊”判决所开创的司法审查， 那么宪法内部的规范秩序也同样暗含着司法对宪法修正案的合宪性进行审查的可能性。如果通过普通修宪程序修改“契约条款”，那么理应启用合宪性审查程序，宣告此类修宪“违宪”。 虽然美国最高法院曾判决修正案的合宪性属于司法不可审查的“政治问题”， 德国宪政法院则尚无一例判决修正案违宪，但不少国家或地区的法院已有审查修正案合宪性的实践。例如2000年，台湾地区大法官会议曾判决，关于国大改革的修正案违背了“民主宪政秩序”; 2010年，哥伦比亚宪政法院则曾宣布延长总统任期超过两届的修正案违宪; 1970年代中后期和1980年代早期，印度最高法院在和印迪拉甘地政府斗争时宣布不止一个修正案违宪，其中包括明确规定司法无权宣布修宪违宪的第42修正案。
当然，“永久条款”及其引发的修宪违宪论可以说是司法政治的“最高境界”，法院是否应当行使这种权力尚有争议。 毕竟，修宪是民主政治纠正司法审查判决错误的一种方式。 司法可以审查立法合宪性，以此防止“多数人暴政”，但是法官毕竟也是人，也和立法者同样会犯错误;通过修宪修改司法判决，民主和司法审查进行着一场权力均衡的对话。然而，如果司法可以审查修宪的合宪性，则似乎又回到了“最高法院最后拍板”的司法独断格局。不论如何，围绕修宪违宪的争论体现了宪法本身的规范层级结构。和普通条款相比，契约条款是“更高的宪法”，因而不能通过普通的修宪程序进行删除或修改。修改契约条款相当于“局部制宪”，应当通过等同于制宪程序的更为严格和复杂的修正程序。
在这个意义上，奥地利宪法的处理方式或许更为妥当。奥地利宪法第4条区分部分修宪和整体修宪，前者由议会2/3多数完成，后者则须经全民公投。宪政法院在1952年判例中表示，法院只能审查修宪的程序合法性，而不能审查实质合宪性;如果修宪触动民主、法治、联邦等基本指导原则之一，即构成整体修宪，须经由整体修宪程序才能完成。 通过界定适当的修宪程序，法院就将判断修宪合理性与正当性的任务交给选民，既避免了在修宪合宪性决定中消极无为，又防止了自己大权独揽、最后拍板的专断倾向。
2.制宪权的重构——比较南非与委内瑞拉
回到开始，本文旗帜鲜明地提出，宪法并非社会契约，因而制宪并非立约，而是一次高级立法活动。既然超多数也不能幸免于错误判断，因而显然不能被信任行使不受控制的无限权力。更重要的是，制宪并非处于无法无天的“原始状态”，而是建立在人民彼此同意的社会契约基础上，接受契约原则的限制与指导。如果一个国家的基本契约已经损坏，或国民从来没有就立国原则达成共识，那么这样的国家和宪法即没有合法性基础;无法无天的“制宪权”只不过是专制独裁的名头，本身即欠缺正当性。总之，正当性和无限权力不可能共存;正当的制宪权是有限的，无限的制宪权不可能正当。
因此，与其夸大制宪权如何至高神圣，不如谨慎设计制宪程序，使之能够有效组织人民积极参与对话并形成人民的意志、保证制宪机构能够准确代表人民的构成及其利益和意见。制宪程序之所以和普通立法程序不同，正是因为宪法和普通法律不同。宪法虽然不是社会契约，但直接吸收了社会契约的内容，包括建国目的、基本权利与自由以及国家权力的基本形态与运行程序。为了让宪法尽可能准确地体现社会契约，须保证制宪机构按比例代表原则建立，宪法草案须经多数或超多数程序通过。当然，为了减少制宪阻力，文本起草可以委托专家或建立在主要党派谈判的基础上，而未必在一开始就广泛动员社会参与。毕竟，在实际操作层面上，没有一部宪法文本能让每个人满意。如果能让主要社会力量尤其是少数群体满意，就是一部成功的宪法。事实上，对埃及、印度、印尼、以色列、黎巴嫩、突尼斯和土耳其等深度分裂国家的比较表明，自上而下的制宪方式所产生的宪法似乎更为持久，大众一开始即过度参与则反而容易激化矛盾;与其如此，不如暂时搁置容易激发冲突或导致僵局的争议，采取更为稳健的渐进立宪策略。
1999年，委内瑞拉制宪过程则恰好相反，不仅拒绝重启全民立约来改造政体、弥合分歧，反而以行使“制宪权”的名义制造分歧、加剧冲突，最后的结果必然是进一步破坏而非修复国家宪政体制的基础。纵观委内瑞拉制宪程序，违背基本契约原则的比比皆是。首先，委内瑞拉制宪大会本身的合法性就有疑问，因为新的选举规则使其构成严重背离了社会力量比例，完全沦为查韦斯个人独裁的工具，制宪也成为匆匆过场的表演。其次，委内瑞拉没有规定涉及宪法的公投批准应至少要求过半数参与，致使无论是批准建立制宪大会还是批准宪法的两次公投均只有30-40%的参与率，严重影响了制宪过程本身的正当性;假如当时有公投参与过半数的要求，则即便查韦斯当时人气正旺，1999年宪法或许不会那么匆匆通过，三个月就草草完成。最后，制宪大会的权力应严格局限于起草和通过宪法，而不应被利用成为发动“宪法政变”、摧毁宪政秩序的工具。完成制宪之后，制宪大会即应自行解散，其后继续自我授权行使的一切非常权力均严格属于非法。如果委内瑞拉的制宪过程受民主与法治原则的约束，制宪大会不至于如此无法无天，成为独裁煽动者摧毁宪政民主的得力帮凶。
当然，查韦斯制宪的目的恰恰是颠覆持续了四十年之久的《菲霍角协议》。 如果说《菲霍角协议》代表了整合委内瑞拉主要政党的“政治契约”或“政党契约”，那么这个契约的局限性确实是十分明显的，甚至可以说为日后的军事和宪法政变埋下了祸根。1958年，为了反抗希门尼斯的独裁统治，委内瑞拉三大反对党在菲霍角签署正式协议，承诺共同推翻独裁、实行多党民主、尊重选举结果并共享政治权力、避免负面竞选和党内分裂。 自1958年第一次总统大选之后，委内瑞拉一直由民主行动党(AD)和基督教社会党(COPEI)轮流执政。应当承认，《菲霍角协议》对巩固委内瑞拉的转型民主、避免过度党争造成社会分裂作出了积极贡献，一度使委内瑞拉发展成拉美最成熟、最稳定的民主国家。 然而，这项协议本质上是一个“政党契约”而非社会契约。虽然协议得到了主要反对党的共同支持，但并不能代表所有社会力量，某些基调更激进、规模更小的反对党被排除在外。事实上，协议的内在精神正是通过牺牲小党参与和权力共享来维持大党垄断下的政治稳定。四十年来，两大党基本上包办了委内瑞拉政治，垄断了石油收入的分配，衍生了严重的利益输送和裙带关系等政治腐败。 当经济上行时，石油收入尚足以买通反对力量、摆平政治矛盾;一旦经济增长停滞、石油收入吃紧，两大党不能兑现政治承诺，社会裂痕和民众不满即刻浮现，查韦斯这样以摧毁体制为己任的民粹主义政治强人也就应运而生了。 换言之，委内瑞拉之所以发生“宪法政变”，正是因为它缺乏一部真正的全民认同并参与的社会契约，而政治契约的长期僵化最终导致政治体制的突然崩坏。[page]
相比之下，南非转型面临的挑战比委内瑞拉严峻得多，却通过谨慎而包容的制宪程序实现了种族融合与社会和平，堪称是转型制宪的成功典范。众所周知，南非自1950年代实行种族隔离，黑白之间的族群矛盾十分严重，暴力冲突时常发生。1990年代解除隔离时，整个国家濒临内战边缘，最后因制宪成功才获得拯救。 与众不同的是，南非一共制定了两部宪法：1993年临时宪法和1996年正式宪法。临时宪法由非国大、国家党、印加达自由党等主要党派以圆桌会议的形式协商产生，不仅规定了临时政府的框架，而且规定了正式宪法必须遵循的基本原则，并明确要求正式宪法需要得到宪政法院审查通过的证明。 和无法无天的委内瑞拉制宪恰好相反，南非临时宪法第五章详细规定了新宪法的制定程序。第71条规定，新宪法由制宪大会通过，但所有条款都只有在经宪政法院核准符合第四附件规定的“宪政原则”之后才能生效。第74条特别规定，任何修正案都不得修改第四附件以及第五章涉及新宪法必须符合宪政原则的任何条款。
然而，假如南非遇到的领导人不是曼德拉和德克勒克，而是像查韦斯那样不择手段摧毁国家宪政，那么只有第71、74条这样的宪法规定是挡不住无坚不摧的“制宪权”的。事实上，这已经在委内瑞拉发生了——2017年，查韦斯的继任者马杜罗再度提议制定新宪，而1999年宪法第347条明确规定了制宪程序，声称“原始制宪权在于人民”，因而有人指责总统篡夺了人民的权力;但马杜罗大可不认账——1999年宪法都要被全盘抛弃了，还有什么权力对新宪法的制定程序指手画脚?在法理上，前一部宪法本身并没有什么神奇的魔力，为以后的宪法设定任何底线;假如南非制宪者也像委内瑞拉那样接受了西耶斯的逻辑，那么他们在制定1996年宪法的时候完全可以视1993年临时宪法如同不存在，想规定什么就规定什么。一部新宪法之所以必须遵循某些底线，只能是因为它受到比宪法更高的规范约束，那就是作为“元宪法”的社会契约。归根结底，南非临时宪法之所以能够规范正式宪法的制定，并非因为临时宪法有什么特殊权力，而是因为临时宪法明确吸收了社会契约的基本原则。虽然没有大规模的民众参与，临时宪法代表了南非主要社会力量的妥协和共识，直接体现了南非转型后的社会契约，因而被作为正式宪法是否正当的衡量标准。
南非社会契约集中体现于临时宪法第四附件，以下列举颇为一目了然：统一公民权和民主体制，性别与种族平等(第1、3、5点)，宪法有义务规定和保护的基本权利和自由(第2点)，宪法至上(第4点)，三权分立(第6点)，司法独立与公正(第6、7点)，多党制选举和普选权、比例代表制(第8点)，行政负责制(第9点)，语言和文化权利(第11点)，结社自由、工会权利(第12、28点)，土著群体保护(第13点)，少数政党的权利保障(第14点)，修宪的超多数要求(第15点)，联邦制及其特殊修宪程序(第18点)，财政联邦制和财权与事权平衡(第20、25、27点)，央地分权标准、权限冲突的司法解决机制(第21-23点)，独立、中立、高效和超越党派的公共服务及其它系统、安全力量等(第29-31点)。以上规定中有些体现了一般契约原则，如公民权、普选权、平等权、宪法至上、司法与公务系统独立;有些则体现了南非社会的特殊契约原则，对于经历了种族隔离的南非社会必不可少，如种族平等、土著权利(对卡塔等少数族群的融合特别重要)、语言和文化权利、联邦制(对作为少数的白人和卡塔非常重要)、修宪的超多数要求(防止多数通过修宪剥夺少数人的基本权利)、公务系统和安全力量的超党派性(防止族群偏袒)等。
显而易见，南非临时宪法的境界远高于《菲霍角协议》;第四附件就是一部相当成熟的社会契约，为消除种族敌意、融合南非社会发挥了不可替代的作用。虽然临时宪法已然失效，但是其表达的契约原则已经悉数被正式宪法所吸收。假如南非制宪大会像委内瑞拉那样“大闹天宫”，拒绝接受任何前在的基本原则，那么正式宪法就是非法的，因为它违背了高于自己的“元宪法”。在后来的审查过程中，宪政法院确实发现正式宪法草案中有多处违背了临时宪法原则，大幅度修改后才予以通过。 从其转型至今二十多年的发展经历来看，南非宪法的运行是比较成功的，其成功的秘诀即在于分阶段制宪确立了不同阶段的制宪目标和程序，确保社会契约获得相对清晰的成文形式并体现于正式宪法之中。 假如正式制宪只是一个简单的超多数过程，那么占人口高达80%的受压迫黑人可以轻而易举将自己的意志凌驾于所有社会群体之上，完全不顾白人和少数族群的利益和感受，但是这样必然招致白人既得利益等群体的激烈反抗;制宪的作用将不是弥合而是加剧社会割裂，国家将重回族群暴力冲突乃至内战的泥潭之中。
南非制宪经验表明，要防止制宪权或修宪权的滥用，需要充分保障不同利益和意见的言论与活动自由，加上司法独立并享有较高信誉。南非制宪满足这些制度性条件，或许解释了南非宪法为什么比委内瑞拉或津巴布韦宪法更为成功。 尤其是对于深度分裂或刚经历内战的社会来说，制定永久宪法更需要耐心和智慧，先制定临时宪法或许是一个稳妥的选择。最重要的是，分裂社会必须经历一个立约过程，弥合剑拔弩张的敌对社会矛盾，才能制定出一部真正促进“永久和平”的宪法。 临时宪法的作用在于结束过去，尽快实现和平并建立秩序，进而为制定适合社会的永久宪法准备机会和时间。 作为社会契约的成文体现，宪法对于这些国家来说好比和平条约，谈判过程和制宪过程合二为一，立宪就是构建和平的重要渠道。然而，二者的目标和阶段毕竟不尽相同，合在一起难以完成一石二鸟的功效。在这种情况下，制定临时宪法更为稳妥，至少有助于协调并分阶段实现两个不同目标。 总之，立约和制宪都是和平建构与巩固机制;如果把立约定义为包括和谈在内的过程，那么也可以把和平建构看作是前期立宪的一部分。
五、结语
“制宪权”是重构国家根本法秩序的“大杀器”，其运用不能不慎。用得好，可以像南非那样消弭社会裂痕，救国于内战与分裂边缘;用得不好，也完全可以像委内瑞拉那样分裂社会、摧毁宪法、树立独裁。绝对意义的“制宪权”自封代表“人民”、绝对正确，不受任何既有法制约束。这种无法无天的“制宪权”早在法国大革命中即已显现出其杀伤力，宪法不是建立在团结整个民族的社会契约基础上，而成了“第三等级”打倒特权阶级的斗争工具，从而注定了法国立宪政治从刚一开始就动荡不安、内乱不止的命运。在一个崇尚“绝对”的社会，不会有谈判和妥协，也就不可能有社会各阶层都能接受的契约。即便美国联邦制宪确实经历了一个精英立约过程，但也从一开始就带着致命缺陷，排除了妇女和黑奴等社会群体，只是七十余年后一场伤亡惨重的内战才部分纠正了宪法缺陷。没有社会的充分交流、融合、谈判、妥协，没有一部全民都参与形成并接受的社会契约作为基础即匆忙制宪，那么宪法很可能成为一个阶级压迫另一个阶级、一个种族压迫另一个种族、一种利益或观点压迫另一种利益或观点的工具。
当然，至高无上的“制宪权”完全是偷换概念、混淆逻辑的产物;现实中的制宪权至多代表了社会的某个超多数，当然不可能“绝对正确”，也不能被赋予不受制约的权力。正当的制宪必须有立约作为前置过程，在全民同意社会契约的基础上授权制定新宪。因此，宪法的原则、内容以及制定程序永远是受契约这部“元宪法”约束的。在一个幸运的国家，制宪以立约为基础，宪法直接吸收了社会契约的基本要素;但是如果一个国家不幸忽略了社会契约的形成，在没有契约基础的情况下匆忙立宪，甚至制宪被作为社会压迫和个人独裁的工具，那么“制宪权”就确实成了无法无天、不受约束的权力，而这样的权力难免会招致灾难。因此，关于制宪或修宪的争议焦点放错了。关键不在于程序难易，而是如何利用“立宪时刻”，重新反思与塑造国家的根本契约，并以此凝聚新的民族共识，在此基础上完成立国制宪或修宪。由此可见，立约或立宪的主要目的并非是利用某个超多数程序通过某部宪法或修宪案，而是锻造与形成国家共识;至于通过某个法条，不论其多么重要，在性质上都属于多数决策程序的立法事务。立约和制宪的目的不是让多数压倒少数——民主立法程序的正常发挥即足以保证多数人的意志得到法律体现，而恰恰是为多数人的权力设定边界。
和制宪或修宪相比，立约更为重要;没有社会契约作为基础，即便宪法规定了也未必能落实。当然，如果现行体制未能体现社会契约的根本重构，那么确实有必要制定一部新宪法。在这种情况下，制宪或修宪也是建构契约的最佳时机。尤其对于深度分裂的危机社会，制宪既是挑战也是机会。南非的分阶段制宪经验体现了立约先行的基本思路，具有相当普遍的借鉴意义。为了促进社会契约的形成，各主要政治与社会力量应首先通过谈判达成共识，然后制定临时宪法以规定立宪基本原则，在此基础上再正式制宪。这样不仅有效降低了制宪风险，而且也使正式宪法尽可能准确地体现社会契约的精神与内涵。
作者系北京大学法学院教授
2019-01-29
来源：《比较法研究》