2020-03-20
美国最高法院的法官在进行违宪审查时，经常会有一种对宪法的原旨主义解读，就是要看开国先贤们当初设计这一宪法条款的意图是什么。
举个例子，美国公民的持枪权问题，一直是一个争论不休的话题。持枪权到底是类似于言论自由这样的天赋权利，还是一种其他类型的权利？或者用罗尔斯的分类，它是一项基本自由，还是一项派生自由？美国《宪法》第二修正案是这样表述的：一支规范的民兵是确保自由州之安全所必需，人民持有和携带武器的权利不可侵犯。持枪权为什么神圣不可侵犯？因为必须保证各个自由州的安全。在那个时代，大家对常备军是有抵触心理的，美国在立宪的时候就有两种观点：一种认为联邦政府应该拥有一支常备军，唯如此才可保障联邦的统一；另外一种观点认为如果联邦政府拥有一支常备军，那么它跟英国政府有什么区别？都是对各州自由的压迫。不管要不要常备军，各州的民兵必须保留。当时的各州州长都有个军衔：准将，就是民兵的总司令，纽约州的州长乔治·克林顿还兼任海军总司令。所以，美国《宪法》第二修正案中的持枪权，是一项保证自由州安全的措施。明白了《宪法》修正案中所规定持枪权的这个前提，那么就应该明白，现在讨论持枪权的话，就要考虑这样一个问题，美国人还需要不需要每个州都有一支民兵部队？如果不需要，那么持枪权就要打一个大大的问号。它不是一项基本自由，而是一项派生性自由。皮之不存，毛将焉附？
另外，很多中国基督徒会说美国是一个基督教国家，其根据之一就是美国总统就职宣誓时都会手按《圣经》。我们一般会反驳说，实际上很多美国总统宣誓时并未手按《圣经》。比如约翰·昆西·亚当斯宣誓时是手按一部法典，西奥多·罗斯福就职宣誓没有手按《圣经》。没有任何法律规定，总统宣誓必须手按《圣经》。实际上，立宪者甚至有相反的意图。立宪会议曾收到一位费城的犹太人的来信，对《宾夕法尼亚宪法》第十款的规定表达不满：该款规定每位议员就职时都得宣誓表示他信神，并且信《新约》和《旧约》都是神所默示的。这封信引起立宪者的高度重视，《宪法》第六条经过无数次修改后，严格规定联邦与州政府官员必须一律宣誓拥护合众国宪法，“可是却不得使用任何宗教性宣誓，作为合众国内任何职务或公器的资格规定”。由于存在很大争议，批准后的表述变成了“但绝不能以宗教信仰来考察担任联邦官职或接受公共信托的资格要求”，回避了宣誓仪式的宗教色彩问题。显然，如果按照当初立宪者的意图，手按《圣经》宣誓是宗教性宣誓，是违法的。
所以，要真正理解《联邦宪法》及美国政治，就必须了解美国的立宪历程。
《独立宣言》是1776年发布的，《联邦宪法》是1787-1788年讨论并最后通过的，中间隔了12年。美国在长达12年的时间内没有一个统一的政府。各州在1777年开始签订一个《邦联条约》，三年多后，直到1781年马里兰州最后一个签字后，《邦联条约》才生效。《邦联条约》第二条：各州保留其主权、自由和独立，以及任何未经本邦联议会明确授予合众国的权力、管辖范围和权利。邦联议会授予合众国的权利是：解决边界争端，统一度量衡，统一货币；但是未禁止各州发行货币，并在各邦联所构成储备的基础上形成一个共同国库，用于支付战争开支。第三条：加入一个牢固的、彼此友好的同盟，以增强它们的国防，保障它们的公民权利，促进它们相互和共同的福祉，彼此约束，互相支援，共同对付以宗教、主权、贸易或其他任何借口对联邦或其中任何一州提出的威胁或攻击。
在战争和战后一段时间内，美国是由《邦联条约》约束下的一个联盟。其间，各州在遵守盟约上出现了很多问题。
问题之一，是战争军费和退役士兵的养老金问题。1783年1月，以亚历山大·麦克杜格尔为首的一个军官代表团，向邦联议会递交了一封请愿书，要求后者支付拖欠一年多的薪水，要求邦联议会承诺的按薪水一半支付的终身养老金兑现。请愿书还描绘了大陆军的窘境——食不果腹，衣衫褴褛，他们担忧一旦战争结束，自己就会被遣散，像乞丐一样被送回老家。之后发生了“纽堡阴谋”，以霍雷肖·盖茨为首的一支军队的派系，要求召开军官会议，意图对一项反叛的提案进行投票，拒绝在宣布和平后放下武器，或如果战争继续，拒绝作战。这一动议被华盛顿拒绝，同时，华盛顿召集自己所有的500名军官召开会议，发表了重要演讲。这次演讲意义重大，它平息了叛乱，防止了共和理念演变为军事独裁。
由于邦联议会无法兑现一半薪水的终身养老金，甚至连改为一次性支付五年薪水的退休金都无力兑现，银行家罗伯特·莫里斯便用自己的钱开出三个月薪水的支票，称为“莫里斯券”。因为对“莫里斯券”不满，要求得到拖欠的薪水，300名来自兰卡斯特和费城的士兵拒绝解除武装，一路行军至宾夕法尼亚大厦，包围了邦联议会，在群众的欢呼声中撤离。汉密尔顿非常愤怒，质问宾夕法尼亚行政委员会主席约翰·迪金森为什么不调动民兵驱散这只叛乱的部队。迪金森回答道：民兵倒是很希望参与兵变。
第二个问题，是《巴黎条约》的履行问题。这个条约有两大成绩：一是承认了美国的独立，二是承认了对位于北美大陆东部——加拿大以南、佛罗里达以北、密西西比河以东——占整个大陆三分之一土地的占领。当然这个条约也有很多义务，如偿还债务，不得没收保王党土地和他们的财产等条款。当时约翰·亚当斯在争取荷兰银行的贷款，如果美国不能够按时偿还债务的话，国际信誉就会一落千丈，将很难再获得国际社会的贷款。另外，如果不能遵守《巴黎条约》，像纽约这样的州继续没收保王党的财产，对维持和平状态将非常不利。英国就曾以各州没有遵守《巴黎条约》为借口，拒绝撤离驻防在西北部的军队，再加上南部西班牙驻军，和平局势异常脆弱。如果没有一个强大的联盟，各州安全无法得到保障。
尽管在阿巴拉契亚山脉以西拥有土地的各州都被要求将其土地让给邦联议会，以作为加入条件，但是，许多多地的州——其中以弗吉尼亚为最甚——坚持自己有权确定它们所让与土地的界线，以及有权废止土地公司在所谓的领地内与印第安人签署的所有条约。弗吉尼亚人已经习惯地认为，旧领地是属于自己的这个帝国的，俄亥俄河谷和肯塔基则是“大弗吉尼亚”的延伸。另外，佛蒙特问题也在三个州——纽约、新罕布什尔和马萨诸塞之间争吵不休。
领土争端、税收问题、货币问题、债务问题……各州站在自己的立场上各行其是，邦联议会无法拿出统一方案解决。很多人认识到，长此以往，邦联将难以逃脱解体的命运。在这种情况下，美国一部分人，我们称他们联邦党人，主要代表人物有詹姆斯·麦迪逊、亚历山大·汉密尔顿、约翰·杰伊（《联邦党人文集》即三人化名普布里乌斯发表），再加上军队中的一些高级将领如乔治·华盛顿等，主张建立一个统一的、强大的美利坚合众国。其实这部分人在美国是少数，大部分人坚持“1776年精神”，反对一个凌驾于各自由州之上的遥远的政府和一支强大的常备军。
托克维尔的《论美国的民主》曾经谈到，几乎每个美国人都参与到了各个镇的自治管理，而镇的管理又会延伸到县和州。美国是一个自治的、民主的、平等的国家。美国没有贵族，也没有太多穷人。美国没有类似于法国的第三等级，也没有像法国那样的贵族。美国人非常珍视自己的自由传统，非常忌讳有一个强大的、统一的政府凌驾于自治的自由州之上。在当时人们看来，这样一个国家的存在，违反“1776年精神”。
当各州派出代表参加制宪会议时，是要求他们修改《邦联条约》，而不是让他们推翻这个条约另立一个所谓的新宪法，更不是要建立一个统一的国家。大部分州议会，都有明确的授权。比如人口最少的特拉华，就明确规定代表只能接受各州在议会中有同等代表名额的议案。更极端的是罗德岛州，干脆就不派代表参会。以麦迪逊为代表的会议召集者非常清楚他们想要什么，所以正式开会之前，弗吉尼亚的代表先开了一个会，他们制定了一个《弗吉尼亚方案》，以年轻州长埃德蒙·伦道夫的名义提交大会，也叫《伦道夫15条》。整个会议前半部分就是以《伦道夫15条》作为蓝本一条一条的讨论、争论，会议从5月份开始到9月份结束，持续几个月，中间陆陆续续有地方议会成员到达，最晚的是8月中旬才到。有意思的是，以《伦道夫15条》作为蓝本进行讨论，最后对宪法进行签署时，伦道夫本人却拒绝签字，理由是大会没有同意他提出的必须再召开一次大会进行表决的提案。还有一个拒绝签字的就是乔治·梅森，他的理由是大会否决了他提出的《宪法》中增加权利法案条款的主张。乔治·梅森是《弗吉尼亚权利法案》的起草人。麦迪逊认为没有必要在宪法中设立权利法案条款，因为宪法只是列举了政府可以做什么，没必要列举它不能做什么，凡是没有列举的，政府都不能做。汉密尔顿也认为，采用列举的方式，不可能全面列举出公民的权利，反而不利于权利的保护。现场还有一个不同意签字的，就是马萨诸塞州的代表艾尔布里奇·格里。后面我们会谈到一个词“格里蝾螈”，就是来自于这位格里。
美国制宪会议第一个争论，就是要不要建立一个统一的政府，要不要将主权收到联邦政府上来，统一主权，这是当时麦迪逊、汉密尔顿、华盛顿想达到的一个目的。如果直接提出把主权进行统一上收，各州是绝对不能通过的，独立战争的一个最重要诱因就是英国当局坚持主张对殖民地拥有统一的主权。所以麦迪逊只能模糊这个问题，称“我们合众国人民（We the People）”，这就回到了卢梭的人民主权的概念，麦迪逊不是有意这么做的，不是根据卢梭的人民主权理论——在宪法中设置主权归“我们合众国人民”。当然，这不妨碍麦迪逊、杰斐逊及后来的布鲁斯·阿克曼等对其进行重新解读。但在当时，是一个实际妥协的策略，而不是个理论问题。
反联邦党人所共有的一个理念，就是一个统一的主权国家违反了“1776年精神”，是对美国革命精神的背叛。同时，麦迪逊必须有效反驳孟德斯鸠的一个理论——共和国只能在一个非常小的范围内建成，这个范围大小以亲情、友谊的有效凝聚为原则；范围太大，代表和选民之间就无法保持紧密的联系，也就没有了代表性。一般美国人的活动范围也就是几十公里，各州的共和体制，勉强符合孟德斯鸠的理论；如果扩大到美国13个州的整个版图，范围就太大了。麦迪逊必须回应这样的质疑。为此，麦迪逊让杰斐逊从欧洲寄来了100多本书，来研究这些问题。
制宪会议第二个争论，就是建立什么样的体制，这个相对容易。约翰·亚当斯的两部著作《关于政府的思考》和《为美国宪法辩护》，为13个州的政治体制做出了规划。除了宾夕法尼亚采用一院制外，各州宪法均采用了两院制议会、行政当局及法院三权分立的体制；但是议会怎么产生是争论的焦点：是按人口比例、财政贡献还是各州均等，经过多次争论，最后确定采用“众议院按人口比例、参议院各州均为两人”的方案，方案一直延续到现在。
制宪会议争论的第三个问题是：要不要设置行政长官？要几个行政长官？应赋予行政长官什么权利？每一届多长时间？是否可以连任？有很多人反对设立单一制的行政长官，有很多人反对行政长官的任期太长。比如乔治·梅森就认为，如果选一位行政长官，而且权力过大，对议会的议案有否决权，又持续很长的任期，那无非就是另一个乔治三世，这实际上回到了英国的君主制。也有人提议选三个政府首脑，南部、中部、北部各选一个，各方利益都能照顾到；但有人反驳说荷兰最后的失败就是因为多头军事领导导致的，最后还是决定选一个最高行政长官，即总统。
另外，总统与议会的权力如何界定、总统对议会决议是否有否决权、议会对总统是否可以弹劾，大会对这些问题进行了反复争论。总统的产生方式，是各州议会推举，还是由人民直接选举？最后通过的方案是，各州根据人口比例选出选举人，再由选举人来选举总统。这个方案既体现了人民主权的原则，同时又体现了当时人们对于人民参政的顾虑。
前面讲过，《联邦宪法》将主权给予“我们合众国人民”，并不是基于卢梭的人民主权理念，而是一种让步，是一种模糊化策略。麦迪逊并不太相信人民，他认为人民素质还没有成熟到可以直接投票选总统。在反驳孟德斯鸠的小国共和主义理念时，麦迪逊借鉴了大卫·休谟《关于一个完美共和国的想法》中的思想 —— 一个大的国家可能更适合建立共和国，同时也借鉴了他有关民意过滤的观念。
当时的选举人制度和现在的不太一样。现在的选举人制不过是一种名额制度或计票方式。举个例子，假设纽约州有10个选举人，那么纽约州某一个总统候选人获胜，这10个选举人票全给这个总统。而早期的选举人制度是，纽约选出10个选举人，人民不直接选总统，这10个选举人再去投票选总统，选举人是可以自由投票的。如果选举人票出现相等，就由联邦众议院继续投票，票数最多的是总统，票数第二的是副总统。
第一任总统华盛顿毫无争议。第四届在亚当斯、杰斐逊和阿伦·伯尔之间竞争，很快亚当斯就掉队了，杰斐逊和伯尔选举人票一样多，按当时的规定，由议会投票确定。通过36轮的投票，杰斐逊当选总统，伯尔当选副总统。
亚当斯是第二任美国总统，但为什么连任时遭遇惨败？一个很重要的原因就是他签署了一个法案，叫《反煽动叛乱法案》。这个法案规定，发表、出版任何针对联邦政府、国会、总统的恶意、虚假、诽谤性的言论均构成犯罪，同时不得散布蔑视、丑化联邦政府、国会和总统的言论，或者煽动善良的美国人民对于联邦政府、国会和总统的仇恨。违者将被处以长达两年的监禁和多达2000美元的罚款。这一法案的通过，有对法国大革命雅各宾派恐怖政策可能影响美国的恐惧，更为重要的是为了打击杰斐逊为代表的民主共和党人。但这一严重违反第一修正案的行为，并不是通过最高法院的违宪审查而是通过选举解决的。恰恰是这一法案，引发了有关言论自由的大讨论，使得第一修正案得到了广泛的重视。
制宪会议争论的第四个问题，就是奴隶制问题。《独立宣言》是反对奴隶制的，人人生而平等，不能把人当作财产。独立战争以后大家非常乐观，觉得这种理念很快就会落实。但是南方的几个州是不同意的，《邦联条约》签署的前提，就是刻意回避奴隶制问题。佐治亚和南卡罗莱纳的代表明确表示，没有奴隶制就没有佐治亚和南卡罗来纳。当然他们当时不会直接从法理上论证奴隶制的正义，从法理上论证奴隶制的正义是几年以后，1790年2月11日，在国会讨论债务接管和建都选址的问题时，两个“贵格会”代表团向国会提交请愿书，呼吁联邦政府立即结束非洲奴隶贸易。佐治亚州议员詹姆斯·杰克逊情绪激动地对“贵格会”教徒进行反驳，这是在美国历史上第一次利用《旧约》来论证奴隶制的合理性，富兰克林对此进行了无情的嘲讽。《联邦宪法》对奴隶问题继续采取回避策略，第一条第九款规定：联邦议会不得在1808年以前立法禁止任何一州现有并认为适当承认的人口迁徙和入境人口，但对入境的人口可征收税金或关税，每人征税不得超过十美元。
我认为，美国经历了三次革命：一次是脱离英联邦的独立革命，一次是建立美利坚合众国，一次是废除奴隶制。当然，有人认为后来的罗斯福新政也是一场革命。解放黑奴的革命留待后来南北战争，通过牺牲六十万人才完成。为什么建国初期不能解决奴隶制问题？当时需要考虑两个问题：奴隶主补偿和奴隶的安置。联邦政府必须出钱购买这些奴隶，当时财力不够。最根本的问题是，对解放了的奴隶怎么安置。包括杰斐逊这样的人，都认为白人跟黑人在智商、素质各个方面是有区别的，白人黑人不能混居。那怎么办？两个方案：一个是把他们遣返回非洲，这个方案是不可行的，英国这么干过，失败了。另一个就是在西部找出一片土地来安置他们，当时也不切合实际，因为向西的移民潮已经是不可阻挡。也就是说，当时没有解决这个问题，是因为他们的观念还没有达到现在这种水平，认为白人跟黑人生而平等，不仅仅是道德上的平等，而且是事实上的平等。
我们回过头来想，如果当时开国先贤们的观念能够再解放一点，超前一点，那么解决黑奴的问题会简单得多。因为那时黑奴没有那么多，最多的州是弗吉尼亚，黑奴的数量最大，但不再需要输入，所以他们当时反对继续奴隶贸易。实际上弗吉尼亚已经有一万多自由黑人，好多奴隶主已经主动解放了黑奴。在南方主要是佐治亚和南卡罗来纳两个州，完全不接受任何解决黑奴问题的方案，奴隶制问题越来越严重。因为南方一直在引进黑奴，随着美国国土的增大，农业州对黑奴的需要量越来越大，八十年后不得不打一场内战。实际上美国面临解体的事件，不止南北战争一次，只是这是最严重的一次而已。
制宪会议争论的最后一个问题，关于《联邦宪法》的通过，是由州议会投票还是由人民重新选举代表进行投票。最后确定，通过召集制宪代表会议投票通过。这是宪法中人民主权的落实，也是当时人们对州议会权力过大不满的反应。
首先通过的是最小的特拉华州，以30：0通过。特拉华州议会曾授权代表只能同意议员人数各州相等的方案，却是第一个全票通过的州。制宪会议开始就分裂成两大阵营：大州和小州。小州开始极力抵制《联邦宪法》的很多条款，他们顾虑大州会侵犯小州的利益。但麦迪逊反问他们：如果没有一个强大的政府，你们这些小州的权益如何保障？华盛顿曾说过：像佐治亚这样的州，如果不同意一个联邦政府的存在就怪了，它既要面对印第安人的进攻，又要承受着西班牙人的压力。宾夕法尼亚州是第二个通过的（46：23），整个过程经历了非常激烈的斗争，在宾夕法尼亚代表大会上，约翰逊进行了多次非常有水平的演讲，扭转了局面。在通过后的庆祝活动中，约翰逊差点被手持棍棒的反联邦党人打死。新泽西州非常轻松地以38：0通过。马萨诸塞在同意州长汉考克提出附加权利法案后，以187：168勉强通过。弗吉尼亚争论最激烈。可以看看弗吉尼亚反联邦党人的阵容：帕特里克·亨利、乔治·梅森、埃德蒙·伦道夫、亨利·李、詹姆斯·门罗。托马斯·杰斐逊并不是无条件的接受这个宪法，他很希望有几个州不通过，然后逼迫加入权利法案。经过激烈的争论，再加上前面的很多州已经通过，最后弗吉尼亚以89：79的10票之差通过。乔治·克林顿所控制的纽约州是反联邦党人的大本营，经过汉密尔顿的艰苦努力，再加上已经有超过9个州通过，最后以30：27通过《联邦宪法》。最后，罗德岛州和北卡罗来纳在面临脱离联邦的危险情况下，不得不以微弱多数通过《联邦宪法》，最后加入联邦。
本来麦迪逊是不同意在宪法中加入权利法案的，但通过与杰斐逊反复通信改变了看法。麦迪逊一旦意识到权利法案的重要性，就决定进入议会，亲自主持起草权利法案。
前面我们提到一个词叫“格里蝾螈”，是美国选举中一个非常有意思的现象。一个州的行政领导人会利用手中的权力操纵选区划分，以有利于自己的政党。1812年，为了让自己的党派获胜，马萨诸塞州州长格里把选区划分得状如蝾螈，因此得名。但最早实行这个策略的不是格里，而是帕特里克·亨利，为了不让麦迪逊进入国会，他动员杰斐逊的另外一个门生詹姆斯·门罗参选，并将弗吉尼亚的选区进行重新划分，但未能阻止麦迪逊当选。
麦迪逊顺利进入国会，并主持了权利法案的起草和通过，这个权利法案提交了很多版本，最后留下了十条，其中最重要的一条就是第一修正案，对后世影响巨大。
前面我们讲到，亚当斯任总统时，联邦党人为了打击杰斐逊为首的民主共和党人曾经出台过一个《反煽动叛乱法案》，这个法案的废止靠的是选举，因为太不得人心，亚当斯在选举中败给了杰斐逊，后者上任后废止了这个法案。美国第一次通过最高法院的违宪审查废止一个法案，是始于“马伯里诉麦迪逊案”。由于党争的需要，亚当斯提名了42个清一色的联邦党人出任华盛顿特区内的治安法官，并于亚当斯卸任的当夜由即将换届的参议院通过，其中之一就是马伯里。后人挖苦这批法官为“午夜法官”。由于交接匆忙，很多法官的委任状没来得及发出去，包括马伯里的。新上任的总统杰斐逊命令国务卿麦迪逊扣押了这批委任状。事后，马伯里一纸诉状将麦迪逊告到最高法院，要求最高法院下达执行令。马歇尔大法官以最高法院的名义致函麦迪逊，要求他解释扣押委任状的原因，麦迪逊未予理睬。其实，杰斐逊领衔的民主共和党人已经下定决心，无论联邦党人控制的最高法院做出什么判决，他们都不会执行；因为宪法并未明确最终解释权的归属，联邦最高法院在当时是一个缺乏权威的司法机构。陷于两难的马歇尔经过半个月的苦思冥想，终于做出了判决：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为做出；经国务卿加盖玉玺，委任状即为完成”；“因此，拒发他的委任状，在本院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利”。马歇尔笔锋一转，又引证宪法第三条第二款说：“涉及大使、其他使节和领事以及一州为一方当事人的一切案件，最高法院具有原始管辖权。对上述其他所有案件，最高法院具有上诉管辖权”。也就是说，马伯里应该去联邦地方法院状告麦迪逊，上诉到最高法院，那时最高法院才可以开庭审理。马伯里的律师查尔斯·李抗辩道，之所以一开始就起诉到最高法院，是依据《1789年司法条例》第13款。马歇尔说，《1789年司法条例》第13款与宪法有冲突，宪法构成了国家的根本法和最高的法律，违反宪法的法律是无效的，断定什么是法律是司法部分的职责，如果法官不承担起维护宪法的责任，就违背了立法机构所规定的就职誓言。马歇尔正式宣布，《1789年司法条例》第13条因违宪被取消。这是美国最高法院历史上第一次宣布联邦法律违宪。当然，马伯里没有向联邦地方法院起诉，撤回了控告。表面看，马歇尔输了，实际上，通过这个判决，马歇尔向国家立法机关宣布，不仅宪法高于一切法律，而且判定法律本身是否违宪的权力和立法部门无关，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者，宪法最终解释权属于司法部门。最高法院的裁决一经做出，即成为终审裁决和司法惯例，政府各部门和各州必须遵守。这个判决表面上限制了最高法院的管辖权，使得国会无话可说，又宣布了行政当局行为违宪，却并不下达执行令，让行政当局无法抵制。最重要的是，它在一个注重普通法传统的国家，确立了司法审查的先例和最高法院的权威。
第一次世界大战期间，蒙大拿州颁布了一部《蒙大拿反煽动叛乱法》，规定：在战争期间，凡“散布、印刷、撰写或者出版任何对政府、宪法、国旗或者美国军服不忠的、亵渎的、暴力的、下流的、蔑视的、丑化的或者辱骂的言论”，或者发布任何可推定为“藐视、嘲讽、侮辱、诋毁”言论的，均构成犯罪，处以最高2万美元的罚金及最长二十年刑期的监禁。一年中，有79人因各种言论锒铛入狱。蒙大拿的爱国主义狂热病仅是全国性症候的一例。威尔逊总统敦促国会以《蒙大拿州反煽动叛乱法》为蓝本通过了《联邦反煽动叛乱法案》，并修订了《反间谍法案》，这使得超过2000名美国人遭到起诉。二战期间，富兰克林·罗斯福总统曾经授权军事指挥官驱逐西海岸20万日裔居民，他们被隔离在荒凉的“再安置营”长长的铁丝网后面。升国旗仪式加入忠诚测试，拒绝向国旗敬礼的耶稣见证会信徒的孩子们被赶出公立学校的大门。而战后由于冷战及对共产主义的恐惧，哈里·杜鲁门总统推行了一次波及整个行政部门的忠诚度调查。参议员乔·麦卡锡为首的永久调查委员会进行了臭名昭著的“反共圣战”。我们发现，每到国家面临外部威胁，公民的宪法权利特别是言论自由就会遭受侵犯，而此时最高法院几乎无所作为。
最高法院的司法审查再次发挥威力，是1964年的“《纽约时报》诉沙利文案”。1960年3月29日，《纽约时报》登载了马丁·路德·金的支持者们策划的政治宣传广告。广告指责南方的种族主义官员们正采取种种非法手段破坏民权运动。亚拉巴马州蒙哥马利市的市政专员沙利文起诉《纽约时报》犯有诽谤罪。亚拉巴马州法院主审法官沃尔特·琼斯裁定《纽约时报》的诽谤罪成立。这一案件打乱了金博士发起的全国反种族主义运动的部署，根本威胁到了第一修正案对信息传播的保护。《纽约时报》把官司一直打到最高法院。赢得此案的难点在于，直到那时，诽谤一直被排除在第一修正案的保护之外，《纽约时报》的律师赫伯特·韦克斯勒不得不推翻法律史上长久不变的传统。韦氏认为，此案与当年《反煽动叛乱法案》并无二致，虽然《反煽动叛乱法案》并没有在最高法院受到质疑，但1800年总统大选中选民拒绝亚当斯，而接纳反对这一法案的杰斐逊，已经用行动无声地证明了该法案的违宪性。最后最高法院支持了《纽约时报》的诉讼请求，明确了“原告想要胜诉则必须证明诽谤不实”的规则——并且还须证明所述不实系作者或出版商的过错，而并非仅仅出于某一无辜的失误，并在《反煽动叛乱法案》自动失效163年后被宣布违宪。
霍姆斯法官曾说过：“那些为我们所痛恨的思想，同样自由。”那么对于那些仇视性言论，如种族歧视言论、法西斯主义言论，又当如何对待？在德国，展示纳粹党徽或者其他纳粹标志是一种严重的犯罪。此外，有十一个欧洲国家规定：否认大屠杀，声称德国没有在纳粹统治时期屠杀过犹太人，即构成犯罪。这一情形在加拿大也是如此。但对待歧视性言论，美国和几乎所有其他西方国家都有所不同。比如三K党人的一个头头说，“就个人而言，我相信黑鬼最好被遣送回非洲，犹太人该滚回以色列去”。最高法院毫无异议地推翻了对他的有罪判决，因为没有证据表明说话者在激起“当下的非法行动”或者将来可能发生类似行动。最典型的案例还是“斯科基”案的判决。斯科基是芝加哥近郊的一个村庄，1977年，该地聚居了大量犹太人，其中不少是从纳粹集中营逃出的幸存者。美国纳粹党宣布将在斯科基举行游行示威，示威者还将佩戴纳粹标志。斯科基当局颁布一项条例，禁止传播包括标志和服装在内的任何“因种族、国籍或宗教差异而激起仇视”的东西。当局还向伊利诺伊州法院申请了一条相同效力的禁令。官司打到州和联邦法院，美国联邦第七巡回区上诉法院的终审判决认定斯科基旨在阻止游行示威的法令违宪。
通过对美国制宪历程的回顾，我们可以得出这样一些启示或结论：
一、美国宪法和美利坚合众国并不是一个水到渠成或自然而然的结果，并不是根据某种理论进行的简单设计，从理念上看，当时很多人认为其违反了“1776年精神”，根据邦联议会的决议和各州议会对代表的授权范围，其在程序上也是违法的。美国宪法和美利坚合众国的产生无异于是一个奇迹，也是一场革命；《联邦宪法》的产生既非必然，联邦也多次面临解体，美国从一开始就面临激烈党争，联邦党人虽不占多数，但利用当时的危机赢得主动，幸运的是，这些党争被保持在了适度范围内。当弗吉尼亚州通过《联邦宪法》后，有些反联邦党人想继续抵制，帕特里克·亨利要求他们尊重投票结果，接受失败。虽然亚当斯曾经立法打击反对派，杰斐逊也曾出钱雇佣写手抹黑亚当斯，两人一度视若仇敌，但最后还是冰释前嫌。虽然“马伯里诉麦迪逊案”后，杰斐逊非常担心联邦党人掌控的最高法院会频繁使用司法审查权来推翻民主共和党人控制的国会通过的法律，但这一切并未发生。杰斐逊及继任者也保留了联邦党人对加强联邦权威的建树。没有原则，就没有美利坚，同样没有妥协，也没有美利坚。这一点，不知道目前的两党是否能够做到？
二、美国宪法或美国的宪政体制设计并不完美，更不是自动发挥作用，实际上，第一修正案在很长时期内形同虚设，三权分立体制的制衡效果也是长期博弈的结果。正如法官勒尼德·汉德所说：“我时常担忧，是否我们对于宪法、法律和法院不再抱有多大希望？没错，这些都只是虚假的希望。自由存在于每个人的心里，男人和女人。一旦信仰之火熄灭，便没有什么可使它复活——宪法、法律乃至法院，无论它们做什么都无济于事。而如若人们心中存有自由，则宪法、法律和法院都是多余的了。”这不是说制度不重要，但制度是由人制定的，最终也要人来维护，那种认为美国制度是完美的，谁上来都一样的观点，是既不了解美国，也不懂政治的表现。
三、我们时常听到一些保守主义的信奉者将美国的政治文化简单地看成英国政治文化的延续，宣称自由等于秩序，秩序优先，并因此完全否定法国大革命这样的激烈变革。殊不知美国革命除了保守的一面，还有激进的一面，美国革命是英国激进共和主义思潮的延续及其在北美大陆的实践。美国立宪历程是对“1776年精神”中小政府理念的颠覆，一个强大的联邦是当时美国危机的反应。当一些国内学者似是而非地推崇所谓的保守主义理念，污名化欧洲对多元主义的坚持及对歧视言论的打压为“白左”时，他们完全不懂这是欧洲人对二战惨痛教训的血泪总结。同时，美国人对第一修正案的坚守，甚至对歧视言论的容忍，也是美国历次面临外来压力时言论自由总是首当其冲被牺牲的一种过度反应，两害相权取其轻，孰是孰非，不能脱离情势与环境。我们研究美国的立宪进程，希望从中得到教益，无非是着眼于中国的未来，提醒切不可食洋不化，简单地拿一个“盎格鲁·萨克逊模式”一套了之。
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