更新于2018年12月18日 ,FT中文网编辑 王昉

【编者案】本文基于宪法学者、北京大学法学院教授张千帆与FT中文网编辑王昉就中国改革开放40年所做的一次深度访谈整理而成。张千帆教授回顾了40年中国法治改革的几个重大时间节点、整体成就与缺憾,梳理了法治与民主的关系,并阐述了为何国际环境以及中国民间仍然蕴含推动改革的健康力量。以下为整理后的访谈实录。

一、中国法治的成就与不足

FT中文网:改革开放四十年来,您认为中国法治取得了什么主要成就?

张千帆:总结四十年改革开放,中国法治有三大成就、一大缺憾。一是立法方面成就很大。1978年开始改革,仅仅一年时间全国人大就颁布了《刑法》和《刑事诉讼法》。1982年颁布了现行宪法,后来又陆续通过了《民法》和《民事诉讼法》等基本法律,填补了十年“文革”留下的法律真空。这个体系肯定有缺陷,但基本结构确已形成。“文革”的时候是“无法无天”、无法可依,现在至少有法可依了。

二是在学理方面,各部门法学研究以及知识传播也是成就巨大。随着经济改革打开国门,大量的知识、信息、观念进入中国。这个趋势从未中断,直到现在还在继续。各个领域都是如此,法学自然也不例外。八十年代的时候,各个领域的知识都相当稀缺,人们也是求书若渴;今天,各个领域都已基本完成了知识积累,市面上的外国译著不计其数——中国应该是世界上出版翻译最勤奋的国家,人力资源也多,尽管质量高的译作不多。这些知识每年通过本科生和研究生以及各种传播渠道扩散到社会。虽然制度实践方面的问题极大制约了法学研究,但是从宪法到各部门法,中国法学界的研究水平均有极大提高,至少和发展中国家相比是不差的。法学知识积累为法治改革打下了基础,是其必要而非充分条件。

三是社会和政府的法治观念比以前成熟了许多。法官、检察官、公务员、律师等群体的法律知识都达到了相当水平,普通公民的法治观念也有很大提高。政府部门的法律知识应该是不差的,法官、检察官都是法学本科甚至研究生毕业,知识结构远比老一代完善。不过这个人群的道德良知似乎不仅没有质的提高,而且“精致利己主义”成了普遍现象。如果说“文革”及其之前二十年中国人为了主义而疯狂过,疯狂过后人人都变得犬儒了,即便明知上级干预是错误的、违法的,也不会冒险抵制。重庆李庄案,主审法官是法学博士毕业,判决书洋洋洒洒上万字,写得像篇学术论文,说的都是歪门邪道。司法知识水平提高很大,但是政治抗压能力一点没有长进。

值得注意的是,律师群体作为一个相对独立的职业成长起来。他们受到了良好的法律训练,一部分人受到宪政与人权思维熏陶,成为敢于依法维权、推动法治的骨干。当然,这种“独立”只是相对的——相对于记者、学者、公务员等群体。近年来,不少活跃的维权律师都在年检中遭到刁难,有的被吊销执照,有的甚至因言获罪。

一大缺憾是法治的基本目标并未实现。法律有了,法律知识和法治观念也不差,但宪法和法律并没有得到有效落实。换句话说,中国法治尚未实现“知行合一”;在“知”上没有什么大问题,但是没有把“知”变成“行”。实践中,无论是法学界、法官还是普通公民,都约束不了公权滥用。这是中国法治和法学界的一个普遍苦恼,具体原因在后面解释。

二、八十年代何以是改革黄金十年

FT中文网:能否把四十年的法治改革分成一些阶段或时间节点?

张千帆:改革四十年大概可以划分成两三个阶段。第一个阶段是头十年,从1978年开始——或者有人认为从1976年“四人帮”倒台开始——到80年代末。以82宪法的颁布为标志,这是中国法治改革的一个黄金时代。为什么说它是黄金时代?因为它具备成功改革最难得的要素——既得利益也想改。通常,既得利益和社会大众的需求是冲突的,所以是改革的绊脚石。但80年代,当时中国的既得利益者和社会大众难得地走在了一起。这是因为既得利益者自己在文革当中深受其害,他们此时要求法治、要求立宪。

任何国家的改革,如何才能成功?最重要也最难得的条件是,既得利益者必须要有远见。我们都说美国立宪者很伟大,为什么伟大?这些立宪者就是当时美国的既得利益者,都是有钱有势的贵族精英。他们为什么要立宪?就是要去刹一刹当时各州风风火火的大众民主。大众当中穷人多,大众民主肯定是帮穷人,所以威胁了精英利益。美国立宪者制定联邦宪法,其实就是要保护自己的既得利益,但他们采取的方式又不是中国满清那种,靠刀把子死守自己的权和利。美国立宪者是通过宪法制度,一方面肯定大众民主,另一方面通过分权制衡大众民主。这样,大家都能过日子,最后还都过得不错。任何成功的改革都以既得利益者的自觉和自律为前提。你说世界上哪有那么多既得利益者有这种胸怀?确实没有。这也是为什么世界上的改革胜少败多、跌宕曲折。一旦改革者失去了这种胸襟和远见,肆无忌惮与民争利,改革就陷入死结。这是中国历代改革的苦恼。中美既得利益者的不同境界,带来了截然不同的改革结果。

80年代中国改革的黄金十年里,当时的既得利益者就展现了远见,不仅在经济改革,而且在政治、法治各方面进步都很快,包括民主。1980年,在全国举行了最真实也最有活力的地方人大代表选举。各地大学生参选十分活跃,北大学生会主席和现在海外的不少风云人物都投入了这次选举。这本来是一个充满希望的开始。可惜,既得利益的远见是很有限度的。他们一开始要摆脱文革的噩梦,拥抱民主法治,但很快意识到民主法治会直接挑战自己的权力,就立刻往回收了。后来再没有出现过1980年代初期那种生机勃勃的选举。十年的机遇,在中国历史上不算短了;要是十年改不成,该过的坎儿没过,也许真的就改不成了。“改革已死”的言论已经在社会上流传了很久,越来越多的人开始担忧这是真的。

三、82宪法及其在中国的意义

FT中文网:请您重点谈谈82宪法。它是改革开放之后颁布的宪法,被公认为是一部很好的宪法,条文中有很多亮点,比如写入所有公民“在法律面前一律平等”,同时把“公民的基本权利和义务”一章提到了“国家机构”之前,更好地体现了国家尊重和保障人权的宪法精神。

张千帆:82宪法制定在改革初期,距离1976年文革结束、1978年改革开始没几年光景,有些方面意识还比较落后。比如当时还没有“法治”的概念,只有“法制”。“依法治国”、“法治国家”要到1999年修宪时才写进宪法。“人权”在当时也是“资产阶级”的概念,“国家尊重和保障人权”要到2004年才写进宪法。

82年的时候,还没有解决要“刀制”(法制)还是要“水治”(法治)的问题。国内常见的说法是“刀制”比较厉害,公检法就是用来制你的,英语中对应着rule by law。秦国严刑峻法,显然是“刀制”,法家也就成了极权主义祖师爷。“水治”就比较柔和,比较人性化,布尔乔亚的似水温柔,一般翻译成rule of law。这是完全误导的。法家也许是有极权主义因素(儒家也不是没有),但刀制水治不是法决定的,法是被决定的对象。重点是治(制)谁?谁来治(制)?这是政治问题而非法律问题。我们说话经常省略主语(或宾语),这是造成误解的根源,后面再说。

FT中文网:您刚才提到美国宪法的分权理念。82宪法开始有分权的影子吗?

张千帆:这要看你怎么定义“分权”。执政党一直反对西方的“三权分立”,但是承认“职能分离”。82宪法的“一府两院”(现在加了一个监察委)不就各自有不同职能吗?只是党的“一元化领导”把一切都管起来了,包括司法,造成司法迄今没能摆脱政治影响。

FT中文网:那么宪法在中国的意义何在?

张千帆:中国宪法没有直接付诸实施,它的意义主要在于确认,而不是在于规范。“确认”什么?确认中国当下主流社会意识,它是执政党、知识精英、社会人士都能接受的话语体系。比如说1999年的修宪,表示我们承认“法治国家”了,不再争论刀制水治了;2004年修宪,表示我们承认“人权”、私有财产和征收补偿了。而“规范”的意思则是要用宪法条文去指导我们的政治实践,包括立法。如果立法或行政违背了宪法,就得有办法宣布它们违宪无效。虽然今年的修宪写入了“合宪性审查”,在这方面我们还没有什么建树。

FT中文网:所以一旦一些表述被写进宪法,就证明我们使用这些话语已经有合法性了?而不是说像以前,它们可能是禁忌?

张千帆:对。大家可以聊法治、聊市场经济、聊私有产权保护,也可以聊人权,一般不会遇到麻烦。但也就是说而已,实践中去做就难了。到目前为止,宪法发挥的主要作用仍然限于精神鼓舞(inspiration)。

FT中文网:一种批评是,中国有宪法而无宪政?

张千帆:我早先写过一篇文章,题目叫Constitution without Constitutionalism (有宪法无宪政),就是指的这个意思。既得利益主导立宪,必然是这种格局。一方面,既得利益者需要一部宪法,因为它看上去比较漂亮,要民主法治、维护公民权利,等等。但另一方面,一旦真要在日常生活中实施,就要动他的奶酪、损害既得利益,他就不情愿了。所以宪法有了,但没有宪政,因为宪政不是什么高大上的东西,就是宪法的实施。这个逻辑不仅适用于宪法,也适用于一般的法律。普通立法一般在政治上不敏感,但一旦触动了某一层的利益,司法就会受到干预,法条也就变成了一种装饰。所以有法,不等于就有法治。

这导致了中国的一个普遍现象,那就是恶法实施起来雷厉风行,良法却往往落实不下去。这背后的逻辑跟“有宪法无宪政”是一样的。良法是什么?无非就是对多数人、对老百姓比较好的法。但问题是,一旦要执行,很可能会损害既得利益。反过来,恶法是什么?无非是对少数人有利,对老百姓不利的法,而执政者也都是理性人,出于自己的利益,当然会实施得很有力。比如说征地,我常用它来举例来说明,说宪法完全没有得到落实是不准确的。宪法第十条关于土地二元公有制,似乎就实施得十分“到位”。政府的逻辑是,城市土地“国家所有”,农村土地“集体所有”,城市化就是要把集体土地变成国有土地,当然就需要我征地。然后发生什么,就不用多说了。宪法第33-36条是良法,没有得到有效落实;第10条是恶法,却以其表面意义在全国各地得到很有效的“落实”。

任何国家的宪法都是一个杂烩,把很多立宪者认为重要的东西放在里面,其中绝大多数是良法,但也不排除少数恶法。具体实施哪些条款,要看执政者会不会对良法选择性失明。今年修宪写入“合宪性审查”,是一个亮点,但是具体审查什么、落实什么?目前还不能抱太大希望。1990年代的时候,四川、广东等地倒是有过一些乡镇长直选试验,效果很好,但是被全国人大常委会以宪法的名义叫停了——宪法规定,乡镇长一律由地方人大间接选举,怎么能直选?没有政治改革,多数人对国家宪法和大政方针没有发言权,那么不仅良法实施不了,而且恶法大行其道。这样的法治完全可以是恶法之治。我们的各级规定当中是很有些恶法的,譬如劳动教养、收容遣送、强征血拆……其中有些被废除了,但也不是中央主动废除的,而是在全国舆论的压力下废除的。

四、黄金十年之后:99年司法改革

FT中文网:在黄金十年之后,中国法治改革的下一个时间节点是什么?

张千帆:以邓小平南巡为标志,九十年代开启了另一个阶段,可以概括为“官民分利”。政治改革不能搞,但经济改革要继续,大家都闷声发财、闷头赚钱。当然,大头是官拿了,但民也不吃亏。既得利益吃肉,民众至少可以喝汤,有的还相当滋润。某种意义上,现在这个阶段仍在继续,但可分的利似乎越来越少,能否继续分下去不知道。这也是当今中国社会焦虑的一个主要根源。

虽然政治改革受挫,但市场化改革释放了社会活力,所以改革还在进行时。在法治方面,1999年由最高法院肖扬院长推动的司法改革是一个节点。他当时很有雄心,提出了司法职业化的愿景。那一年,我正好回国工作,看到报纸整版刊登最高法院的第一期五年改革纲要,印象很深。当时提出的口号是要让中国的法官成为“真正意义的法官”,也可以说是西化了的法官。现在看来,司法改革有其必然性。当时还有一场围绕市场经济的讨论,我记得叫“知识经济”或“法治经济”。市场经济离开法治肯定是不行的,既然邓小平南巡之后确认了要推进市场改革,那么法治也得跟上。其实,司法改革严重滞后了,因为1978年改革开始后二十年,才开始大张旗鼓搞司法改革。

但口号太先进了,我也半信半疑。因为中国是从极权体制转变过来的,执政党掌控一切、领导一切,包括司法。如果司法改革成功的话,等于突破了原有模式,因而意义很大。但其后几年,发现“雷声大,雨点小”。形式的东西改了不少,法袍法槌之类的,但是真正落到实处的成果不多,判决书公开算是其中一个。政治体制不动,政治权力结构不变,司法的独立地位得不到确认,司法改革不会有多少空间。

FT中文网:所以当时是觉得法治能够更好的促进市场经济,并没有想到要去动政治体制?

张千帆:中国的很多改革在最初启动的时候,决策者往往看不到改革的后果。后果都是慢慢呈现出来的,然后就反悔了。慈禧授权光绪改革,没想到后面给她捅这么大的娄子。90年代的司法改革,肯定是经过中央最高层首肯的。他们都会认同,经济改革需要一个比较完备的司法制度,可以不触动政治制度。邓小平就相信,经济改革可以没有政治改革,甚至不能有政治改革,一改就“乱了”。

FT中文网:为什么司法不能只在市场经济这一块里充分发挥它的作用?为什么它一定会触碰政治?

张千帆:因为本来就不存在一个封闭的、孤立的“经济”领域和“政治”领域。很多事情本来和政治没有直接关系,但莫名其妙会被政治化。比方说访民上访,往往是因为他们的经济利益受到了侵害,但一上访就变成“政治事件”了。在我们这个体制下,政府什么都管,而且最后都是由中央承担责任,因为它权力最大,所以什么问题最后都会变成政治问题。几十年来,我们就是一个被彻底政治化的社会,政治权力无所不在,所以什么事都会扯上政治。

很多人脑子里有一副图景,好像只要是经济诉讼、民事纠纷,就会有铁面无私的职业化法官,该怎么判就怎么判。现实显然不总是这样的。尤其在那些标的大的争议中,双方都会找关系,一直找到中央,法官又没有政治抗压能力,判案时很容易受到干扰。期望不动政治体制,让司法改革单兵突进,或哪怕把纯粹的经济纠纷审理好,是不现实的。

五、超越改开:民主与法治谁优先

FT中文网:在谈到政治体制与法治的关系时,一直有一种争论,就是先民主再法治,还是先法治再民主。您的意见?

张千帆:政治改革的缺失早已极大制约了法治改革,所以我不同意笼统地讲“法治先于民主”。那些“先法治后民主”的国家或地区,像新加坡和香港,都有特殊的历史背景和社会条件,比如它们之前都是英殖民地。作为殖民地,它们当然是没有政治民主的,但母国本身是个民主国家,不会把这个地方治理得太差。殖民历史也会留下一套完整的法律制度,培养人民的守法意识以及比较廉洁的公务员队伍。独立的时候,这些地方继受了优良的法治传统,以后再慢慢民主化,所以“先法治后民主”是历史造成的,顺理成章。但这种得天独厚的法治土壤是中国没有的,我们谈何法治先还是民主先?不能自我设限,必须两条腿走路。其实西方的法治也不是完全把希望寄托在法官身上,民主发挥了很大的作用,譬如行政权面临的最大制约恐怕不是来自法院,而是议会代表的监督。如果行政权不作为或胡作为,选民找到本地的议员抱怨,议会一搞听证,行政就紧张;弄不好,经费被削减,甚至丢乌纱帽都有可能。我们这里人大代表基本上不发挥实质作用,谈何法治?

FT中文网:中国传统上是“内法外儒”,表面上是儒家,但骨子里是法家。中国传统里的法家,跟西方的法治,有什么根本性的区别?

张千帆:这个问题很好。我总是跟学生讲,就“法”论法,中国古代法制和西方现代法治没什么区别。和儒、道一样,中国古代法家也是一种早熟的思想,和当代西方法学的基础是一样的,人性的基本假定都是理性自私。比较一下韩非、商鞅的代表作和美国大法官霍姆斯的经典《法律的道路》,可以看到中西法家对法的看法很相似。

刚才我们提到,“刀制”、“水治”之争是很误导的。不是因为法本身有什么“刀”和“水”之分,本质区别在法之外,在法所生存的政治土壤完全不一样,这才导致了“刀”和“水”之分。儒家经常指责法家过于严苛。为什么秦朝的法那么严酷?归根结底,那是皇帝的法,是为了皇帝和极少数既得利益者服务的法。严酷的惩罚用不到他们自己身上,而是保护了他们的既得利益。为什么民主国家的法都温柔似水?那是因为民主国家的法要用到所有人身上,统治者也不能幸免。事实上,人民就是最终意义的“统治者”。民主的法是由选民通过自己的代表制定的,最后用在自己身上,所以不可能太严酷。如果代表立法对人民太严酷,那你是找死,下次就没人选你了。

记得《盐铁论》里有很经典的儒法辩论,儒家批评法家的各种苛捐杂税。托克维尔观察了美国民主之后说,这个问题在民主国家是不存在的。那里的人民生活都很舒服,不会有苛捐杂税。道理很简单:有两个候选人,一个人承诺的税比另一个人低,而提供的公共服务都差不多,那选民肯定选前者,对不对?这就是民主,这就是“水治”。它跟法本身没有什么关系,根本在于立法者、执法者是谁?他们是怎么产生的?对谁负责?

归根结底,法治的逻辑和政治的逻辑差不多。孟老夫子两千多年前就说过,“徒法不足以自行”,我们很多人连这个认识都没达到。一说起“法”,好像法就是一个抽象的存在,自己就能“治”。法当然是一个没有生命的东西,要有生命也是人赋予的。它是人制定的,为人服务的,也是要靠人去实施的。孙中山说过,政治是“众人之事”。法治表面上看是法律人的事情,最终也是“众人之事”。

你看美国独立检察官穆勒调查总统“通俄门”,特朗普肯定恨得牙痒痒,早就想罢免穆勒,但是不可能,连共和党大佬都警告他这种念头很危险。按理说,独立检察官是司法部长任命的,司法部长又由总统任免,他要不听话,总统可以随时让他卷铺盖走人。你可以说,美国总统之所以不敢动邪念,是因为有国会两院制衡;他要是太不像话,可以弹劾。但国会为什么要弹劾呢?现在主审弹劾的参议院多数还是共和党把持,为什么共和党不会官官相护呢?最终,还不是因为这么做会得罪选民吗?如果在这种大是大非问题上站错队,下次落选了,还谁护谁呢?

因此,我们说“法治”的时候,是缺主语、缺主体的——谁的法治?谁要法治?谁来法治?法治的力量最终来自于人民。没有人民做后盾,光靠自由派摇旗呐喊,力量还是太薄弱了。但这也恰恰是自由派精英的一个普遍误区,因为他们不相信大众。不错,“人民”其实就是大街上那些人。他们经过几十年洗脑之后,会说蠢话、做蠢事。但是除了他们,我们还能依靠谁呢?剩下的选择就是“上面”,希望有个“明君”好好教化民众,把中国带向法治。这种境界没有超越春秋战国的水平,儒、墨、法都是同样的思维。问题是“上面”是否靠得住?如果说美国“总统是靠不住的”,为什么我们的“领导”反而就靠得住呢?如果领导不错,法治就进步;领导不行,法治就退步——这哪里是法治呢?这是标准的人治啊!不相信民众,中国法治就缺了主体,法治改革就有气无力,自由派就陷入了孤立和自我矛盾,最后走向民主和法治的对立面。

换句话说,改革开放要保是保不住的,因为92南巡开启的改革新秩序中没有政治改革的选项。这是改革开放的基因缺陷,导致改革自身的成果不可维持。一旦主体缺位,改革必然变质;即便改革是良性的,也是一种朝不保夕的侥幸。要想保住改革成果,必须超越改革开放——超越92南巡,甚至超越78年的原初改革设想,把人民放进来。其实,也没有听上去那么可怕,无非就是落实82宪法,尤其是它自己规定的“根本制度”——人大制度,让人民真正选举县乡两级人大代表。

FT中文网:您刚才提到民主国家的人民通过代表立法,代表还监督行政。中国的立法机关是人民代表大会,而人大代表理论上也是人民选出来的,不是吗?

张千帆:理论上是这样。从程序上看,我们的立法一般是没有问题的,但我们的立法者究竟是怎么选出来的?人大代表到底代表谁?这是问题的根源。在民主国家,议会每年有八九个月都在开会讨论立法,剩下的时间需要去竞选、做选区服务。议员是一份非常繁忙的全职工作,而我们的人大代表一年只开十来天的会。当然,常委会开会更多一些,有的专门委员会也会继续做事,但毕竟十分有限,改变不了人大代表兼职的基本定位。宪法是“根本大法”,宪法对人大的定位是“最高权力机关”,而实际上人大和宪法的性质差不多,作用都是确认而非真正独立的规范或监督。没有哪一项重大改革是从人大代表那里提出来。地方无论发生什么人命关天的大事,也很少有人大代表出来过问。事实上,遇到重大事件,都是党中央、国务院出面,我们压根没有期望什么人大代表出来发声。

在法治国家,议会监督发挥很重要的作用。政府为什么要依法行政?很大程度上是因为议员在盯着。美国总统手下的部长、公务员负责执法,执法者违法当然可以去法院告,但是即便在美国这样的国家,诉讼仍然是例外。人民遇到麻烦,首先想到的不是去法院,而是找自己的议会代表,议会代表很大一部分职能就是监督行政执法。中国人大代表绝大多数都是兼职,没有时间精力,也没有经费资源,行政监督力度很弱。当然,最根本的是没有监督动力,因为他们没有败选的压力。有的甚至未必真想做这个职位,又不靠它吃饭,失去了对他们来说也没有什么大不了。这样的体制可能还不如英国1689年“光荣革命”之前的贵族院,那个年代的贵族也是不拿工资的,做上议院议员就是一种荣誉。

FT中文网:法律界应当有过对人大代表全职化的讨论吧?

张千帆:2000年之后,几个专职人大常委曾引起一阵子热议,但后来就不了了之了,没有系统推广。

六、“孙志刚模式”与民间力量的成长

FT中文网:如果说99年的司法改革没有取得实质突破,那么从那时到现在的这段时间里,中国法治建设还有一些什么亮点吗?

张千帆:人大没有实质进步,司法改革也难以突破,体制内的“健康力量”就靠不住了。为什么说八十年代是改革黄金时代?就是因为体制内存在大量的改革“健康力量”。1989年之后,体制内健康力量急剧萎缩,劣币驱逐良币成为常态。从1999年司法改革启动、2003年胡温新政以及温家宝对政治改革的呼吁来看,体制内健康力量也不是一点没有,但已很微弱。与此同时,社会力量因为经济改革在不断成长。尤其是互联网发展以后,民众获得了知情和发声的渠道,社会舆论对政府产生了一定压力。有时候二者结合,还是能推动一些变革,比如废除了收容遣送、劳动教养、城市拆迁条例等一些恶法。

要说法治建设的另一个节点,动力主要是来自公民社会的成长。2003年的“孙志刚事件”是一个标志,代表了民间力量借助互联网如虎添翼般的兴起。孙志刚事件不是一个孤立的事件,而是形成了一个“孙志刚模式”,那就是民间通过媒体尤其是互联网激发起来的舆论压力,迫使中央政府作出一些制度性调整。佘祥林(刑讯逼供)、聂树斌(死刑冤案)、唐慧(劳教)、唐福珍(拆迁自焚)等一系列不同领域的事件,其实都是孙志刚模式的翻版。公民牺牲自己的自由乃至生命,为制度进步打开一条血路。

但不容忽视,“孙志刚模式”也有致命的局限性,包括维权成本高、缺乏可预测性和可复制性等。孙志刚案的结果本身就是由很多偶然因素决定的,譬如当时正好发生“非典”,而胡温刚上台,需要一个执政亮点来摆脱国际舆论压力。后来唐福珍自焚跟孙志刚事件很像,也是发生在胡温时代,但改革阻力就要大得多,最后也只是改良而非废除了拆迁体制。在决定改或不改的过程中,执政者会有很多自己的考虑。没有真正的周期性选举,执政者的逻辑和社会的逻辑与需求是两回事,没法统一起来。所以“孙志刚模式”只是一种朝不保夕的维权模式,绝非民主机制的替代。

七、2018修宪和司法改革的未来

FT中文网:2018年中国发生的一个重要事件是修宪。这是82宪法第五次修订。前几次修宪将法治、人权写进宪法,都被视作是进步。这次修宪取消了国家主席的任期限制,您是怎么看的?

张千帆:我同意前四次都是进步,毕竟把法治、人权、私有财产、征收补偿等普世原则写进宪法,弥补了82宪法的不足。但也不要过分夸大,因为前面说了,宪法的作用主要是确认、象征或鼓舞,没有什么制度化的实质保障。如果制度要发生倒退,先进的宪法理念并不能阻挡,公民社会也没有发展出足够强大的抗衡力量。其实要说改革倒退,2008年就开始显露迹象。当年中国举办了奥运会,“中国模式”、“中国崛起”等各种国家主义话语甚嚣尘上。改革开始一直是要“摸着石头过河”,虽然不知道石头在哪儿,河还是要过的;到举办奥运的时候,资本主义世界又发生金融危机,貌似处于一片焦头烂额之中,索性不用过河了。原来还以为中国的制度需要改良,经济发展靠的是“低人权优势”,现在看看一切都挺好啊。不是中国要学外国,而是外国要学“中国模式”、“中国特色”、“中国道路”。这种盲目自信无疑是改革的毒药。

对于这次修宪,就国家主席的任期本身来说,倒也不是不能取消。首先,82宪法的国家主席是一个虚职,不是实职。实权国家元首,比如总统,一般是应该有任期限制的,虚职有没有任期无所谓,反正没有实权。中国的国家主席之所以看上去权力大,是因为它和总书记与中央军委主席都是一个人担任,而这两个实权职位都没有明确规定任期。但宪法本身并没有要求“三驾马车”的缰绳都握在一个人手里,这是90年代初为了党内稳定形成的集权体制,所以关键不在于国家主席的任期。其次,在议会制国家,比如德国,虽然总理是一个实职,却也没有任期,默克尔都做了十多年总理。关键不是任期制,而是在于有没有选举。民主国家的人民之所以能够接受连选连任,是因为他们有真选举。领导人要继续执政,必须获得多数人的选票。如果在选举和任期之间不得不选一个,我宁愿选择选举,而放弃任期限制。

FT中文网:今年的“两会”还同意设立监察委,一种说法是它能推动中国反腐的法治化。

张千帆:名义上,监察委是把原来纪委办案的那套做法合法化了,代表了一种党国合体的趋势,检察院和法院发挥的作用可能更小了。新的《监察法》对监察委赋予相当宽泛的权力,将原先的“双规”换了一个名称(“留置”),并扩大了适用范围。这可能是为了强化反腐和社会管控,但反腐有正道,那就是靠民主和法治。因为任何国家都需要反腐,任何行使公权的人都需要监督,问题是究竟谁来监督监督者?绝对权力导致绝对腐败,权力的过度集中显然会损害法治,这是放之四海而皆准的常识。当监督者权力过大而不受监督,那么监督者就成为腐败分子。所以将来如果发现监察委变成最腐败的机构,我一点不会惊讶。就和维稳很容易造成“越维越不稳”一样,反腐也很可能会“越反越腐败”。只有到哪一天人民成为最终的监督者,才可能终结谁来监督监督者的悖论。

FT中文网:从1999年开始,最高法院每五年发布一个改革纲要,算是中国司法改革的总方案。可否回顾一下已经发布的四份纲要?

张千帆:1999年,最高法院发布的第一个五年改革纲要雄心很大,要从根本上改革司法体制。2004年的第二个纲要更注重细节,主要是死刑复核、禁止刑讯逼供和超期羁押等刑事程序改革。这些改革都有积极意义。2009年的第三个司法改革纲要偏离了司法职业化方向,又要走司法大众化的老路,明显属于倒退。到2014年,十八大召开之后,第四次司法改革纲要应该说比以前任何一次都好,可能是推动司法职业化最务实的一次改革,要把法官、助理和行政管理职能分开,要赋予法官个人更多的审判自主权。方案很好,但很有意思的是,我接触的法官、检察官和律师却似乎比以前任何一次改革都更悲观。改到最后,似乎总是换汤不换药。司法要走职业化道路,但职业化的基本要求是什么?如果连“司法独立”都成了不让谈的敏感词,司法怎么职业化?如果一边强调职业化,一边又在强调党的领导,如何保证党的领导(干部)在领导过程中不违法干预个案判决?不解决这些基本问题,方案再好都是没用的。

和中国历史上所有改革一样,司法改革也是一开始充满希望,现在则已“审美疲劳”。年年都在说“改革正在闯大关”、“改革进入深水区”,看来某些关口就是闯不过去,永远陷在“深水区”里了。

八、改革窗口期,自由与秩序如何共存

FT中文网:改革进行了40年,似乎已经很漫长了,对于改革的停滞,社会上也有一些不满和焦躁的情绪。改革若是走不下去,会带来什么?

张千帆:中国好像永远跳不出改革——革命的轮回,历史上已经好几次了:1898年戊戌变法的时候,改革希望很大、呼声很高,但最后失败了……再后来阴差阳错开始革命,但革命不仅没有解决问题,反而更糟了,又回来改革。就像孟子说的,中国这样的国家有一个“治乱”周期。辛亥革命后王朝终结,但是周期律没有终结,循环还在继续。改革在中国很难得,因为它是良性的、和平的,不像暴力革命,没有大规模的流血冲突,人民至少还可以安心过日子。但是改革留给我们的时间段通常很短,我们还没想好到底要往哪走,就走不下去了,然后很快回头了,周而复始。

为什么每次都是这样?症结在于我们一直没有学会怎么去协调自由和秩序。对于一个健康的社会来说,自由和秩序是必须并存的。不可能绝对自由,因为那样会带来绝对的混乱。中国王朝末年大规模的杀戮、流血、死亡,确实是十分可怕的。但恰恰在这样的动荡年代,思想才可能是高度自由的,比如说战国时期出了一大批思想家,可惜炮火横飞、民不聊生。这个阶段很快结束,就又回到以前的专制政治秩序。但是这个政治秩序只有高压、没有自由,也就没有了思考和辩论的空间。这样周而复始,这个民族永远是古老的政治巨婴。

要打破这个恶性循环,只有接受宪政文明,因为只有宪政才能让我们把自由和秩序的关系协调好。用美国人的话讲,我们需要一种“有序自由”(ordered liberty)。完全无序的自由是不可维持的,人活不下去;没有自由的秩序是不值得维持的,那是猪的生活。中国上下数千年,一直处理不好自由和秩序的关系,没有学会如何在自由中维持秩序、在秩序中守护自由。

改革开放40年可贵在什么地方?我们应当珍惜这个时代,因为它为我们提供了一个和平改良的窗口,而时间比历史上任何一次都长。虽然社会还是不断会有强征血拆、冤假错案,有些正离我们越来越近,譬如2015年的“709事件”前后,抓了好几个维权律师,一些我们熟悉的“死磕律师”被吊销执照或遭到刁难,等等,但迄今为止,这仍然是局部性而非整体性现象。至少,我们没有遭遇“大饥荒”、“文革”以及以往改朝换代的那种大规模物理性毁灭。虽然真正的黄金时代只有头十年,虽然政治与法治环境时有倒退,但是我们仍然在一个和平年代努力地学习有序自由的生活。这个时代是和平的,也是相对自由的。如果我们幸运的话,也许可以在这个时代结束之前建立一个能够永久维持有序自由的制度。

九、外部环境对中国改革的影响

FT中文网:您觉得这一次中美之间的冲突,外部环境的变化,能够迫使中国内部做出一些比较根本性的改变吗?

张千帆:不好说,很难预测中美贸易摩擦会以什么方式结束。但过去一百年里,总的来说,外界对中国的影响多是负面的。比如说苏联的影响、日本侵略的影响,对于当时很脆弱的转型中国都是致命的,否则清末民初的转型会顺利得多。大萧条和一战从根本上改变了世界格局,也对中国产生了决定性影响。百年前,1918年,欧洲一片破败,但苏维埃貌似一片欣欣向荣,给整个世界带来了错觉。睿智如梁启超都犯糊涂,孙中山更不用说了,“以俄为师”。二战结束,民主和专制的力量对比高下已判,但是对中国为时已晚。可以说,是一个混乱恶劣的世界给中国带来了苦果。

这四十年,世界似乎颠了个个儿。虽然说不上太平,但是大势已定,民主决定性地战胜了专制,这是有目共睹的。原来中国是国际野蛮势力的受害者,现在该国际文明力量为中国刮骨疗伤了。这也算是一种因果报应吧。至少在贸易战之前,我们一直生活在一个和平友善的国际环境里,这对中国改革是一个重大利好。清末民初,中国社会无论体制内还是体制外的健康力量,都比现在强大得多,但因为外国的杀伤,最后导致了后来的格局。一直到“文革”结束,中国公民社会几乎是从零开始,自发成长出有限的健康力量,但是仍然很弱小。一个良好的国际环境会源源不断地为中国的良性改革输送各种资源,中美贸易战应该不会改变这个大局。

十、改革动力在民间

FT中文网:感觉您对法治改革整体比较悲观,尤其对体制内的改革推动力量不抱信心?

张千帆:当然,外因还得通过内因起作用,中国改革的动力终究来自社会。现在社会力量虽然弱,但也不能说无足轻重。只是打压严厉一些,有的就暂时沉寂不动了。比如说,家庭教会和政府就有过多次拉锯,原先政府打压很严厉,但仍然有很多教会;后来政府放松了,相当于默认了它们的合法存在。但今年修改《宗教事务条例》之后,打击力度加大,刚刚成都又抓了王怡牧师等不少骨干。尽管如此,要让数千万家庭教会的成员放弃信仰,恐怕是不可能了。政府某个方面的压力可以一时很强大,但已不足以压垮所有社会力量。

前面说了,宪法之所以没有得到有效实施,根本原因在于不经选举的政府没有动力实施宪法。但宪法是不是一定要由国家机构实施?其实,某些最重要的宪法权利恰恰不是由国家为我们实施的,而是由我们自己实施的。譬如宗教信仰自由,首先你要有信仰,并实践自己的信仰,才谈得上信仰自由,否则宪法第36条规定摆在那里也是白搭。第35条言论自由、第34条选举权也是一样,所以我说这部宪法还是不错的。先不管其它的,如果能实施第34-36条这三条,中国社会就会大不一样!

这三条都要靠我们自己去实施,政府当然不会帮我们实施。我们自己不断发声,媒体不断试图把真相报道出来、把观点发表出来,其实就是对言论自由的实施。我们去说了、去做了,就让宪法第35条得到了一定程度的落实。政府当然会试图去限制,但那是另外一回事;我们“说”是第一性的,政府“堵”是第二性的。很多人认为中国改革在走回头路,好像事情变得更糟了,实际上,这是第二性对第一性的一种被动反应。政府过去从来不删贴,那是因为没贴可删,微博、微信还不存在。现在存在了,人民的声音强大了,政府感觉是一种威胁,才会删贴。试想假如也有微信,但我们自觉噤声、一言不发,还会删贴吗?到底哪种情况言论自由更多呢?

FT中文网:您的意思是说,政府对社会的管控,首先是因为社会的自由度大了很多?

张千帆:对,然后才有必要性去限缩。原来根本就没有自由,政府也不用采取任何手段。早先被深度洗脑的年代里,群众自发唱红歌、喊万岁,官员还怕跟不上呢!现在大家都在噼里啪啦地讲,政府觉得有些受不了,才会做出反应。事实上,我们今天还是享有不少言论自由的,尽管我自己也经常被删帖。在制度上,言论自由没有得到保障,要删哪个贴都能删,但事实上言论还是有很大自由的,因为太多了,管不过来。不是有官员说,中国网民每天都发出300亿条信息,所以言论很自由吗?他讲的也不完全错。300亿条,他要删哪条都可以,在这个意义上没有言论自由,但毕竟300亿条就放在这里,舆论管控得再紧,不会没有“漏网之鱼”吧?应该说,几乎任何一件事情,今天想要瞒住全体国民,已经不可能了。这就是时代的进步。

这个时代给我们提供了那么多的机会和空间,做公民就是要把它们用起来。

FT中文网:所以您认为,虽然公民社会受到比较多的压制,但一有空间,它的力量还会迅速迸发?

张千帆:是的,最近几年,官民关系进入了一个相持阶段。公民力量可能一时被遏制,但不可能被消灭,一有机会就会反弹。压力在政府那边,它要花费很多人力、物力、财力才能维持这种格局。我还是希望未来会发生奇迹,官民关系进入一个调和时期,双方达成共识、握手言和。民间不要太激进,主要致力于地方民主法治秩序建构,而非整体结构改造;官方则能允许相对宽松的言论和政治空间,不干预地方人大选举。刚才提到的三条宪法权利,言论自由和信仰自由都有实质性改善,唯独选举权四十年原地踏步。但没有选举,就没有责任,政府就不会对我们负责,也不会有什么法治,自由、安全或财富随时都可能丧失,我们说再多也没用,官员也会有“审丑疲劳”。原先面子薄,被骂了觉得下不了台面;现在疲了,任你怎么骂,我就是不改,你能怎么样?实在不行,把你抓起来,扣个“寻衅滋事”或“煽颠”的罪名,看谁还敢骂?

没有选举,一切归零。这是中国改革必须迈过的一个坎儿,真正的改革就是要把缺位的主体——人民——放进来。如果我们不能像1980年那次选举那样用好自己的选票,一切美好的东西——改革、法治、自由、人权——终将离我们远去。

(注:本文仅代表受访者个人观点。本文编辑王昉 [email protected]

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