忽视真正输掉案子的人的感受,把异议看做是用一种不引人注意的方法,来安抚自己的良心,这是可以理解的。当然,有时候你会认为,肯定地附和多数大法官的判决,等同于与恶魔合作。

——马克·图什内特

只要有此心照不宣的习惯,即原则是不可争论的;只要认为能引人注意的头等重要的问题讨论已告结束,我们即无望找到曾使某些历史时期光辉灿烂的那种高水平的思维活动。

——约翰·斯图尔特·密尔

这是个让人惊讶的制度设计,美国联邦最高法院就某个案子作出终审判决后,持不同意见的大法官,可以公开发表看法,把反对理由一五一十、有理有据地昭告天下。在今天,你只要登陆联邦最高法院的网站,就能读到它们。

很难说它是一项好制度,美国之外的国家几乎都不曾采纳它,即为明证。法官更愿意恪守“判决之外,法官无语”的职业伦理,在有些欧洲国家,法官“哪怕是通过谈话或私人信件透露自己不同意法院的判决,都是犯罪行为”。另一方面,我们又很难说它不好,美国人坚持了两百年,没有证据表明,美国的司法状况变得动荡。所谓动荡,大多出自局外人的想像。有一点似可肯定:确立并坚守该制度,表明了一颗强悍的司法灵魂和民族心脏。

无论说好说孬,该制度的形成,与两位美国“国父”——托马斯·杰斐逊总统与约翰·马歇尔首席大法官——的争斗有关。

据说,草创期的联邦最高法院,曾仿效英国法官逐一发表个人意见的司法传统。那也是联邦最高法院地位低微的年代,办公场所都没有,只能借用参议院的助理办公室开庭。大法官职位缺乏吸引力,《联邦党人文集》三位作者之一的约翰·杰伊,曾辞去首席大法官职位,改任纽约州州长,舆论竟一致认定杰伊“升迁”了。杰伊后来再次拒绝亚当斯总统邀请他重返最高法院,理由听来寒心,他说,最高法院“缺乏活力、价值与尊严”,他“完全确信”联邦司法系统存在根本“缺陷”,无法“获得公众对本国司法最后一道救济途径所应有的信任和尊重”。当时的大法官不住在华盛顿,而是住在各自家乡,“他们可能受命在某个地区审案,之后又得赶往另一个地区,”备尝颠簸逆旅之苦。

但是,恰在托马斯·杰斐逊成为美国第三位总统之际,他一生的政敌,年方45岁的约翰·马歇尔,也在1801年入主最高法院,由此开启了后者“伟大的首席大法官”的道路。与英明神纵的马歇尔相比,他的同僚几乎在各方面(甚至包括容貌威仪)都大为逊色。也许约瑟夫·斯托里大法官是个例外,但他乃是马歇尔最坚定的追随者。为了恢复最高法院的应有地位,马歇尔日后做的一切,即使不都对,至少也情有可原。总之,他很快使自己成为一言九鼎的人物,尽管,首席大法官在裁决力上本来并无优势,司法之鼎是由九位大法官(在马歇尔时代,则是六或七位)通过投票方式合力承担。为了强化法院判决的力量,马歇尔说服同僚放弃各自撰写司法意见的爱好,改用“一个声音说话”。通常,那指的是马歇尔一个人的声带。精力旺盛、司法秉赋惊人的马歇尔大法官,尽管之前未做过法官(他曾是一位成功的律师),但在执掌最高法院的头几年,几乎独自撰写了所有判决书,他的同僚也同意了他的全部意见。最高法院当时做出的判决,至少在外界看来,都是以一致通过的方式宣布的。事实上,所有宣判都以法院的名义,由首席大法官对外宣布。

t01cdee7a5b80c1532c-300x158

杰斐逊对此不会高兴,人们记得,马歇尔曾向贵为总统的杰斐逊开出司法传票。为了限制马歇尔的权力,卸任后的杰斐逊曾建议修改宪法,缩短法官任期,由终身制改为任期不超过六年,但未获采纳。杰斐逊又换了种更加务实的做法,在他逝世前三四年,他三次致信最高法院大法官威廉·约翰逊,强调“由个人分别署名的司法意见可以增强法官的责任心与荣誉感;敦请最高法院法官认真履行自己的职责,忠于宪法与法律,不受党派偏见与个人好恶影响,凭自己的理性独立判决案件、撰写司法意见,单独发表各自的看法”。(参见胡晓进《美国最高法院判决中的异议》一文)结合杰斐逊平素言行,我们必须认为,即使对马歇尔没有成见,他仍会提出类似建议。他曾说过:“如果我们当中有人希望解散这个联邦或改变共和的形式,就让他们不受阻挠且毫无顾虑地表达自己的意见吧。我们应当容忍错误的意见,彼此只运用理性来争辩。”

杰斐逊的建议奏效了,威廉·马歇尔大法官“在此后的10年内,一共发表了三十几份异议,成为最高法院历史上第一位具有独到见解的异议者”。与撰写代表多数意见的判决书相比,异议书是一种更加过瘾的写作,因此,当马歇尔的司法意见日后成为少数时,他也忍不住表达的诱惑,写出自己的异议书,一项制度于焉成型。美国联邦最高法院的司法判决,现在主要由三种文本组成,作为正式生效的司法裁决的多数意见书,不具司法执行力的异议书,以及虽同意多数判决但不认同其推理依据的附随意见书。

站在后人角度,杰斐逊和马歇尔只是政见不同,杰斐逊注重州权,推崇共和理想,马歇尔大法官则追求一个强大联邦,强调作为一个整体的美国人民。除此之外,两人没有理由不成为惺惺相惜的同道。两人沾点亲,马歇尔得算杰斐逊的远房侄子,两人都曾在有“美国母校”之称的威廉和玛丽学院求学,先后师从同一位老师乔治·威思。说到德行、能力和事功,即使在那个能人辈出、国父扎堆的年代,两人亦堪称翘楚,举止风采亦属一时瑜亮。但无情的事实是,他们从未有过片刻的信任和欣赏。在工作中,他们各守分寸,互不相扰,以国家利益为重。作为总统,杰斐逊哪怕对马歇尔的判决窝了一肚子火,一般也会避免公开评论。但在私人信函里,这对高贵的竞争者从来都是以小鸡肚肠来打量对方,他们诉诸对方动机、人格的判断,几乎没有一次是准确的。哪怕马歇尔的某个司法意见含有向杰斐逊让步之意,或杰斐逊的某句表述恰合马歇尔心意,他们也懒得肯定对方。马歇尔去肯塔基探望临终的父亲,杰斐逊都会神经过敏地怀疑对方从事煽动;素以行事光明正大著称的杰斐逊,落在马歇尔眼里,也经常像个在桌子底下换牌的阴谋家。美国人詹姆斯·西蒙以两人争斗为主题的传记《打造美国》,对此有生动描述。

民主贤哲因互相敌视而带动本民族成长,这是至为动人的场景。事后看来,两人间的纷争顶多在私人佳话层面有所缺憾,美国的民主制度则长久受益。我们看到的是,当宪法真正体现“人民的意志”(马歇尔语),“巨人间的战争”(杰斐逊语)恰好为民主制构筑了一道坚实城墙。的确,在良性制度下,何必强调形式上的团结呢?多一次质疑,就多预示了一种发展可能,多提示了一种前进方向。

撰写多数意见书是一种司法责任,撰写异议书是一种公民热情。写异议书的大法官更像一名知识分子。

只要不做庸俗化理解,“世事洞明”与“人情练达”,在任何地方都是有用的,由九位大法官构成的精英群体也一样。撰写多数意见书的大法官,必须首先受到首席大法官的邀请。他是作为多数派的代表撰写意见,因此,他不应插入仅属个人的想法;不仅如此,他还得节制个性化表述,因为,他获邀撰写的多数意见书,最终还须获得己方阵营的大法官认可。偶尔会出现这种事,撰写者写完后,原属己方阵营的个别大法官不满意,或者,他们被原属少数派的异议书所折服,转而投向对方阵营。当所谓多数方只是以五比四的微弱多数占优时,一位大法官临时变卦,就会逆转形势。凡此种种,都会使多数意见的撰写者顾虑重重,反复斟酌,过程中还必须与己方阵营的大法官切磋探讨。如霍姆斯大法官所说,撰写多数意见书的法官是“在刀丛中跳舞,既要论证一个明确的结论,又不能碰到刀口林立的反对意见”,难度可想而知。

反观异议书的撰写者,他事先知道自己的意见已经落选,无望左右形势,执笔时难免骨鲠在喉,不吐不快。大法官对于自身意见的正确性往往拥有过人自信,因此,想到被自己鄙视的意见竟然票数占优,他或许悲从中来,在一股怆烈情绪的支配下,他更可能像诗人那样意气纵横,辞彩飞扬。他不必考虑说服别人了,他假定自己是在对历史、未来和永恒的正义负责。对写作者来说,这份心理千金莫换,得到世人交口传诵的伟大文献,十之八九都受惠于类似心理。前首席大法官查尔斯·埃文斯·休斯认为,持有少数意见的大法官可以“展现他的个性。没有任何人逼迫他代表最高法院发表意见以保证……形成多数意见。在异议意见中,他是一个自由的骑士。”他“我手写我心”,直抒胸臆,大浇块磊,甚至在文体上都能更加率性,不必像撰写多数意见书的大法官那么拘泥。

另外,大法官原有同袍之谊,他们数十年在一个封闭空间里相处,学识、智力不分伯仲,服膺相似的司法哲学,遵守共同的司法规则,心性间的默契远逾常人。他们成为大法官,不仅需要总统提名,还须通过参议院司法委员会的确认听证会,履历不够光鲜、司法哲学特立独行者,均会遭到汰除。换句话说,他们原是普天之下最可能就司法案件达成共识的九个人,即使偶有争议,幅度也不会太大。因此,当个别大法官打算撰写异议书,事实上就等于说,至少在那一刻,他认定自己高过他的多数同行,他坚信同行们犯了浑。

这是一道心理之坎,为了越过它,我发现大法官偶尔也会乱了方寸,具体表现是:为了论证自己非如此不可的理由,他们会下意识地夸张对方的谬误,像一个参加辩论赛的选手,仅仅为了获胜而奋不顾身。他们内心可能认为,只有把双方的认知差异提升到不可化解的程度,自己的异议才会最大程度地正当化:不是我想和兄弟们为难,但是你们太过分了。

异议书的撰写者,曾如此拔高主题,指责同僚:

我们曾有过破坏性使用自创司法权的经历,这次如此严重无视这种经历,使我们有必要详细分析最高法院在我国宪政体制中的作用。

当涉及国家的根本大法所保障的公民权利时,法律把人视为人,而不考虑其背景或肤色。因此,这个最高法院,国家根本大法的最终解释者,作出结论,认为州有权仅依据种族管理公民享有的公民权利,实在令人遗憾。

在我看来,时间将证明今天的判决与本院在德雷德·斯科特案中的判决几乎同样有害。

给予警察大于法官的权力,就是向集权之路迈进了一大步。

司法的不合时宜与弄巧成拙,莫过于让本院作出骇人听闻的声明,沉浸于完全空洞的辞藻,听上去不错,但肯定要落空。

我担心,通过今天的短视行动,最高法院将永远使这个共和国置于带来巨大祸害的制度之下。

我发现,在论辩过程中简化并矮化对手观点,是一种极难克制的思维痼疾,即使那些看上去最洞察讨论艺术且人品优异的精英,也会显出夸诞的水火不容,贤哲如托马斯·杰斐逊和约翰·马歇尔,尚且难免。像寻找自身优点那样寻找对手优点,像体谅自我那样体谅对方,多半是一种传说中的能力和修为。美国学者托马斯·索维尔在《知识分子与社会》一书里写道:“知识分子对智力标准的一种最常见的违背就是:给不同的观点扣上某种情绪性帽子,如扣上种族歧视、性别歧视、同性恋恐惧症、排外情绪等等帽子,而不是去理性地回应别人的论点。”大法官的能力虽在普通知识分子之上,但偶尔也在此失分。比如,没有哪位大法官自认奉行司法能动主义,但只要想批评谁,他们就把“司法能动主义”的帽子扣向对方,似乎不如此,自己的观点就难以竞争上位。而最高法院之所以用票数定胜负,已然含有如下默认:单凭观点和理据无法判定胜负,两智相遇,决于天数。天数不可测,那就投票罢。

我猜测,没有一种观点,曾在决意批评他的对手面前,得到学术上的善待。约翰·罗尔斯推崇“阐释学的谦卑原则”,他假定,“我们正在研究的这些思想家总是要比我聪明得多。如果他们不比我聪明的话,我为什么要在他们身上浪费我的时间和同学们的时间呢?如果我在他们的论辩中发现了某个错误,我便假定,他们(哲学家们)也发现了它,并且必定对它做了处理。”与热衷于曝对手之短的做法相比,罗尔斯的态度高贵得多,但别人很难仿效,因为,罗尔斯用假定替代了论辩,而假定是否成立,仍在假定之中。再说,罗尔斯仅把“谦卑”的目标限定在“思想家”之内。

大法官不然,由于面对的案件性质重大,职责所系,他们不宜过于超然和悠然。我们还得承认,执意避走中道、扩大分歧,虽在论辩技艺上略有失分,对于强化分歧的危害性并警醒旁观者,仍有功劳。参照罗尔斯的教诲,假定大法官连起码的论辩道理也有所不知,无疑过于鲁莽。同理,人们经常看到民选政治领袖彼此攻击,将对手的政见描述得过于不堪,甚至不惜将政见差异升格为善恶之别,究其实,乃是一种有意为之的修辞术。有时,避免客观,并非与客观有仇,而仅仅为了强化打击对手的力度,以便自己的“高见”脱颖而出。

(可增加洞穴案例介绍)《洞穴疑案》是本奇书,香港大学法学院院长陈文敏先生誉为“任何对法学研究有兴趣的人士一生必读的著作”。该书由相隔半个世纪的两位美国法学家——富勒和萨伯——接力完成,内容是:在一个距今两千余年的未来时间里,以美国大法官为原型的两代纽卡斯国大法官,围绕一个具有现实蓝本的虚构案例,展开的激烈论辩。在两个时间段内,共有十四位大法官就该案发表司法意见,意见各各不同。由于每位大法官的意见都没能获得同行肯定,所有的司法意见都处在与他种意见的激烈交锋之中,因而看上去就像一个个“异议书”。更令人讶异的是,单独地看,读者恨不得对每位大法官的见解都点头称是。自信满满的作者预见到此,特地在序言里用一种诡谲的善意提醒读者不要“对号入座”,以免“陷入自己设置的闹剧之中”,从而“不能领略纽卡斯国最高法院发表的观点中所包含的朴素真理”。——据说,这些不同观点,代表了当时流行的不同司法哲学。

口气大得可爱,但一书读罢,至少就我的观感而言,我对两位作者展示出的精湛笔墨才能和高超司法技艺,佩服得五体投地。

我们都听说过拉封丹笔下那头著名的布利丹毛驴,它同时面对两捆干草,不知先吃哪一捆,最后竟活活饿死。拿布利丹毛驴喻指人类,有失厚道,但面对同一个案件,人品、见识、学养旗鼓相当的众多智者,竟给读者呈上十四种各自冲突的答案,而它们唯一的共性就是“雄辩”,我们在不知所措之余,或许还能受到别种启示。

在该书中,虚构的纽卡斯国大法官热烈地彼此嘲讽着,真知灼见则在嘲讽声里频频闪耀。

我从不怀疑我的同事具有给每一个呈现到他们面前、需由他们做决定的问题披上条文主义模糊面纱的能力。……我发现我的同事们的观点中有一种过分简单化的对立。

假定我们必须根据法律的目的来解释法律,当法律有许多目的或这些目的有争议时,我们该如何处理?……我们再次碰到交叉路口,一种推理方法把我们引向一个方向,另一种推理方法却把我们引向正相反的另一方向。

普通人总有节省智力的倾向,人们期待明确的结论,对于由理性推导出的多重歧路,易滋厌烦。《洞穴疑案》告诉我们,明确的结论可能只是出于偷懒,善待多样性不仅是一种可取态度,多样性有时还构成了现实本身。只要允许异议,我们即使不能得出结论,在认知上却会跃上层楼。

美国学者马克·图什内特编著的《反对有理——美国最高法院历史的著名异议》,展示了历史上起过积极作用的著名异议。比如,美国内战前夕,首席大法官坦尼在“德雷德·斯科特案中”中曾用整整55页篇幅,写下了臭名昭著的判词。他曲解宪法条文,还结合所谓民意,将非洲人判为“劣种人”,断言他们“不享有应受白人尊重的权利”,声称“黑人可以被公正合法地贬为奴隶,为白人的利益服务”。随后,柯蒂斯大法官用了整整70页的篇幅表示反对,该异议书迅速印成小册子,向废奴主义者传递了火种。

公开发表异议书的确会引起社会动荡,柯蒂斯大法官即为明证。但是,那是趋向进步的“动荡”,涤荡了黑暗的稳定。我们知道,霍姆斯和布兰代斯大法官那些坚定捍卫言论自由的观点,最初就是以异议书的形式发布的,当其发布时,在最高法院只有区区两票。但思想通过沉潜会蓄积能量,不多久,原处弱势的观点得到了法院同仁的认同,并在嗣后的类似案例里,转化为压倒性优势。

明确的结论有助于行动的落实,犀利的异议有助于思考的深化,它虽然会使行动之水变得混浊,却有望使未来变得清澈。

在最需彰显权威之地,允许异议存在,还体现出一种民选政府的谦卑:它不把统治利益置于不容挑战的至尊地位,只要事关民众权利或宪法根本,它愿意俯身倾听,哪怕当时于事无误,它也愿意与人民一道,共同面对改善之路。就像霍姆斯在一份异议里说的:“从长远来看,如果宣言中传达的无产阶级专政的信念最终会被大多数人接受,那么此时言论自由的唯一价值就在于,给它一个机会,让它们得以表达。”霍姆斯可不是共产主义者。

夸张的批评,会降低观点的摩擦力,使不同观点的侧重点变得尖锐并容易识别。从司法功能上说,异议是无效的,它不会改变判决,一般也不会被大法官作为先例加以引用。但大法官发自肺腑、雄辩有力的异议,至少向民众敞开了另一个思考方向,而人民一旦养成从容面对异议的习性,作为“自由骑士”的大法官就与“自由天使”合二为一。

载《经济观察报·观察家》2015年9月21日

By editor