来源:《财经》2015年11月23日 作者:王建勋(中国政法大学副教授)

无论如何,为了法治的理想,必须善待律师,不应走回头路,不应将他们行政化,不应将他们分为三六九等。

在一个连和尚都存在着行政级别的国度里,把律师划分为三六九等似乎不是件值得大惊小怪的事,但当陈卫东教授释放出将对律师进行分级管理且设置出庭限制的信号之后,还是引发了律师界的热议,可谓一石激起了千层浪。

为何会如此?因为律师们在乎自己的身份地位,在乎自己的执业权利。托克维尔说,在法治社会里,律师们地位显赫、身居要职,但倾向保守,象一群贵族一样;而在前法治社会里,律师们地位不高、身份不显,但往往充当着社会变革的重要动力。

鼓吹律师分级制度的理由之一是,律师的水平参差不齐,一些律师在法庭上的表现不如长期办同类案件的法官、检察官,所以应该对律师进行分级,让律师能与相应水平的法官、检察官匹配,提高庭审质量等。问题是,难道法官、检察官的水平不是良莠不齐?难道法官、检察官所在的法院、检察院级别越高,其相应的水平就越高?根据什么标准来判断律师以及法官、检察官的水平?什么样的律师匹配什么样的法官、检察官?

这些恐怕连行内人都说不清、道不明,更别说高高在上的司法行政机关了。实际上,企图通过律师分级搞所谓的匹配是一种计划思维在作祟,仿佛决策者知道完成这种匹配所必需的所有信息,就像计划经济的制定者假定自己知道供需之间匹配所需要的信息一样。这是一种理性的狂妄。计划经济的普遍失败证明,没有人能够掌握经济有效运作所必需的海量信息,理论和经验都告诉我们,如此复杂、精致的任务只能交给市场,只有神奇的市场能够完成任何一个机构或者个人都无法完成的信息收集工作,因为它依赖的是无数个市场参与者的自发协调与合作,依赖的是分散在无数个人手里的“地方性知识”。

拒绝律师分级制度,并不是说律师之间的水平没有差别,不能区分出高下来。毫无疑问,象其他所有行业一样,他们之间的水平肯定有差别,问题在于,让谁以及根据什么标准来判断他们水平的高低。如果把这项任务交给司法行政机关,它难免受到权力的腐蚀,难免被任意、武断的标准所败坏,因为权力机关无法掌握做出合理判断所必需的信息。那么,能不能让律师同行作出判断呢?看起来似乎更加合理,因为同行之间比较了解,但问题是,这样做的结果很危险,因为如果同行的判断成为律师们能否在某个级别的法院出庭的依据,这容易导致律师群体的内斗和相互攻讦,为一些律师压制另一些律师制造借口。

既然如此,只有把判断律师水平高低的标尺掌握在消费者(当事人)手中,才是最恰当的。对于消费者而言,判断律师水平高低的标准主要是看其提供的服务如何。如果一位律师提供的服务令消费者满意,他(她)就被认为是高水平的律师。消费者关心的不是一个律师是否头顶“高级律师”或者“大律师”之类的头衔,而是他(她)提供的服务质量如何。如果说在现实社会中存在这种头衔的话,它也不应是某个机构或者若干同行根据某些简单、僵化的标准——比如执业年限等——评定出来的,而应是大量的消费者在享受了他们的高质量服务之后口口相传产生的。或者说,这样的头衔存在于消费者的口碑中,存在于同行或者法律人群体的心目中。

可能有人会说,律师水平的衡量涉及到专业问题,消费者怎么有能力进行评价?此言差矣。消费者固然没有能力从专业的角度评价一个律师的水平,但消费者一方面可以从市场上获得甄别律师好坏的信息,另一方面可以从自身的体会中感受到律师的水准。譬如,一位律师是否尽职负责,是否处处为当事人着想,消费者一接触便能了解。又如,倘若一位律师在法庭上答非所问,或者被对方驳得体无完肤,消费者就会怀疑其水平。这就像消费者没有能力从专业的角度判断苹果手机的优劣,但并不影响他们作为用户有能力判断这种手机是否用起来方便、舒适、可靠等。

更何况,在存在着律师服务市场的地方,竞争的压力会迫使律师们争相提高自己的水准、改善自己的服务质量,优胜劣汰的规律让那些高水准的律师生存下来,让那些低水准的律师遭到淘汰。在这样的市场上,我们必须假定,消费者是理性人,是其自身利益的最佳判断者,他们会根据自己的需要挑选律师,他们会尽力寻找让自己满意的律师。只要消费者对自己的行为负责,就没有任何理由去担心他们是否最大化了自己的利益。他们在做出判断时当然会受认知能力、信息有限等因素的局限,但除了上帝之外,谁不受这些因素的局限呢?

正如所有的市场干预者一样,企图干预律师服务市场的人倾向于假定,律师之间会恶性竞争,消费者会受到误导,或者,消费者是不理性的或者无知的,消费者不知道自己的利益所在等。这是完全错误的假设,只要律师之间的竞争不是通过强制、欺诈等非法手段完成的,他们之间所有的竞争都是正当的;同时,只要消费者没有被强迫去购买律师的服务,他们之间的委托契约必须被认为是自愿的。律师服务市场上的消费者和所有其他人一样理性(或者不理性),企图替他们做出判断不过是一种家长制的观念在发挥作用。

另外,支持律师分级制度者提供的论据之一是,英国、香港等地有律师分级的先例。不错,那里存在着出庭律师(barrister)和事务律师(solicitor)之别,甚至还有“御用大律师”(Queen’s Counsel)或者“资深大律师”(Senior Counsel)的称号。这种区别的形成主要跟历史传统有关,在英国历史上,高等级的法院主要设在伦敦,为了便利地处偏远的当事人提起诉讼,这些法院的法官们每年都要各地巡回审判,与此同时,一批熟悉高级法院法官们及其法律适用和解释的律师出现了,其中一些还跟随着法官们到各地巡回,为那些需要的当事人提供服务,这些人逐渐变成了“出庭律师”。出于业务需要,他们寻求一些当地人的帮助获得案源,而这些人就成了“事务律师”。事务律师主要在一地执业,而出庭律师则全国各地跑。出庭律师和事务律师的主要差别在于其分工不同,而不是水平的高低。至于“御用大律师”或者“资深大律师”的头衔,则更多是一种荣誉或者身份地位的象征,是对那些表现出色的出庭律师的一种嘉奖。

不难看出,效仿英国的律师分级并不可取,因为那是历史形成的,有交通不便、巡回审判的时代背景,而且,这种分级本身与法律服务提供的质量、与法治的实现之间没有根本性的关联。难道我们有必要去复制英国的历史?有必要强行对律师进行不同的分工?有必要限制一些律师在当地执业?如果说学习和借鉴英国的法治原则——比如司法独立等——具有必要性的话,那么,模仿其律师分级制度就有些东施效颦了。美国曾经是英国的殖民地,继承了英国的普通法和法治原则,但并没有效仿其律师分级制度。

还有人说,既然法官、检察官都分级了,律师为何不能分级?我的回答是,法官、检察官分级很荒唐,原因在于,法官、检察官——尤其是法官——都具有专业性,都具有独立性,对他们的管理不应象对待公务员或者行政官员一样。就法官而言,每一位法官都根据自己对法律和正义的理解进行裁判,法官之间的关系不是一种等级隶属关系,而是一种平起平坐的关系。院长、庭长或者更加资深的法官决不应有权命令一位法官如何进行裁判,上级法院的法官也决不应有权命令下级法院的法官如何进行审理,这同样适用于最高法院及其所有的院长、副院长们,否则,法官就没有独立可言,司法公正就只能是海市蜃楼。法官不是“官”,而是裁判,是判断者,必须高度独立。

无疑,根据法官水平的高低将其划分为三六九等是不合理的,因为很难找到客观的标准评价法官水平的高低。从事法官职业的时间越久水平就越高?高层级法院的法官水平就高于低层级法院的法官?审判的案件越多水平就越高?法官生产的产品之特殊性,决定了难以找到令人信服的评价标准。根据中国的《法官法》(第十八条),法官被分为十二个等级。该法同时列举了几个确定法官等级的依据,包括法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限,但这些指标要么失之简单——比如法官所任职务、工作年限,要么难以衡量——比如德才表现、业务水平、审判工作实绩。根据这样的标准评判法官,不是简单粗暴,就是任意武断。反观法治国家的法官们,哪有此种三六九等的级别?在那里,法官就是法官,不存在一级法官、二级法官这样的等级,虽然有着首席法官和其他法官的区别,但这种区别仅具有形式意义,没人认为首席法官的水平一定高于其他法官,而且,首席法官和其他法官的权责和待遇也几乎没什么差别。

进一步讲,对律师进行分级并与收费、出庭挂钩没有法律依据。无论是《律师法》还是其他法律,都没有赋予司法行政机构这样的权力。没有法律依据而擅自创设行政许可,是对律师执业自由的侵犯。律师是自由职业,律师行业应践行自治,决策者应该做的不是将律师划分为三六九等,不是干预律师服务市场,而是尊重律师,减少管制,减少形形色色的审批和壁垒——比如律师年检制度等,减少律师执业中遇到的各种阻力——包括会见难、阅卷难等,让律师们在市场上各显身手、自由竞争,在法庭上为当事人的权利而自由辩护,让律师们不用担心因行使自己的执业权利而遭受打压乃至身陷囹圄。

无论如何,为了法治的理想,必须善待律师,不应走回头路,不应将他们行政化,不应将他们分为三六九等。

(本文刊于《财经》2015年11月23日,发表时略有删节,这里是全文。)

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