宪法与宪政
单说宪法，从1908年清廷颁布《钦定宪法大纲》肇始，伴随着持续的革命与变革，百年之间立宪运动此起彼伏。从一个灾难深重力求自拔的王朝帝国，到王纲解纽之后僭主林立、训政不断的民族共和国。中国在这一百年间竟成为世界上拥有宪法最多的国家。从清廷的《宪法重大信条19条》，到孙文的《中国民国临时约法》。从袁世凯的《中国民国约法》，到曹锟的《中华民国宪法》。从蒋介石的《训政时期约法》到1946年的《中国民国宪法》。以及建立中华人民共和国之后的四部宪法。不多不少，一百年间全国性的正式宪法文本共十部，平均十年便磨一剑。此外地方性的宪法，则有1922年的《湖南省宪法》、1931年瑞金的《中华苏维埃共和国宪法大纲》及1946年的《陕甘宁边区宪法原则》。其他策划于密室、胎死于腹中的宪法草案如袁世凯“天坛宪草”和段祺瑞的“段记宪草”等等，则不一而足。
俗语说物以稀为贵。宪法之多，既反映出中国走向宪政的夙愿是如此饥不择食和命运多蹇，也显示出宪法之道轻若鸿毛。招之即来，挥之即去。成为萨托利称之为的“装饰性宪法”和“冒牌宪法”。也许正因为我们拥有宪法举世最多，因此迄今为止距离真正的宪政也才最远。
何谓宪政？宪政是一种以法治为形式、以民主为基础、以分权制衡为手段、以个人自由为目标的政治体制。宪政国家多有一部成文的宪法作为统治的基础和政府权力的依据。但成文宪法的概念却可能与宪政毫无关系。按照萨托利的分类，当一部宪法是以保障个人自由为目的的“保障性宪法”，并能够得到有效施行和维护的时候，施行这样的宪法才能称之为宪政。换言之，宪政主义（constitutionalism）的价值基础正是近代以来的自由主义思想。
百年宪政的迷误
在清末以来历次追求宪政的运动中，与共和主义、民族主义及民主主义的宏大叙事相比，自由主义的诉求总是被挤压到最边缘的位置。而宪政与民族主义（Nationalism，梁启超先后译作国家主义和民族主义）、以及宪政与民主之间的差异甚至冲突，都在相当的程度上被忽略了。比如孙文就坚持认为中国人的“自由”不是太少而是太多，多到了让国人一盘散沙的地步。因此在他的三民主义中，民族主义（国家主义）才是第一位的，民权主义不过是一面统战的旗帜。王人博先生曾经从宪政史的角度分析过清末“民权”话语的提出。“民权”首先是作为与君权的对应物而得到弘扬，并在“水能载舟、亦能覆舟”的意义上成为立宪派和革命派用以钳制或反对君权的武器。立宪派提出的“民权”概念，侧重于作为个体权利之集合的“民权”，与民主的概念相近，而与自由的含义相去较远。尽管杨度曾说，“立宪政府乃民权之政府”。但“民权”并没有被分解为个体自由，而被立宪派理解和确立为宪政制度的本体性价值。他们对国强民富的民族主义关注，和革命派是高度一致的。他们看到西方列强乃至日本蕞尔小国的富强正在建立在立宪政治之上，因此将立宪政治当作一副医治国弱民贫、政治腐败的特效药。民权也罢，议院也罢，都是从这个民族主义的目的出发去取舍。如同在男权社会中呼吁女权，民权不过被当作阴阳天地的均衡中不可或缺的一环得到伸张。不是通过限制君王或政府的权力以达到保障民权的目的，而是通过兴民权的手段去限制君权，使其“无偏重之弊”，才能有利于行政的效率实现强国的目标。开议院的好处也是如此，只为了“合君臣为一体，通上下为一心”。
因此立宪派与革命派的差别只在“先立宪后共和”和“先共和后立宪”的道路选择上，对于“宪政”的价值灵魂即个人自由的神圣性和法律化，立宪派普遍缺乏理解和认同。即便在知性上理解但在民族主义目标面前也不免犹豫。在革命家孙文眼中，“个人自由”更是如此，在推翻君权的道路上是必不可少的统战武器。但革命成功之后在建立民族国家而求富强的道路上，却开始视其为一种妨碍。二次革命之后，减少个体的自由而求“群体的自由”，就成为孙文训政思想和一党治国思想的源头。国共两党皆深受其影响。1946年国民党在国共谈判和舆论压力下开始从训政转向宪政，然而随着国共破裂和四年内战，民国时期的宪政努力宣告终结。国民党在台湾宣布进入戡乱时期，干脆从训政退回军政。而大陆在1954年制定第一部宪法，抛弃了1949年《共同纲领》的新民主主义原则。以信心百倍的意识形态政治代替了宪政理想。但在随之而来的政治灾难中，这部宪法中也名存实亡，之后三部宪法相继而起。“宪政”的诉求也即是自由主义的政治化和法律化诉求在台海两岸都被长期悬置了。
共和与宪政
中国是亚洲第一个建立起共和的国家。“共和”的意思就是共有和共治。“共”到什么程度各不相同，但最起码的一个底线是不能一个人独裁，因此共和首先是与君主制相对应的一个政治概念。我国历史上有周公和召公共同执政，称为“共和”的典故。尽管事实上那不过是寡头体制，但天无二日，国无二君，两人共同执政的事实就在中国历史上空前绝后并昙花一现的突破了君主制的概念。真正的共和传统诞生于古希腊的城邦国家。古希腊城邦一开始就有着君主制与共和制的分别，一些城邦自始就没有君主，国家权力在各种制度安排下被分散于一个或大或小的群体。但那时的“共和”还没有与民主概念及宪政制度相结合，每个人都有平等的参与共有、共治的权利，及对国家权力进行分权制衡这样的理念都尚未出现。因此所谓“共和”仅仅是上层社会集团和社会各阶级之间共享权力的某种政治模式。这被称为“古典共和主义”，具有较强的贵族精神和精英化的自由传统，并非常强调公共美德对于共和制度的重要性。正是基于古希腊的遗产与废墟，斯塔尔夫人才在法国大革命之后说，“自由是传统的，专制才是现代的”。
到法国革命和美国革命中，西方古老的共和制度迈过一千年的封建君主制，再次获得了新生。共有共治的范围逐步向普选权扩大，开始与民主制度、联邦制度和宪政制度相结合，产生出以美国联邦党人为代表的现代共和主义。这也就是一百年前孙文等同盟会人孜孜以求的“共和”。推翻帝制只是走向现代共和的第一步，是古典的、初级的共和概念。等把民主宪政制度的内容放进共和国的篮子里，才是现代共和主义的功德圆满。由此可见，在一个君主制度已经被抛弃的现代社会中，离开了民主制度和宪政主义的支撑，“共和”一词其实缺乏足够的内容。古典的共和主义是远远不够的，只讲古典共和不讲现代共和就是“假共和”。“假共和一定会带来真革命”，这正是清末立宪失败的教训。但反之，如果远离了民主与宪政的价值根基，一旦真革命，又往往会带来假共和。这是民国建立之后的漫长教训，是辛亥先烈所不能意识到的。
“宪政”，用毛泽东在上个世纪四十年代延安宪政促进会成立大会上的讲话来解释，就是“民主的政治”。但这个说法并不准确，因为宪政与民主之间存在一定的紧张和平衡关系。宪政的最核心价值并非民主，而是体现在一部宪法和各种政治及法律制度当中的“自由”。休谟称之为“法律之下的自由”（freedom under the law）。为了保障属于个人的、先于国家而存在的自由，宪政制度用了各种方法如三权分立、代议制、两院制、联邦制及违宪审查等来限制政府的权力。而宪政主义对于自由价值在序列上所体现出的自负，则来自于古希腊以降的自然法传统和古希伯来的基督教精神。当西塞罗说，“为了自由，我们才服从法律”。从此为制定法悬置了一个高贵的价值目标。当圣经说耶和华以自己的形象创造了亚当，每个个体的生命和权益因为直接与神建立起渊源，从而获得了不被怀疑的平等性。因此宪政的内容就是以个体权利为本位的“限政”制度。“法律之下的自由”，就是宪政主义的阿基米德支点，撬动和控制住整个国家机器，最终实现对于权力的驯服和有效运用。
民主压倒自由
清末民初，反倒是在维新运动和辛亥革命中都日倾保守的严复，他对西方宪政文明的理解达到了入木三分的深度。严复说西方文明一言蔽之，乃是“以自由为体，以民主为用”。这一句话就登堂入室，与西塞罗的名言异曲同工。完全可以当作对宪政的完美诠释。根据这个诠释我们可以借“体用之说”，将百年来学习西方、追求宪政的历史分为三个阶段。鸦片战争后认识到西方的船坚炮利，因此展开洋务运动。这是中体西用的第一个阶段。日清甲午战争后开始认识到船坚炮利是用，立宪政治才是体，这是第二阶段。这一阶段尤其漫长，长得像唐德刚先生所比喻的“历史三峡”。从戊戌维新和清末新政的两轮立宪尝试，到辛亥之后频繁的府院之争、南北对峙，再到国共两党的对决和20世纪80年代台海两岸各自的政治体制改革。近百年的宪政第二阶段仍然未到尽头。
要走出历史三峡，就要进入第三个阶段建立宪政国家。“立宪政治为体、船坚炮利为用”的理解就须再进一步，达到严复阐述的“自由为体，民主为用”。体用之间总是本体的改变更难。在第二个阶段是维新比洋务难，政治体制改革比经济体制改革难。在第三个阶段则是求自由比求民主更难。严复本着“自由为体，民主为用”的思路，在清末坚持认为开议院是末，启民智是本。所以推崇价值启蒙，反对速开国会，认为欲速则不达。他认为“民权者，民为本而自为君也”。这一对民权的解释与同辈人相比，也更近于自由价值而非近于民主主义。在民族主义与民主主义的关系上，李泽厚曾提出著名的“救亡压倒启蒙”说。而百年以来在民主与宪政的关系上，则是民主压倒了自由。这并非是说德先生已经定居吾国，而是说在观念上对于民主的崇尚压倒了对于自由的珍惜，因此往往造成实践上的假民主压倒真自由。这也影响了知识精英在每一轮的危机关头和民主梦想面前，总是倾向于对于国家主义和极权主义的容忍。即便像储安平那样的自由主义知识分子也难免糊涂。
民主指向一种公共领域内的人格平等观念，并以人格的平等去代替智力、财富和其他任何因素的不平等。而自由更多的与私人领域有关，是为确保一个不受公共权力侵犯的个人自由的疆域。并在这个私人领域内尊重各种非人格的不平等（财产、智力、契约权利等）。因此宪政不仅意味着对于政府权力的限制，在主权在民的民主主义前提下，也意味着对于民主的限制。自由意味着在“天下为公”的混沌之中划出了一块不被冒犯的禁地。所谓禁地，既针对政府的行政权而言，也针对人民的立法权而言。即那些得到宪法保障的个人自由是任何人（无论是君主还是以人民名义行事的多数人）都不能随意剥夺的。宪政制度通过间接民主的手段对民意进行重重过滤；通过法律的预先的、普适性的规范去限制民意的可欲范围，这是宪政主义制衡民主的两种主要方向。
民主意味着接受公域内基于人格的平等，自由意味着接受私域内基于财产的不平等。我认为这比“机会平等”和“结果平等”的区分更为准确。前者对专制者而言总是痛苦的，但后者对民众和社会而言也不无痛苦。相比之下前者在中国传统中更容易找到契合点，所谓“皇帝轮流做、明日到我家”，或“关起门来称大王”及“均贫富”的观念，以及对于整体性的民众力量的重视，这些在传统文化中都有根深蒂固的埋设。这也能解释为什么在追求宪政的道路上，各路先贤们总是把民主看得比自由更重要和迫切。另一方面，因为中国传统的平等观更强调私域内的均等而非公域内的均等（民主）。这促使民主诉求在百年宪政的历史中所撩拨或激活的平等观，由公域内的人格平等向着私域内的权益平等恶性倾斜，结果是既没有公域内的民主，也没了私域内的自由。加上马克思主义意识形态对于一个基于财产权的私域的否定态度，民主与宪政之间的隐性冲突，就逐步演变为平等与自由的显性冲突。
宪政主义的前途
一方面是民族主义和意识形态的整体化诉求对于个人自由的打压，所谓牺牲小我成全大我。另一方面是民主与平等的理想对于自由和宪政的排挤。致使百年宪政徒劳无功。借助“平等”这一价值，作为西方宪政民主制度基础的民主概念就和社会主义的诉求发生勾连。最终在大陆确立了形式上的社会主义民主制度和实质上以党治国和政教合一制度的结合，并建立起“有中国特色社会主义”的政治正当性基础。这是百年宪政历史上继“三民主义”和“新民主主义”之后企图取代被摧毁的政治哲学道统的第三种意识形态。其特征是诉诸于民族国家的整体利益和历史主义的目的论。这使我们的宪法不是一部保障性的宪法，而是一部类似于旧约创世纪的文本。它的最高宗旨是由受领上帝训戒的摩西带领这个民族“出埃及”。这是一个非常高标并且动人的理想。在之前的几十年间屡经挫败但依然保持着一定的说服力和感染力。但在这样的宪法下是没有宪政可言的。因为宪政不是一种高标的理想，宪政主义对于人性和一切政治领袖都怀有深深的怀疑和幽暗意识。所以它把价值的根源放在个人自由之上，把对政治的信心放在对权力的分立制衡之上，把政治的正当性放在民主制度之上。民主不一定是宪政，但宪政必然首先是民主的。民主是宪政的合法性基础，而自由是对于民主的限制。这就是民主与自由在宪政主义之下的协调。即严复所讲的“以自由为体，以民主为用”。
经过二十年经济改革和民间社会独立空间的崛起，同时伴随一个价值多元化和政治世俗化的过程。有限政府的价值理念逐渐被公众接纳为一个共识。近年来，重提宪政开始成为社会关注的一个焦点。接续五十年前的宪政诉求，完成百年宪政的民族转型，将成为推动新一轮政治体制改革的动力和新的社会凝聚力。一方面以保障公民自由限制政府权力为明确内容的宪政主义，将第一次使一直含混其辞的“政治体制改革”概念具有明确的方向性。而另一方面宪政的法治主义色彩，又剔除了政治激进和政治浪漫的成分，这使得宪政主义能够以温和的方式完成与意识形态的妥协而非敌对。在价值序列中，个人自由与政治民主的诉求，也有望重新在宪政的话语下得以整合齐头并进。而现代民族国家的共同理想也只有融入宪政当中，才能最终完成对一个以民族为基础的政治共同体的定型。
中共十六大以来，弘扬宪法最高权威、建设政治文明也成为政党新的关注点。今日中国拥有百年当中最祥和的二十年持续改革的市场化成就和政局开明的可能性。这或许是历史在中华民族历经磨难之后给予的再一次契机。进入以自由为体、以民主为用的宪政制度，最终走出长达百年的历史三峡。这个理想当不会是另一个政治乌托邦，而是中国社会在可预见的未来最显赫和荣光的事业。也将是中国5000年文明史上未有之辉煌变局。并且对一个传统文化的道统已经毁灭，君主制度及其价值基础烟消云散的民族而言，宪政的意义还不仅仅在于政治制度的安排。更在于人心的重新安顿，道统的重新确立，最终为一个十数亿之巨的庞大人群确立下具有长久稳定性和说服力的公共生活的模式。之所以强调自由在价值序列上对于民主的优先，以及自由价值的缺失给百年宪政实践造成的苦难。部分原因也正在于此，如果说宪政主义是新政统，自由主义就是新道统。
宪政转型的框架
从这样的思路看，中国宪政转型的框架，也许将取决于四个最重要方面的努力：
第一，政治合法性的转变。从意识形态所僭取的“天道”向着民主所代表的“民意”进行转变。意即作为宪政基础的民主制度的确立。从宪法的角度，则是从旧约到新约的转变，从训诫向社会契约的转变。最高的权力道成肉身，重新与每一个个体缔约。从专政党的角度看，则是党与民意机构的关系转型，如何在宪政的制度下重新包容和确立政治体制的游戏规则和权力配置。“三个代表”思想的提出和树立宪法最高权威的思想，表明执政党在这一问题上也在寻求理论突围。从四川遂宁步云乡开始的乡长直选由下而上，从人大常委会增设专职常委开始由上而下，并期待政治协商会议和各民主党派所拥有的道义资源在未来实现凤凰涅槃。从这样的描绘中我们或许可以看到一个模糊但是可欲的轮廓。言论与新闻及结社等政治自由，也有望将在这一维度下循序展开发展成为良性的推动力量。不久前由孙志刚案件引发的民间舆论运动，直接导致收容遣送制度被废除，就是一个显示希望的例证。
第二，代议制的重构。一方面在通过民主获得政治合法性的前提下，通过代议制实现对直接民主和民意的过滤。体现出宪政将自由价值放在民主之上的特征。此外两院制、联邦制和内阁制等，都是技术性的过滤民意、平衡民意的方式，同时也可以实现地方与中枢关系的重构。另一方面，要建立一个权力分立和相互制衡的国家权力体制，也必须围绕代议制民主而展开。因为涉及到对于宪政政体的具体选择，本文不作具体论述。这方面，季卫东、刘军宁先生近年来对宪政的复权、联邦主义、总统制及政协在两院制框架下的转型等话题，进行了极有价值的研究。
第三、自由价值作为新道统的确立。在西方，自由主义与自然法传统构成了宪政主义的道统。背景深厚的个人自由传统作为宪政的高级法背景或超验基础，为宪政确定了目标，为政治立下了审视的标准。这一传统直接体现为洛克和美国联邦党人关于天赋人权的自然法理念和社会契约论的政治哲学。往上则追溯到中世纪的教会思想家，及古希腊的斯多葛学派和古罗马的民法传统。往下则发展到古典自由主义经济学和制度经济学，离开自然法传统的抽象价值，通过经济学的实证分析得出了保障个人自由的制度安排是实现社会总效用最佳手段的结论。如何在中国传统的思想资源及意识形态的废墟上重建一个关于价值信奉的新道统。这是宪政转型最艰难的部分。我称之为追求宪政的第四个阶段。即在政治上建立保障自由价值的宪政制度为用，而在人心中确立对自由价值的珍惜和对宪政制度的热爱则为体。也即涵养托克维尔所推崇的“民情”。没有这一自由价值的新道统，就不可能有哈贝马斯所称的“宪政爱国主义”。个人自由与民族国家利益之间的目标差异也仍然无法得到真正的融合。近年杜钢建、范亚峰等人着力关注儒家传统与宪政主义的结合，其努力犹如西西弗推石，值得我们给予一种宿命般的敬重。
第三，司法独立和司法审查制度。张千帆先生将美国最高法院在马歇尔案之后确立的违宪审查制度，视为现代宪政制度的起源。这种看法虽不无偏颇，但对于司法审查制度在宪政体制中的重要性，却是无论怎样强调都不过分的。现代宪政主义不同于古典宪政主义的一个重要特点，就是制衡手段的司法化趋势。司法审查的基础是司法独立。但司法独立是上述前三权分立的题中之义，并不构成这里的一个单独目标。真正构成宪政不可或缺一环的是司法审查制度。司法审查在表面上是审查立法是否合符宪法。但实质上是以体现在宪法文本之中乃至文本之外的自由价值，去审查和制约民主（多数）的价值。司法审查是古典共和主义精神和贵族政治的法治形式，本质上也是对民意的一种过滤。宪政的核心是通过限政来保障个人自由，如果说宪政主要是通过分权的方法去限制政府权力（当然司法审查也限制政府权力），那么宪政主要是通过司法审查的方法去限制议会的权力（当然分权也限制议会权力）。两方面的限权缺一不可。目前，尽管我国的司法独立和司法审查制度仍然遥不可及，在行政诉讼中甚至仍然无法针对任何行政立法行为提出诉讼。但最高法院2001年关于齐玉苓受教育权被侵犯一案的批复，却打开了一道被法学界称为“宪法司法化”的口子。通过民事侵权诉讼来维护宪法所保护的个人基本权利，就成为一种具有巨大潜力的温和途径，对于推动宪政转型、提升最高法院的宪法地位，以及尝试哈耶克所推崇的宪法的普通法道路，都可能具有不可估摸的价值。
2003-5-12于文庙后街。2003-8-27修订。
《王怡文集》