在经历了一个世纪的风雨洗礼之后的中国,宪政主义思潮正伴随着市场经济和公民社会的成长而悄然兴起,再度引起人们的普遍关注。“宪政是一切现代国家的根本大法,实施宪政是所有现代国家的必由之路”,(1)正在成为愈来愈多的人们的共识。不言而喻,一个国家制订和颁布了宪法,并不等于就施行了宪政。宪政是一整套政治哲学、政治理念、政治文化和制度安排的集成。而宪政主义就是宪政在观念形态上的体现。因此搞清什么是宪政主义,对于培育和建设宪政,意义自不待言。本文拟从宪政主义的基本原则的层面论述宪政主义的内涵,以期为我国的宪政建设贡献绵薄之力。

一、以宪法和法律为最高权威

以宪法和法律为最高权威是宪政主义的第一原则。这一原则的实质是真确立宪法和法律至高无上的地位,奉行法治。现代的宪政主义是以法治的精神为基础的,因而特别强调宪法和法律的权威性与至上性,就字义而言,“法治”意味着法律的统治。从广义上说,法治意味着人民应当服从法律,接受法律的统治。但是在宪政理论中,法治的含义较为狭窄,它主要是指政府应受法律的统治,遵从法律。(2)法治具有多层含义:首先,“它意指所有的权威机构,立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特征,如正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”(3)其次,它是指在治国方式上奉行“以法治国”的准则,它“至少意味着法律对社会的全面控制,这个意义上的法律,便是全社会的‘调节器’,这是讲它的范围;就其效力而言,在法治社会里,只有法才最有权威,一切机构和个人都要受法律的约束,也就是说,没有任何人或集团能够凌驾于法律之上。”(4)政府必须依照宪法和法律进行统治,所有国家机关和政党都必须严格地依据法律进行活动,不能有超越法律之上或法律以外的任何特权。政府对社会生活各个方面的管理,包括经济、政治、文化、教育、科学、技术、国防、环境以及对外关系,都要依据法治精神和法律规定去做。对于违反法律的行为,必须依法追究,给予惩处。其三,法治原则不仅确认个人的公民权利和政治权利,而且要求建立使人格得以充分发展的社会、经济、教育和文化条件;不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济的生活条件;不仅要确保司法独立和律师业自由,而且要努力实现司法公正,执法公平,严格依法办事。

根据法治原则,现代国家无不将宪法置于最高的法律地位,主张任何其他法律、国家机关和个人的行为都必须符合宪法,以此实现宪法和法律的最高权威,以有效地保护人的权利、人的自由和人的尊严,促进人的全面发展;只有真正确立宪法和法律的最高权威,才能有效地限制恶政、坏政、专制、腐败的滋长,促进社会的良性发展;只有真正确立宪法和法律的最高权威,才能建立和维护市场经济的正当秩序,使公民的财产权利得到保障,使公民的生活水平和生活质量得以不断提高,在不尊重宪法和法律的权威、权力大于法律的社会里,即使有成文宪法,有各种名目的法律条文,也不可能确立真正的宪政主义,宪法和法律条文则会成为形同虚设、有名无实的奢侈品。

马克斯.韦伯曾经依据统治的合法性,把社会统治类型分为三种,即:一、传统型。这种统治形式笃信自古以来就存在的秩序和权力的神圣性,从而受到风俗习惯的制约。这种统治最纯粹的形式是宗法家长制统治,它所要求的是臣民对主人的效忠与服从,个人的忠心乃是安排职务和根据等级阶梯晋升的标准。因而在这种统治形式中,法律是没有什么地位的,人治成为基本的价值准则,权力的行使必须以被统治者习惯上服从的程度以及心理承受上限度为边界。二、卡里斯马型。卡里斯马是指某些人具有的人格特征:他们被认为有超自然、超人的力量与品质,因而被视为“无比英明”。这种特殊的力量与品质与其说是后天获得的,不如说是大自然、神和命运赐给他的。在这种统治形态中,统治者也不是依据法律进行统治,而是凭借本身的超群的品质和人格魅力来吸引追随者,从而进行有效的统治。三、法理型。这种统治类型以理性为基础,并且依据法律来进行管理社会的活动。在这种社会中,法律具有至高无上的地位,因为法律代表着一种大家所遵循的普遍秩序,人们服从命令乃是出于对法律的尊重与信守。所以,无论什么人都要受到法律的制约,在法律面前人人平等;个人对掌权者的服从,仅仅限于法律秩序所承认的界限之内。因此,法理型社会就是理性的法治社会 。中国古代社会无疑属于传统型社会的范畴,因为它是一个以宗法家长制结构为基础的、以效忠关系为服从根据的人治社会。在这样的社会里,皇权至上是最高的行为准则 ,法律成为皇权的“附庸”而丧失独立存在的地位,法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替,因而在法权领域中主流法律价值观是“人治主义”或贤人政治论。潘恩曾精辟地论述到:“在专制政府中国王便是法律”,而在自由的代议制共和国国,“法律便应该成为国王,而且不应该有其它的情况”,“一个自由国家的政府不于人,而在于法律。”(5)

根据宪政精神的要求,法治不公要具有形式的合理性,而且要具有价值的合理性。所谓价值的合理性,指的是体现在宪法和法律之中的价值观念应该符合社会正义的准则。自近代资产阶级革命以来,自由、平等、安全、财产权利等个人权利一直是人们追求的价值目标。所以,价值的合理性就是指法治必须要把上述权利作为最终极保护对象。也就是说,对公民个人合法权利的维护是法律的终极追求。现代新自然主义法学派的代表人物之一富勒指出,人自由和基本权利是法治的内在道德,而法治则是为了保障人的自由与权利的实现。

二、以人权和人的自由为本位

如果要用一句话来概括宪政的要义,我认为可以这样表达:宪政是以人权和人的自由为本位的一种制度安排。无数历史文献和历史事实足以证明:宪政是在争取和维护人权和人的自由的斗争中一步一步地生长起来的。1689年英国国会通过的《权利法案》即开宗明义地写道:“国会两院依法集会于西敏来宫,为确保英国人民传统之权利与自由而制定本法律。”(6)1776年美国《独立宣言》中更进一步写道:“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,他们都从他们的“造物主、那边被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力,则系得自统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的,那么,人民就有权利来改变它或废除它,以建立新的政府。这新的政府,必须是建立在这样的原则的基础上,并且是按照这样的方式来组织它的权力机关,庶几就人民看来那是最能够促进他们的安全和幸福的。”(7)1789年法国的《人权和公民权宣言》明确表示:“组成国民议会的法国人民的代表们,认为不知人权、忽视人权或轻蔑人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因”,“任何政治结合的目的都在于保存人的自然和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”(8)

也许有人会提出,上述文献都是资产阶级革命早期的产物,现在已时过境迁,因此不足为凭。实际上,争取和维护人权成为世界文明的主流,恰恰是本世纪中叶第二次世界大战结束以来的事情。1946年12月6日联合国大会通过的《国家权利义务宣言》规定:“各国对其管辖下之所有人民,有不分种族、性别、语言或宗教,尊重其基本自由之义务。”(9)1948年12月联合国大会通过的《世界人权宣言》中明白昭示:“一个人人享有议论自由和信仰自由并免于恐惧和匮乏的世界的来临,已被宣布为普通人民的最高愿望。”“人人有权享有生命、自由和人身安全。” (10)1977年联合国大会通过的《关于人权新概念的决议案》再次申明:“认识到联合国和所有会员均有责任衽国际合作,以谋解决属于经济、社会、文化或人道主义性质的国际问题,以及增进和鼓励不分种族、性别、语言或宗教,尊重人权和全体人类的基本自由。”(11)通过上列引文,我们可以清楚地看到,尊重和捍卫人权和人的自由,是全人类共同的最高价值,它也是宪政最基本最核心的内涵。正如阿尔伯特.J.罗森塔尔所指出的:“个人权利从任何宪法价值的角度上看都是特别重要的,同时也为本书所强调的,是保护那些被认为是文明社会所必备的人权。这些权利包括:自治;表达及信仰自由;民事、特别是刑事案件审判中的公平程序。”(12)根据宪政民主理论,(公共的)权力来源于公民们为了维护和增进自身的权利所订立的社会契约;因此,公共权力(在现代社会,主要表现为国家和政府的权力)的基本职能也可以说是唯一的职能,就是通过提供公共服务和公共物品来维护和增进公民的权利 。“尊重人的主体性和个体性,以人的权利为出发点和归宿,是近现代宪法的真谛。”(13)

人类进入二十世纪以来,人权的观念和理论取得了很大的发展,人权的内容也更加广泛,既包括生命权、自由权(特别包括思想自由、言论自由、宗教自由、结社自由、人身自由和迁徒自由),也包括民主权利、涉及法治和司法行政的权利以及社会、经济、文化权利。本文特别要强调的是财产(又称“产权”)的重要性。因为财产权是现代市场经济和公民社会的基础,也是人的自由和公共秩序的基础;因而完全可以说,财产权是构筑现代文明大厦的基石。“财产是自由的基本要素,从而对于作为道德存在的人的自我表现也是必不可少的。从这个意义上说,它是一种不可剥夺的‘自然’权利,从洛克到诺齐克的政治哲学都将其奉为神圣”。(14)如果剥夺了人的财产权,人的自由实际上就失去了依托,就不得不依附于他人或某种权力关系;如果剥夺了人通过劳动和创造所积累起来的财产,那么人的劳动积极性和创造力也将不复存在。因此,“保护产权的重要性是不言而喻的。产权界定得越清楚,市场上每一行为主体的责、权、利越明确,越能在制度框架内得到法律的保护,人们对经济中各种行为主体的行为方式预期越稳定,市场运行越有秩序,坑蒙拐骗、不负责任的事情越少,交易成本越低,经济效率越高”。所以,保护产权应该是政府的首要职能。(15)剥夺或侵犯财产权就是剥夺或侵犯人的自由 ,是最不道德、最违反人性、最为有害的社会公害。

宪政主义最根本的原则就是以人权和人的自由为本位,以人的权利为出发点和归宿,以人为目的。因此,它是与任何形式的专制主义、威权主义、法西斯主义格格不入的。它不能空话以任何形式出现的无视和践踏人权、剥夺人的财产和自由的行为。是否以人权和人的自由为本位,是区分真假宪政的试金石。

三、以宪法和法制约束权力为重心

宪政主义基于保护人权和人的自由的基本立场,高度警惕政治权力的动向,尤其是集中掌握政治权力的政府的动向。为了防止和制止滥用权力损害权利的现象出现,宪政主义的另一个基本原则就是以宪法和法制约束权力为重心。“宪法对当今政府的主要限制,就是政府必须尊重个人权利 。当下,宪政事实上已成为保护个人权利的同义语,而且保护个人权利业已成为我们宪法法理学中的最为主要的部分”。(16)孙中山说的更为简明扼要:“宪法者,国家之构成法,亦即人民权利之保障书也”。世界立宪史向人们说明,立宪政体就是控权政体,自由的政体;宪法不仅是一种权利,而且是一种对政府加以控制的法律。“宪政既有限政府”的古典信条就是一种自由主义的宪法观。(17)英国亨利三世统治时期的王座法院大法官布雷克顿有一句名言“法是对权利的约束”。(18)为什麽要对权力进行约束或限制呢?因为权力即可以成就善举,给人们带来福利和福音;也可以造就恶政,给人们带来损害和灾难。而不受约束的权力必然导致腐败,绝对的权力必然造成绝对的腐败。这样的例证在人类历史上比比皆是。欧洲中世纪的宗教裁判所在长达几个世纪的历史中,以镇压“异端”或“异端嫌疑者”为名,疯狂的迫害一些思想家、科学家以及宗教改革家(如布鲁诺、伽利略)。据统计仅西班牙的宗教裁判所在1483-1820年间就迫害了30余万人,其中以火刑处死的多达10余万人。德、意、日法西斯主义专政时期,悍然发动了人类历史上最为残烈的战争—第二次世界大战,使几千万人的生命惨遭荼毒。中国的“文化大革命”长达十余年的大浩劫,上至国家主席,下至黎民百姓无不深受其害,国民经济也达到崩溃边缘。严酷的事实教育了人们:对待权力,不能心存任何天真烂漫的幻想和放任自流的骄纵;而必须花大气力建立一种能有效地约权力的制度安排,建立一道阻止权力滥用、权力腐败、权力侵犯公民权利的坚固屏障。这种制度安排和屏障就是宪政主义的主张,以宪法和法制约束权力,以宪政来限政。

有没有什么别的方法可以不用法制就能防止出现恶政、暴政呢?比如象古希腊的柏拉图提出的让聪慧睿智的哲学家执掌政权,领导国家,实现理想政体;比如象胡适等人在二十年代出提出的建立“好人政府”以监督贪污和以权谋私的腐败现象(胡适其实是主张宪政的)。我们不否认上述主张的良善动机和济世情怀,然而,无数历史事实告诉我们,仅仅依靠统治者的聪明智识和道德自律是不可能保障政治清明和社会公正的。非宪政的方法要么是“人在政存,人亡政息”;要么是“善始者众,克终者寡”;要么是“仁政其名,暴虐其实”;总之,是靠不住的,是乌托邦式的梦想。文明社会的经验表明:只有在宪政民主的体制构架中,在全社会确立宪法与法制的权威,施行法治,对权力的使用作出明确的规范,对掌握权力的人进行制度化、法制化的监督与制约,才能有效地防止权力异化,切实地保障人权和人的自由。

宪政主义的理论渊源之一就是对人性的预设:人性是不完善的,有自私和滥用权力的倾向。美国宪法的创制者在他们的名著《联邦党人文集》中写道:“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。……毫无疑问,依靠人民是对政府的主要控制;但是经验教导人们,必须有辅助性的预防措施。”(19)因而宪政主义警告人们不要盲目相信政治家,而要使他们受制于宪法和公民的宪法权力,以降低政治风险。宪政就是基于对人性弱点的认识,通过法律化的政治程序,来限定和钳制政治权力的公共规则和制度。因此,要使全体公民明白:政府(包括立法机关、行政机关、司法机关)的权力是有限的(即“有限政府”),政府的权力只限于宪法和法律明确赋予的范围,宪法和法律无明确规定的权力,政府绝对不可以行使。否则就是越权、违法、违宪。

与以法限政和有限政府紧密关联的一组控权方法就是分权与制衡(有人称之为“宪政主义的两大操作原则”(20)。分权与制衡的思想,可以追朔到古希腊和古罗马时代。亚里士多德在他的著作[政治学]中最先提出国家政体的职能应分为议事职能、行政职能和审判职能。(21)到了十七、十八世纪,分权与制衡的思想作为资产阶级革命的理论武器,被洛克、孟德斯鸠等人发展为“三权分力”和权力制衡的理论。孟德斯鸠从为法国资产阶级革命提供政治纲领和政权结构设计方案的目的出发,在肯定立法权和行政权的同时,第一次肯定了司法权在国家权力系统这的独立地位。(23)随着资产阶级革命的胜利,各资本主义国家宪法均以不同形式确立了三权分力和权力限制原则。尽管在本世纪三十年代以来,在以美国为代表的总统制共和国中,行政权力出现扩张的趋势,使三权分力、互相制衡的理论受到挑战。但是,分权与制衡的原理在现代宪政民主国家仍受到普遍的信奉与遵循,发挥着其难以替代的有效功能。总之,为了防止权力过于集中和被人滥用,就必须以宪法和法制支配和约束权力,一保持一种有利于社会生态良性发展的动态法权平衡。

四、以司法审查为保障

这一原则虽然与上述第三原则有着密切的联系,但是由于它在维护宪法方面所具有的特别重要的功能和地位,因而具有特出的意义。美国当代宪法学家路易斯•亨金指出:“随着时间的流逝,司法审查成了宪政制度的一项既定特征”。 (24)印度最高法院高级律师索利.J.索拉布吉认为:“如果没有独立的、拥有司法审查权的、容易接近、能实施这些权利的司法机关,那么,包括平等权在内的基本权利保障就只是一堆空洞的浮词丽句” 。(25)司法审查又称违宪审查,它是指由特特定的司法机关(如宪法法院、最高法院、宪法委员会)履行对一切法律文件与政府、社团、公民个人的行为是否合乎宪法进行权威性的审查。它的基本内容有两个方面:第一,审查法律及法律性文件的合宪性。因为宪法是国家的根本法,宪法规范的特点之一是具有原则。它往往需要由普通法加以具体化。如果普通法背离了宪法的原则精神,而又让它发生法律效力,就会损害宪法的权威,妨碍宪法的贯彻施行。所以,审查法律及法律性文件是否合乎宪法,便成为司法审查的重要内容。第二,审查全体公民、一切国家机关、社会团体、企业事业单位以及各政党组织的行为的合宪。宪法规范的另一特点是它具有最高的法律效力,是全体公民和一切社会组织的基本的行为准则。如果在立宪国家中发生了背离这个准则的行为,不论这种行为出自个人还是出自政府、社会组织,都会损害宪法的权威、妨碍宪法的贯彻施行。因此,审查全体公民和所有国家机关、社会组织的行为的合宪性,也是司法审查的重要内容。

从国家强制性的角度认识宪法的法律,就很容易明白:宪法可以而且必须由一个适当的机关加以适用。如同法律也必须由国家机关――法院适用一样,宪法作为法律也必须适当的机关加以适用。适当的国家机关依照一定的程序运用宪法审查立法和行政活动,进行合宪性判断的过程,就是适用宪法的过程,其目的在于监督宪法得到有效的实施。因此,宪法适用制度实质上就是一种司法审查制度。这里所谓“适当的国家机关” ,是指适用宪法的机关在法律地位上必须相对独立,作出的裁决必须是公正的、有效的,也就是说应具有司法性质。宪法是否由相对独立、公正的国家机关加以适用,是衡量宪法是否具有法律性(估且不论它是最高级的法律)的主要标准。从各个立宪国家的实践上看,以美国为典型的一类国家是采用普通法院裁决宪法争讼的模式。据不完全统计,在140多个国家中,有60多个国家采用这种模式。以德国――奥地利为代表的是以宪法法院专门监督宪法实施的模式,也日益受到重视和推广。世界上已经有40 多个国家设立了专门监督宪法实施、履行违宪审查职能的宪法法院。法国创立的宪法委员会模式也颇具特色,同样有效地履行了违宪审查的职能。不管这几种模式差异如何,但它们都具有一个共同点,就是,宪法作为法律,在真正实行宪政的国家,都得到了司法化的机关的适用。为什麽由独立的具有司法性质的国家机关监督宪法实施,履行违宪审查职能,而不是由立法机关或行政执法机关来履行同样的职能,表面上看,上一种历史选择的结果;实质上具有深刻的内在合理性与合法性。如果立法机关或者隶属于立法机关的机构承当违宪审查职能,则成为自己监督自己,实际上不会有任何效果,势必使宪法的最高权威化为乌有。由此可见,违宪审查只能上由司法化的机关来承当;也就是说,违宪审查只能上司法审查。同理,立宪国家只有确立以司法审查为保障的原则,并且按照这一原则的要求,建立适合本国实际的违宪审查机构和违宪审查程序,开展积极的富有成效的护宪工作,才能真正实现宪政,才能确保宪法的最高权威,才能使人权和人的自由得到切实保障。

在论述了宪政主义的基本原则之后,笔者想补充一下宪政与民主、共和之间的互补关系。宪政与民主、共和之间不乏交叉重合之处,如三者一般都承认主权在民和以民为本;一般都同意天赋人权、应尊重和保护人权;一般都赞成建立与维护社会公正秩序和程序政治。但是又有显著的区别,宪政主要强调法治与限政;民主的基本涵义是人民的统治或多数人的统治;共和意为“用和平的方式参与公共事务是人类活动的最高形式” ,(26)“共和尊重代议制和责任政府” 。(27)因此,宪政、民主、共和之间应该建立一种互补关系。理想的政体应该等于宪政+民主+共和,即“宪政的民主共和” 。(关于这三者各自的涵义与相互关系,刘军宁著有专论《共和、民主、宪政》作了详细地阐释,(28)本文不再赘述。)在宪政的民主共和政体之下,一切人都享受法律所保障的平等自由,都有同等的权利追求自身的生存利益。宪政、民主、共和三者融合而成的新型政体通过机会平等的制度安排,让所有公民,最大限度地把握改善自己生存条件的可能性,通过保护每个个人的人权和自由,实现孙中山先生早年提出的“人能尽其才,地能尽其利,物能尽其用,货能畅其流”的社会理想,(29)带来全社会的繁荣昌盛。

最后,笔者还想回应一下对学习、借鉴、吸收外来文明,特别是西方文明的狭隘责难。因为众所周知,宪政、民主、共和都是西方文明的产物;如果认为中国自古无之,就判定它们不适合中国国情而加以排拒,那么,中国的现代化尤其是政治民主化和市场经济就无从谈起了。其实,人权、自由、平等、博爱、民有、民治、民享、电子计算机、信息社会、互联网等等都是西方文明的产物,难道不可以为全人类共享吗?还是一位印度法学家说的好“高贵的思想,从四面八方来吧!――印度宪法的制订者正是怀着这种吠陀祈祷者的精神,寻求世界各国宪法的指导”。(30)中国正在努力成为现代化的文明国家,尤其需要鲁迅所倡导的“拿来主义”的务实精神。如果没有博大的胸怀和海纳百川的气度,就注定不能成就任何辉煌大业。

注 释:

(1)引自三联书店“宪政译丛”出版说明(1996)。

(2)参见许清 焦宏昌 薜小健编:《宪政精义—宪政、法治、人权选编》,中国政法大学教务处1994年印第141页。

(3)《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版第790页。

(4)梁治平等:《新波斯人信札》,第72页。

(5)《潘恩选集》,商务印书馆1981年版第35页。

(6)(7)(8)见董云虎编著:《人权基本文献要览》,辽宁人民出版社第3、第11、第40、41页。

(9)(10)(11)见董云虎 刘武萍编著:《世界人权约法总览》,四川人民出版社1991年版第953页。

(12)[美]路易斯.亨金 阿尔伯特.J .罗森塔尔编:《宪政与权利》,三联书店1996年版第528页。

(13)参见戚渊:“论宪法关系”,载1996年第2期《中国社会科学》。

(14)同(12)第154页。

(15)樊纲:“作为公共机构的政府职能” ,载《公共论丛:市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版第17页。

(16)[美]路易斯.亨金:《宪政.民主.对外事务》,三联书店1996年版第136页。

(17)参见龚祥瑞主编:《宪政的理想与现实――宪法与宪政研究文集》,中国人事出版社1995年版第5-6页。

(18)转引自[美]爱德华.S .考文:《美国宪法的“高级法“背景》,三联书店1996年版第22页。

(19)[美]汉密尔顿等著《联邦党人文集》,商务印书馆1989年版第264页。

(20)陈端洪:“宪政初论” ,载龚祥瑞主编:《宪政的理想与现实――宪法与宪政研究文集》,中国人事出版社1995年版第7页。

(21)见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1981年版第215页。

(22)[古罗马]波里比阿:《罗马史》第6卷 ,见《世界史资料丛刊》罗马共和国时期(上),第53页。

(23)见[法]孟德斯鸠 :《论法的精神》(上册),商务印书店馆1982年版第153、154页。

(24)同(16)第115页。

(25)同(12)第135页。

(26)刘军宁等:《公共论丛:市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版第23页。

(27)同(16)第16页。

(28)载刘军宁等:《公共论丛:市场社会与公共秩序》,三联书店1996年版。

(29)孙中山:《上李鸿章书》,《孙中山选集》人民出版社1956年版第2页。

(30)同(12),三联书店1996年版第119页。

文章来源:作者文集

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