张雪忠:宪法是什么?——兼与张千帆教授商榷

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日前,张千帆老师发表《说说‘宪法’和‘党员’那些事》一文,批评我此前关于现代宪法之本义的观点。在这篇文章中,我将对现代宪法的本义稍作详细阐述,同时指出张千帆老师的若干错误见解。
现代宪法的产生至少需要两个条件:(1)出现了疆域明确且独立于外部控制的政治共同体;(2)共同体内部的政治统治活动与其他社会活动分离出来,成为一种独立的领域。只有在这两个条件下,才可能有现代宪法的恰当规范对象。
在16世纪欧洲的宗教改革提出“世俗权力由上帝直接确立”的主张,促使各国君主的权力开始独立于罗马教廷的控制和干预;而绝对主权观念的兴起(在博丹的著作中得到了系统阐述),亦有助于摧毁封建体系,使得每个臣民皆直接效忠于君主。这样一来,君主就成了特定领土上一切政治权力的源头,是一切实在法的制定者,君主本身不受实在法的约束(虽然仍被认为受神法或自然法的约束)。当然,绝对君主制使得现代宪法有了恰当的规范对象,但它与现代宪法观念仍是不相容的,因为绝对君权从定义上就是不受法律制约的。
不过,各国君主谋求绝对权力的过程并非一帆风顺。比如,在17世纪的英国,詹姆斯一世和他儿子查理一世的此种企图,首先遭到了以爱德华-科克法官(后来成了下院领袖)为代表的普通法专家的抵制。他们将普通法的起源追溯至“不可追忆的过去”,视法律为长久和逐渐形成的习惯。这种所谓的“普通法心智”认为法律并非任何特定的某个人或某群人意志的产物,从而试图消解作为最高立法权的主权观念,以便使包括国王在内的所有人皆处于法律之下,皆受到法律的约束。

稍后,议会在与国王的斗争中,却借助普通法专家阐发的“古代宪法(或政体)”观念,主张英国自古以来实行的是混合政体,君主、贵族和平民代表是共同的立法者,因此法律的制定(特别是征税)必须得到议会的同意。不过,政体问题成为政治论战的焦点后,“普通法心智”作为一种政治理论便开始衰落了,因为这意味着人们开始提出了普通法专家一直极力避免的问题:国家到底该由谁来统治?
随着议会与国王之间冲突的激化,议会突破混合政体的主张,开始提出相对更激进的契约论主张,认为一切世俗的政治权力皆源于人民,下院则是代表全体人民的机构,是最高主权的行使者。亨利-帕克是这一主张的主要代表之一。但当时的平等派对此提出了强有力的质疑:既然在君权神授原则下,国王都需要就他的统治行为向上帝负责(因为上帝是君主权力的授予者),为什么议会却无须向自身的授权者(人民)负责?
正是在平等派的政治主张中,现代宪法和制宪权的观念得以萌发。平等派认为,政府是为了保护每个人享有的某些不可让渡的权利(包括宗教自由和私有财产权)而设立的;全体人民是最高的主权者,议会作为人民的代表机构并非主权的享有者,应就自身的行为对人民负责;人民还可事先制定关于政府之形式及权力范围的根本法,用来创设、规范和约束政府权力。他们还起草了《人民协约》,并希望在得到多数英国人同意后实行。可见,平等派非常接近现代的自由民主主义者,是最早阐发某种制宪权观念的人,并被视为是洛克的先驱。
洛克《政府论》(下)的问世,代表着自由主义(亦是现代立宪主义)政治思想的完全确立。其基本内涵可概括如下:(1)人人生来便享有某些不可让渡的权利,人们是为了更好地保护自己的权利,才同意设立政府,因此个人权利是政府权力的来源、基础及目的,政府权力是从个人权利中派生出来的,个人权利先于和高于政府权力。可见,张千帆老师认为,由某个本来就获得统治地位的政党,将一部“宪法”强加于国民,也不影响宪法本身的正当性,这一看法显然是对自由主义的抛弃。
(2)既然人人生来都平等地享有某些不可让渡的权利,那就意味着人与人之间原本并无政治服从关系,正当的政治权力和服从关系必须经由人们的同意而产生。因此,自由主义内含着国民主权和政治民主原则,而张千帆老师的观点则是对这一原则的抛弃。
在洛克的自由主义思想中,人民始终享有“创立和变更政府形式”的最高权力,这一权力其实就是制宪权和革命权。美国独立宣言就是以洛克式的自然权利和社会契约理论为核心内容的,而联邦宪法的制定又是以独立宣言阐明的各项政治原则为指导的。在《联邦党人文集》中,麦迪逊特别强调“将宪法与一般立法加以区分”乃美国人特有的观念,汉密尔顿在为司法审查辩护时,亦称它们分别体现了人们本身的意志和人民之代表的意志。在此,制宪权观念已经得到了非常清晰的阐明,制宪权与宪定权之区分已非常明确了。美国宪法的序言也明确将“我们人民”视为制宪权主体,而权利法案则为制宪权设定了界限。
美国联邦宪法是人类历史上第一部现代成文宪法(不考虑克伦威尔的《政府协约》和美国各州宪法的话)。随着这部宪法的实施,越来越多的人开始认识到宪法限制政府权力和保障个人自由的作用,不少国家也开始效仿美国的做法,基于类似的原则制定本国的宪法。
在这一过程中,“宪法”逐渐成为一个极富正面意味的用语,连那些完全不认同现代政治原则的政权(这些原则与现代宪法概念是不可分离的),也开始炮制被称为“宪法”的文件。首先这样做的是一些专制君主国(比如19世纪的普鲁士),君主以最高主权者的身份将一部体现君主意志的“宪法”赐予国民。后来,一些由单个政党垄断全部政治权力的国家也这样做,执政党将一部体现本党意志的“宪法”加于国民。
这些东西在专业的宪法学上被称为“伪宪法”,因为它们只是将与现代宪法格格不入的政治制度,用“宪法”这一用语掩饰一下而已。这种扭曲词义、滥用语词以混淆概念的做法,通常被认为是一种“奥威尔式”的话术。
首先,现代宪法涉及政治权力的正当性问题。宪法是一切政治权力的根据和整个法律秩序的起点,这意味着宪法应该是由原本并无政治服从关系的一群人,为了在彼此间建立政治服从关系,而进行的自由的意志表达。也就是说,宪法必须经由体现国民意志的特别程序而产生。如果某位君主或某个政党可以将一部“宪法”强加于国民,那就意味着在宪法之前,就已经存在着政治服从关系:宪法已不是政治权力的根据,而只是对既有权力的确认或粉饰。
张千帆老师说,各国宪法是获得选举多数的执政者制定的,这一点显然是不准确的。相反,不少国家是以某种体现国民意志的特别程序制定宪法的。比如,美国宪法就是由当时各州特别选举的制宪会议批准通过的,且制宪会议不能用宪法将自身规定为常设政府机构,而是任务一完成就立即解散。目前来说,国民制宪是宪法本身正当性的前提,已是多数国家立宪的理论与实践共识。

其次,现代宪法之所以可以约束政府权力,或者说之所以是有必要的,是在于全体国民是主权者,但却不亲自进行国家的日常治理,因此就制定一部宪法来规定政府权力如何产生,以及它的范围和行使方式等。也就是说,代议制政府所体现的主权与治权的分离,使得现代宪法成为必要和可能。全体国民的主权,主要是制定宪法的权力。宪法一经制定,作为主权者的全体国民就隐身了,人们都以公民的身份在宪法之下行使各种权利(全体国民若再次现身制定新宪,那就意味着发生了政治革命)。美国宪法开头的“我们人民”这一表述,其政治哲学与宪法政治学的含义即在于此。
而在专制君主国或一党执政的国家,君主或某个政党既是制定“宪法”的主权者,又是日常的国家治理者,因此主权和治权不是分离的,而是由同一个政治主体享有的。在这种情况下,人们不可能在正常意义上使用“宪法”这个词。试想一下:如果宪法内容是国家治理者自己来决定的,它怎么可能起到约束国家治理者的作用?而不能约束国家治理者的东西又怎么能说是宪法?
最后,现代宪法对政治权力的约束必须是周密的,即不存在超越于宪法之上的或不受宪法约束的权力。只有在宪法系全体国民意志之产物时,这一点才有可能,因为全体国民通过制宪权的行使,创立了一切政府权力,并将它们全部置于宪法的约束之下,但在宪法制定后,全体国民作为一种整体(即制宪权主体)自身却不行使任何政府权力。而在由某个君主或某个政党将一部宪法强加于国民的情况下,这种周密约束是不可能的,因为君主或政党既是宪法的制定者,又是实际的政府权力行使者。
至此,我们便可看出张千帆等宪法学者所持观点的根本缺陷。这些学者认为,如果一个政党用自己制定的“宪法”来约束自己,就有可能实行宪政和保障公民权利,这等于是认为掌权者可以自己约束自己。这种观点从实质上就取消了现代宪法存在的理由,因为现代宪法的价值与功用,恰恰是以“权力不可能自我约束”这一观念为前提的。
张千帆老师的文章还表明,他对制宪权的理论史缺乏研究,并可能受到了一位国内学者的《制宪权与根本法》这本很外行的著作的误导。我这么说的理由是:(1)卢梭的人民主权理论不承认代议制,所以没有与一般立法权相区分的制宪权概念,而这本书的作者却无中生有地谈起了卢梭的制宪权理论。
(2)在西耶斯那里,制宪权的确是不受实在法的约束,但宪法既然是一切实在法秩序的起点和依据,制定宪法的权力当然是不受实在法约束的。但这并不代表制宪权是没有界限的。西耶斯的政治理论是以尊重、保障个人自由与利益为旨归的,因而也属于自由主义。张千帆老师可能是孤立地从《第三等级是什么?》这本小册子,来理解西耶斯的制宪权思想,而没有对其思想进行深入、系统的研究。在法国大革命中的理论家,西耶斯恰恰被学界认为是克服了“卢梭陷阱”的人,而革命的激进化以及对制宪必要性的否定,正是与西耶斯在国民议会中的边缘化同时发生的。制宪权是起源于英国的观念,并在美国得到了成功的实践,西耶斯只是正式提出这一概念的人。
(3)施米特的制宪权理论不承认制宪权的边界,因而是反自由主义的。这是由他反个人主义的民主制观念所决定的,而他那抹杀个人意愿与尊严的“同质性人民”的概念,又可追溯至16世纪天主教神学家苏亚雷斯的政治思想。后者为否定路德新教“一切世俗权力皆由上帝直接确立”的教义,从而降低君主世俗权力相对于教皇属灵权力的尊严,阐发了某种意义上的自然状态和社会契约理论。苏亚雷斯一边主张君主的权力来自政治共同体的全体成员,一边又极力避免得出个人主义的结论,因而否认政治权力来源于成员个体的同意,并将全体成员视为一个神秘的实体:不是个人,而是这个神秘的整体,才是世俗统治权的来源。
(4)《制宪权与根本法》一书还提出了政党制宪权的概念。其实,这是对制宪权概念的庸俗化,完全无视制宪权与国民主权密不可分的关系。施米特也曾提出过与国民制宪权相对的君主制宪权概念,以分析民主制原则与君主制原则的区别,但连他自己也不得不承认,“君主制宪权的概念包含着重大的理论困难”,因为既有的君主统治权力,与创造全部统治权力的制宪行为,两者在定义上就是不相容的。制宪权概念的庸俗化,必将导致宪法观念的庸俗化:要是秦始皇曾经颁布的一项法令只是碰巧起了个“宪法”的名字,难道我们因此就可以说中国在秦朝就有了宪法?
我认同的制宪权观念,是从17世纪的英国平等派(他们实际上是现代意义上的自由民主主义者)、洛克、美国国父、西耶斯这一脉络的制宪权观念。这种制宪权观念一方面将个人权利视为一切政府权力的源泉与基础,另一方面亦主张只有全体国民才是正当的制宪主体,而制宪的基本目的就是以实在法的形式确认和保障个人自由,并为此设立各自分立和相互制约的立法、行政和司法机构。
(注:张雪忠就职于华东政法大学。本文仅代表作者个人观点。责编邮箱[email protected]

来源:FT中文网

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